מוחמד שלעאטה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6022/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6022/10 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית המערער: מוחמד שלעאטה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"פ 24376-12-09 שניתן ביום 30.6.2010 על ידי כבוד השופט א' אליקים תאריך הישיבה: ב' בטבת התשע"ב (28.12.11) בשם המערער: עו"ד איברהים כנאענה בשם המשיבה: עו"ד איילת קדוש פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, ת"פ 24376-12-09 (כבוד השופט א' אליקים) מיום 3.6.2010 בגדרו הורשע המערער בחלק מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום, והושתו עליו 53 חודשי מאסר בפועל ו-10 חודשי מאסר על תנאי. כתב האישום 1. על פי כתב האישום, בטרם התרחשותם של האירועים נשוא האישומים, המערער ביקש לשאת לאישה קטינה ילידת 1993, אחותו של עבדאללה כנאענה. הקטינה סירבה להצעת הנישואין, ובשל כך, המערער החל להטריד אותה ואת בני משפחתה. בשל האמור, ביום 7.12.2009 הוצא לבקשתה צו מניעה זמני שאסר על המערער להטרידה. כתב האישום המתוקן כולל שני אישומים כדלהלן: על פי עובדות האישום הראשון, ביום 7.12.2009 בשעות הצהריים נהג עבדאללה כנאענה ברכבו בעראבה בשכונת אל ברכה, כאשר יחד איתו נסעו חבריו ויסאם עאסלה, בלאל אברהים, ואמיר עאסלה. בשעה 15:00 או בסמוך לכך, עמד המערער על המדרכה כשהוא מצויד באקדח, וכאשר הרכב חלף לידו ירה לעברו מספר רב של פעמים. היריות נורו הן לאוויר והן לעבר הרכב, פגעו ברכב במספר מקומות וגרמו לו לנזק. בגין מעשים אלו יוחסו למערער עבירות של החזקה ונשיאת נשק לפי סעיף 144(א) ו-144(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק); ירי באזור מגורים לפי סעיף 340א לחוק; חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק; חבלה במזיד ברכב לפי סעיף 413ה לחוק; התנהגות פסולה במקום ציבורי לפי סעיף 216(א)(1) לחוק; וסיכון חיי אנשים בנתיב תחבורה לפי סעיף 332(3) לחוק. על פי עובדות האישום השני, באותו יום בשעה 16:40 או בסמוך לכך הגיע סאמר אבו חשיש עאסלה (להלן: המתלונן) - אחיו של ויסאם עאסלה, שהיה ברכב לעברו ירה המערער מספר שעות לפני כן - ברכבו (להלן: הרכב) אל ביתו של המערער במטרה ליישב את הסכסוך בין המערער לבין אחיו. או-אז שלף המערער אקדח והחל יורה באוויר וכן לעבר הרכב, כתוצאה מכך נפגע הרכב ארבע פגיעות בצידו האחורי, ונגרם לו נזק. בגין מעשים אלו הואשם המערער בעבירות של החזקה ונשיאת נשק לפי סעיף 144(א) ו-144(ב) לחוק; ירי באזור מגורים לפי סעיף 340א לחוק; חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק; וחבלה במזיד ברכב לפי סעיף 413ה לחוק. המערער כפר בעובדות שני האישומים. פסק דינו של בית משפט קמא 2. בתום שמיעת הראיות, ולאחר שלב הסיכומים, נתברר כי בניגוד לכפירתו הגורפת של המערער בעצם נוכחותו בזירה, הוא מודה בביצוע הירי, אך לטענתו, ירה באוויר ולא לעבר הרכבים הנזכרים בשני כתבי האישום. המערער הודה אפוא בעבירות של החזקת נשק וירי במקום ציבורי בשני האישומים, אך כפר בעבירות האחרות המיוחסות לו בשל הירי לעבר הרכבים. משכך, הרשיע אותו בית משפט קמא בשני האישומים בעבירות של החזקה ונשיאת נשק וירי באזור מגורים (ובאישום הראשון גם בעבירה של התנהגות פסולה במקום ציבורי). 3. האישום הראשון - בית משפט קמא ניתח את הראיות שהובאו בפניו וזיכה את המערער מהעבירות של חבלה במזיד ברכב; חבלה בכוונה מחמירה; וסיכון חיי אנשים בנתיב תחבורה. זאת, בין היתר, בהסתמך על דברי עדים כי המערער ירה את כל היריות לאוויר ולא לכיוון הרכב, ובשל מחדלי חקירה של המשטרה שלא בדקה את הרכב. האישום השני - בית משפט קמא הרשיע את המערער בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה וחבלה במזיד ברכב, לאחר שהשתכנע כי היריות נורו לעבר הרכב. זאת, בין היתר, בהסתמך על עדותו האמינה של המתלונן ועל הראיות בדבר הנזקים שנגרמו לרכב. בהמשך נעמוד ביתר פירוט על נימוקי בית משפט קמא. 4. בית משפט קמא השית על המערער 60 חודשי מאסר, מתוכם 50 חודשי מאסר בפועל ו-10 חודשי מאסר על תנאי, וכן הופעל עונש של 3 חודשי מאסר על תנאי שהוטל על המערער על ידי בית משפט השלום בנצרת, בת"פ 12117-09-08 (כבוד הנשיא ת' כתילי). על כך נסב ערעורו של המערער המופנה הן נגד הכרעת הדין באישום השני והן נגד גזר הדין. תמצית טענות הצדדים 5. אשר להכרעת הדין - המערער טען כי שגה בית משפט קמא בהחלטתו להרשיעו בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה וחבלה במזיד ברכב באישום השני. לטענתו, לא הוכח כי הוא ירה לעבר רכבו של המתלונן ולא הוכח כי הפגיעות ברכב המתלונן נגרמו כתוצאה מהירי שביצע. אשר לגזר הדין – המערער טען כי בית משפט קמא החמיר עמו יתר על המידה, וכי העונש שהושת עליו חורג מרמת הענישה המקובלת בסוג זה של עבירות. לטענתו, עברו הפלילי לא היה צריך לשמש משקל לחומרא בקביעת גזר הדין, והיה מקום לתת משקל לקולא להודאתו, לגילו הצעיר, לתקופת המעצר הארוכה בה הוחזק, ולמכלול נסיבותיו האישיות ונסיבות העניין. 6. מנגד, המשיבה תמכה יתדותיה בפסק דינו של בית משפט קמא, ובמסקנתו כי המערער ירה הן באוויר והן לעבר רכבו של המתלונן. מסקנה זו נתמכת הן בראיות הנסיבתיות בדבר הירי באוויר וסימני הקליעים ברכב, והן בהערכתו של בית המשפט לגבי המניע של המערער לפגוע ברכב. דיון והכרעה 7. המחלוקת בענייננו מצטמצמת אך ורק לאישום השני ולשאלה העובדתית אם המערער ירה לכיוון הרכב, נוכח גרסתו של המערער כי גם באירוע זה הוא ירה רק באוויר, ולא לעבר הרכב. המתלונן, נהג הרכב, אישר בעדותו כי לא הבחין שהמערער יורה לעבר רכבו, וכי רק בדיעבד, זמן קצר לאחר שעזב את חצר ביתו של המערער, שוטר הסב תשומת ליבו לפגיעות קליעים בארגז האחורי של הרכב. מכאן טענת המערער כי בהיעדר עדות ראייה כי ירה לכיוון הרכב (להבדיל מירי לאוויר בלבד), לא הוכח כנדרש היסוד העובדתי של העבירות נשוא הערעור. דין הטענה להידחות. הרשעתו של המערער הושתתה על ממצאי מהימנות ועל הגיונם של דברים נוכח הראיות הנסיבתיות, כפי שיפורט להלן. 8. בית משפט קמא קבע כי גרסתו של המערער לפיה ירה רק באוויר אינה מהימנה: "אדגיש כי לגרסת הנאשם המאוחרת - שנמסרה רק בשלב הסיכומים ולפיה הוא ירה רק באוויר לא אוכל להאמין. הנאשם לא עשה רושם אמין לכל אורך עדותו ובפועל הסתבר כי שיקר במפורש במהלך עדותו בבית משפט, שכן הוא כפר בנוכחותו במקום ולפתע לאחר סיכומי המאשימה, הודה כי נכח במקום ואף ירה, עד כדי הפחדת המתלונן וגרימה לבריחתו" (פסקה 79 להכרעת הדין). עוד ציין בית משפט קמא, כי "הראיות לפגיעה ברכב הן ראיות נסיבתיות, אך הן מובילות למסקנה אחת אותה ניתן להסיק מעל לכל ספק". קיצורו של דבר, שהרשעתו של המערער בירי אל עבר הרכב התבססה על עדותו האמינה של המתלונן ועל סימני הפגיעה ברכבו, כפי שהשתקפו מתמונות הרכב ומהתיעוד המשטרתי שנערך בתחנת המשטרה בסמוך למועד האירוע. 9. הנה כי כן, הכרעתו של בית משפט קמא מבוססת על ממצאי עובדה ומהימנות ועל הגיונם של דברים נוכח הראיות הנסיבתיות. אקדים ואזכיר את הכלל לפיו אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, המתרשמת מהעדים באופן בלתי אמצעי, אלא במקרים חריגים שאינם מתקיימים בענייננו. 10. הגרסה הכבושה והחלופית של המערער - כאמור, רק בשלב הסיכומים, שינה המערער את גרסתו מכפירה גורפת בנוכחותו בזירת האירוע לגרסה לפיה ירה רק באוויר. כפי שציין בית משפט קמא, בכך נמנע מהמאשימה לחקור אותו בחקירה נגדית על גרסתו החדשה. המדובר הן בגרסה כבושה על משקלה המועט, והן בקו הגנה חלופי שהועלה רק בשלב הסיכומים. נאשם שטען לאורך כל ההליך המשפטי כי לא נכח כלל במקום האירוע, ורק בשלב הסיכומים מודה כי ירה באוויר, אינו מצטייר כנאשם אשר "הרכיבו" לו תיק (כלשונו של בית משפט קמא, פסקה 94 להכרעת הדין). הסוגיה של העלאת טענות חלופיות בשלבים מתקדמים של המשפט, היא שאלה מורכבת, ואת הגישות השונות בסוגיה זו ניתחה בהרחבה השופטת נאור בע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.11.2011): "בעניין רפאילוב ציינתי כי ניתן לזהות בפסיקה שלוש גישות מרכזיות של בית משפט זה בעניין אפשרות בחינת טענה חלופית של מערערים. גישה אחת שוללת את הצגתן של גרסאות עובדתיות שלא הוצגו בפני הערכאה הדיונית. גישה שנייה מאפשרת לבחון גרסאות עובדתיות חלופיות אולם גרסאות אלה יבססו ספק סביר רק במקום שבו הן סבירות ולא די בכך שמדובר בגרסאות אפשריות. הגישה השלישית, היא גישת ביניים בין שתי הגישות האחרות. הערתי שם כי 'אפשר והגישות השונות מוכתבות על ידי מערכות שונות של עובדות'. הדגשתי שם כי על פי שלושת הגישות לא יכול להיות ספק כי אותם קווי הגנה חלופיים צריכים להיות מעוגנים בראיות וסבירים."(שם, פסקה 165 הדגשה במקור – י.ע.). ובהמשך: "לא הנאשם צריך להוכיח את הגנתו. הנטל להוכיח את האשמה, מעבר לכל ספק סביר מוטל על המאשימה. ואולם, אם הנאשם אינו מעיד כלל להגנתו יש לכך תוצאות אפשריות מכוח הדין (ראו: סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי). גם לשתיקה בחקירה יש 'מחיר' טבעי מן ההיבט הראייתי [...] בדומה, כשנאשם בוחר להרחיק עדותו ולהכחיש הכחשה גורפת עשוי להיות לכך מחיר ראייתי [...] נאשם אינו מורשע בגין שקריו. הוא מורשע בגין ראיות מהימנות הקיימות נגדו. [...] מסקנתנו היא כי אין מקום להתערבות בקביעת בית המשפט כי הוכחו כל יסודות העבירה, או בניסוח אחר, בקביעתו כי יש לדחות את קו הגנה החלופי." (שם, פסקאות 182-181, הדגשה הוספה – י.ע.). במקרה דנן, המערער לא הציג הסבר מניח את הדעת לתפנית שחלה בגרסתו, ולמעט עדותו, שנמצאה לא מהימנה על בית המשפט, לא הביא ראיות סבירות המגבות אותה. 11. טענת המערער להיעדר של עדות ראייה להוכחת היסוד העובדתי ותזה חלופית להימצאות סימני ירי על הרכב - המערער טען כי בהיעדרה של עדות ראייה ישירה לפיה הוא שירה לכיוון הרכב - להבדיל מירי לאוויר בו הודה - לא הוכח כנדרש היסוד העובדתי של העבירות מושא הערעור. אשר לסימני הקליעים בארגז הרכב, טען המערער כי ייתכן שהרכב נפגע טרם התקרית, או לאחריה, בין מועד האירועים נשוא התביעה לבין מועד צילום הרכב בתחנת המשטרה. לשיטתו של המערער, לא סביר שאדם יירה ארבעה כדורים ויפגע ארבע פעמים ברכב שנהגו נמצא בתוכו, מבלי שנהג הרכב ישמע או ירגיש זאת, ומשכך ייתכן כי הפגיעה לא התרחשה בעת שהנהג היה בתוך הרכב. עוד טען כי פגיעות הקליעים נמצאו בצידו הימני של הרכב הנפגע, מיקום בו המערער לא היה יכול לפגוע בשל הזווית ממנה ירה. בנוסף, זווית כניסת הקליעים לרכב מלמדת כי הם לא הגיעו מזווית אחת, כך שלא ייתכן שהמערער הוא זה שירה, ולמצער, לא הוא שירה את כל הכדורים (עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 10–11). 12. דין הטענות להידחות. אכן, אין עדות ראיה ישירה לפיה נראה המערער מכוון את הירי לעבר הרכב, וכפי שציין בית משפט קמא: "מר אבו חשיש (המתלונן – י.ע.) בהגינותו אישר כי לא ראה את הנאשם יורה לעבר רכבו". אלא שבארגז האחורי של הרכב נמצאו ארבעה סימני קליעים, כפי שעולה בבירור מהתמונה (ת/18) ובית משפט קמא קבע כממצא עובדתי, כי בדיקת הרכב על ידי השוטר נעשתה כעשר דקות לאחר שהמתלונן עזב את חצר המערער וקשה להלום כי בפרק זמן זה מאן דהוא אחר ירה ברכב. מסקנה זו מתיישבת עם הגיונם של דברים ואיני רואה להתערב בה. גם הטענה שהרכב נפגע מקליעי ירי עוד בטרם התאונה בלא ידיעת בעליו, אינה מתיישבת עם הגיונם של דברים, ובשל השלב המאוחר בהליך המשפטי בו הועלתה, לא הוכחה ואף לא ניתנה למשיבה הזדמנות להפריך אותה. כך גם לגבי טענותיו של המערער לגבי זווית הירי - משנמנע מהמשיבה לחקור את המערער או להביא ראיות נוספות לעניין מיקומו המדויק, זווית הירי וזווית חדירת הקליעים, מנוע המערער בשלב זה של המשפט מלהציע תיאוריות שלא ניתנה למשיבה ההזדמנות לבחון או לסתור במהלך המשפט. אף איני רואה ממש בטענת המערער כי הרכב צולם על ידי צלם פרטי ולא על ידי אנשי הזיהוי הפלילי או כי לא הוכח היסוד הנפשי והעובדתי של העבירות. כפי שציין בית משפט קמא, גם אם המערער לא חפץ בתוצאה, הרי מי שירה יריות מאקדח לעבר נוסע ברכב, רואים אותו כמי שהתכוון לתוצאה הטבעיות של מעשיו. מכאן כי בדין הורשע המערער בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, עבירה שאינה תוצאתית כפי שעולה מלשון הסעיף: "העושה אחת מאלה בכוונה להטיל באדם נכות או מום, או לגרום לו חבלה חמורה.....(2) מנסה שלא כדין לפגוע באדם בקליע, בסכין או בנשק מסוכן או פוגעני אחר". הערעור לעניין גזר הדין 13. אזכיר את נקודת המוצא ולפיה לא תתערב ערכאת הערעור בעונש שנגזר על ידי הערכאה הדיונית, אלא אם העונש חורג במידה רבה מרף הענישה הנוהג, ולא זה המקרה שבפנינו. המערער הורשע בעבירות שמעצם טיבן כרוך בהן סיכון לחיי אדם. ככלל, יש להחמיר עם מי שעושה שימוש בנשק חם (ע"פ 3573/08 עוואדרה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.4.2010)), ובמיוחד כאשר השימוש בנשק חם נעשה באזור מגורים, מה שעלול לגרום לפגיעה בעוברי אורח תמימים. לכך יש להוסיף כי לחובת המערער עבר פלילי הכולל הרשעה קודמת משנת 2001 בעבירות של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה בירי, והשתתפות בהתפרעות לפי סעיף 152 לחוק; וכן הרשעה קודמת משנת 2009 בעבירה של התנהגות פרועה במקום ציבורי. בנוסף, יש לזקוף לחובתו של המערער את העובדה שלא מסר למשטרה עד עצם היום הזה את האקדח בו ירה. 14. סופו של דבר, שאציע לחבריי לדחות את הערעור על שני ראשיו, הן לעניין הכרעת הדין והן לעניין גזר הדין. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, כ"ה באדר התשע"ב (19.3.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10060220_E02.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il