אסלאם סלהב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 602/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 602/13 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם המערער: אסלאם סלהב נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל 2. דאהוד חורי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 28.11.12 בת"פ 40790-01-12 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' פרידמן-פלדמן תאריך הישיבה: י' באדר א' התשע"ד (10.2.2014) בשם המערער: עו"ד לאה צמל בשם המשיבה 1: עו"ד נילי פינקלשטיין פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. לפנינו ערעור על גזר דינו של בית משפט המחוזי בירושלים (השופטת ר' פרידמן-פלדמן) ב-ת"פ 40790-01-12 מיום 28.11.2012. רקע והליכים 2. המערער הורשע, על פי הודאתו, בכתב אישום מתוקן הכולל שני אישומים. על פי האישום הראשון, המערער עבד בחברת שמירה והועסק ב"בנייני ירושלים" (להלן: הבניין). העסקתו הופסקה לאחר שחברת השמירה הפסיקה לספק שירותים לעסק. מכוח עבודתו בבניין, הכיר המערער את דייריו, הרגליהם, ואת הקוד הסודי המאפשר כניסה למעלית. בחודש אוקטובר 2011, החליט המערער יחד עם שניים נוספים לשדוד מתלונן אשר גר בבניין. ביום 11.10.2011, הגיעו השלושה לבניין ונכנסו אליו, והמערער הקיש את הקוד הסודי של המעלית והם עלו לדירתו של המתלונן. השלושה המתינו מחוץ לדירה, כשהם מצויידים בנשק קר. לאחר שש שעות, שב המתלונן לביתו. השלושה עיכבו אותו, והמערער אחז באלת עץ אותה שבר מולו. אז, אחד משני שותפיו של המערער, הימם את המתלונן באמצעות שוקר חשמלי, והמערער איים עליו לבל יתנגד, וסיפר לו כי הוא אדם אלים ובעל עבר. בהמשך, נטל המערער את המפתח לדירה מידי המתלונן, והשניים הנוספים נשאו את המתלונן אל תוך הדירה. אז, חיפשו השלושה בדירה, ודרשו מהמתלונן שיראה להם היכן הוא מסתיר את כספו, והמערער סיפר לו על מעשי אלימות שביצע בעבר. השלושה לקחו מהדירה 20,000 ש"ח, 5,000 דולרים אמריקאיים, מוצרי אלקטרוניקה, פרטי ביגוד, שרשרת זהב ושני שעונים בסך כולל של כ-15,000 ש"ח. לבסוף, הזהירו השלושה אל המתלונן בל יתקשר למשטרה, נטלו ממנו את הטלפון הנייד ואת מפתחות הבית, נעלו את הדלת ויצאו עם הרכוש שתואר לעיל. ביום 6.11.2011 חזרו השלושה לדירה, מצוידים במפתחות לדירה של המתלונן (אותם כאמור לקחו ממנו ביום 11.10.2011). השלושה ניסו לפתוח את דלת הדירה באמצעות המפתח, אולם אז גילו כי לא מדובר במפתח הנכון. אז, הבחינו כי יש במקום מצלמות אבטחה, ונמלטו מהמקום. במסגרת האישום הראשון, הורשע המערער בעבירה של שוד בנסיבות מחמירות (סעיף 402(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין)) וניסיון התפרצות למקום מגורים (סעיפים 406(ב) ו-25 לחוק העונשין). 3. על פי האישום השני, המערער גנב שתי מכוניות מסוג הונדה סוויק לקראת סוף שנת 2011, זאת, כאשר הוא שוהה בישראל שלא כחוק. במסגרת האישום השני, הורשע המערער בשתי עבירות של גניבת רכב (סעיף 413ב לחוק העונשין) ושהייה בישראל שלא כחוק (סעיפים 12(1) ו-4 לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952). 4. עוד יצוין כי המערער ביקש לצרף ולגזור את עונשו בגין כתב אישום נוסף בו הודה בעבירות של ניסיון לגניבת רכב, שהייה בישראל שלא כחוק והחזקת מכשירי פריצה (ת"פ (שלום-ירושלים) 34962-03-12) (להלן: כתב האישום הנוסף). על פיו, ביום 13.1.2012, הגיע המערער יחד עם שניים נוספים לרחוב בירושלים. השלושה עצרו את רכבם בסמוך לרכבו של המתלונן, ניגשו לרכב בעודם מחזיקים במספריים מאולתרים. המערער הכניס יד לרכב של המתלונן דרך החלון, שהיה פתוח באופן חלקי, ופתח את דלת הרכב. אז, נכנס המערער יחד עם אחד מהשניים הנוספים לרכב. המערער השתמש במספריים המאולתרים במטרה לשבור את מנעול ההגה ולהניע את הרכב. אז, הגיע המתלונן, פתח את הרכב במפתח והבחין בשניים. המערער יצא מהרכב והפחיד את המתלונן באמצעות חפץ שאחז, והאחרון החל לצעוק "גנב". אז, יצא גם שותפו של המערער מהרכב, ושניהם נמלטו ברכב איתו הגיעו. עוד יצוין כי בכתב אישום זה, הואשם המערער בעבירה של גניבת רכב, אולם, במסגרת גזר הדין, המיר בית המשפט המחוזי את העבירה לעבירת ניסיון "שכן על אף הוראת החיקוק שבכתב האישום, עובדות כתב האישום מעידות על ניסיון שלא צלח" (סעיף 1 לגזר דין). 5. כאמור, ביום 28.11.2012 נגזר דינו של המערער. בתחילת גזר הדין, סקר בית המשפט תסקיר מאת שירות המבחן שהוגש בעניינו של המערער. בתסקיר, צוין כי המערער בן 19 וחצי, התגורר טרם מעצרו במזרח ירושלים בבית הוריו, וכי המשפחה בקשיים כלכליים. עוד נכתב כי המערער מתפקד בתור מפרנס המשפחה, ולשם כך עזב את לימודיו לאחר עשר שנים. עוד צוין בתסקיר כי המערער השתלב כראוי במאסר, וכי הוא לוקח אחריות על מעשיו ומביע עליהם חרטה. המלצת שירות המבחן הייתה כי יש לגזור על המערער עונש מאסר, אולם לא ממושך, אשר עלול להביא לרצידיביזם. כמו כן, הוגשה לבית המשפט המחוזי הצהרתו של המתלונן בשוד. בהצהרה נכתב כי המתלונן אינו מסוגל להתגורר לבדו, הוא נזקק לליווי בדרכו לביתו, ואינו נרדם בלילות. לבסוף, צוין, נאלץ המתלונן למכור את הדירה (אותה רכש רק שנה וחצי לפני כן), וכי כתוצאה מהשוד נגרם לו נזק כספי של לפחות 60,000 ש"ח. 6. אז, פנה בית המשפט לגזור את עונשו של המערער. תחילה, דן בעונש ההולם למעשים מהאישום הראשון. לעניין זה, ציין בית המשפט כי עבירת השוד היא העבירה החמורה ביותר מבין העבירות בהן הורשע, וכי מדובר באירוע שוד חמור שבוצע בחבורה וקדם לו תכנון ארוך, תוך ניצול הידע שרכש בעבודתו הקודמת ושימוש בנשק קר. על בסיס אלה, ומדיניות הענישה הנהוגה במקרים דומים, קבע בית המשפט כי הרף העליון של מתחם הענישה המקסימאלי בגין עבירה זו הוא 8 שנות מאסר (וזאת בניגוד לעמדת המשיבה 1, שטענה למתחם מאסר הולם בין 3 ל-6 שנות מאסר). לעניין עבירת ניסיון התפרצות לדירת מגורים, ציין בית המשפט כי יש חומרה גם בעבירה זו, נוכח העובדה כי המערער והשניים הנוספים חזרו לדירת המתלונן אותו שדדו באלימות. לפיכך, דחה גם כאן את עמדת המשיבה 1, אשר לעמדה מתחם הענישה ההולם בגין עבירה זו הוא בין עבודות שירות לשנת מאסר בפועל. לאחר מכן, ציין את הנסיבות הרלוונטיות לקביעת עונשו של המערער בתוך מתחם הענישה ההולם: גילו הצעיר; עברו הפלילי הנקי; הפגיעה שמאסר יגרום למשפחתו נוכח תמיכתו הכלכלית בהם; הודאתו ולקיחת אחריות על מעשיו (זאת, באופן חלקי, נוכח העובדה כי לא הסגיר את שותפיו לביצוע עבירות אלה). על בסיס כל אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי בגין כתב האישום הראשון, יש לגזור על המערער 5 שנות מאסר, מאסר על תנאי, פיצוי למתלונן, וקנס. 7. לאחר מכן, פנה בית המשפט המחוזי לדון בעונש ההולם לעבירות גניבת הרכבים (מהאישום השני בכתב האישום וכתב האישום הנוסף). בית המשפט ציין כי מדובר במעשים חמורים, במהלך שהייה בניגוד לחוק בישראל, שפגעו בשלושה מתלוננים שונים, בטווח זמן של פחות מחודשיים. עוד ציין בית המשפט כי יש לייחס חומרה יתרה לכך שהעבירות בוצעו חודשים ספורים לאחר עבירות השוד וניסיון ההתפרצות לדירת מגורים. "לנאשם [המערער] היו אין ספור הזדמנויות להפסיק את פעילותו העבריינית, אך הוא המשיך בה במשך מספר חודשים" (עמוד 7 לגזר הדין). גם במקרה דנא, בחר בית המשפט שלא לקבל את עמדת המשיבה 1 (על פיה מתחם הענישה ההולם הוא בין 8 ל-18 חודשי מאסר), וקבע כי רף מתחם הענישה המקסימאלי בגין עבירות אלה הוא 36 חודשי מאסר. עוד, חזר בית המשפט על הנסיבות לקולה שפורטו לעיל בנוגע לעבירת השוד וניסיון ההתפרצות, אולם, ציין כי העדר עברו הפלילי לא יכול לעמוד לו לקולה כעת. "עם זאת, יש להתחשב בכך שזהו מאסרו הראשון של הנאשם [המערער]" (עמוד 7 לגזר הדין). לבסוף, לעניין מתן פיצויים לשלושת המתלוננים בעבירות אלה, ציין בית המשפט כי המשיבה 1 לא מסרה פרטים בדבר הנזק שנגרם להם, ולפיכך, לא ניתן לפסוק פיצוי לזכותם בנסיבות אלה. 8. על בסיס כל אלה, גזר בית המשפט על המערער שש וחצי שנות מאסר; 8 חודשי מאסר על תנאי; ופיצוי למתלונן בעבירת השוד בסך 60,000 ש"ח. מכאן הערעור שלפנינו. טענות הצדדים 9. המערער טוען כי העונש שנגזר עליו חורג ממדיניות הענישה הראויה. לעניין עונש המאסר, טוען הוא כי לא ניתן משקל מספק לנסיבותיו האישיות (שלא יפורטו מעבר לצורך מפאת צנעת הפרט), להודאתו בעבירות גניבת הרכבים, ולתסקיר שירות המבחן והמלצתו להימנע מעונש מאסר ממושך; גילו הצעיר; העובדה כי העונש חורג מהעונש הראוי על פי המאשימה – המשיבה 1. המערער טוען כי בית המשפט, שהחמיר עימו מעבר לדרישות המשיבה 2, לא נימק כיצד הגיע למסקנותיו אלה, והתעלם ממדיניות הענישה הנהוגה כפי שהציגם בטיעונים לעונש; בית המשפט לא חפף את העונש בגין עבירות גניבת הרכבים לעונש בגין עבירות השוד וניסיון ההתפרצות. לשיטתו "שאלה של צבירה ענשים היא שאלה מרכזית שעדיין לא הוכרעה, וגזר הדין אינו מתייחס אליה בכובד הראש הראוי" (סעיף 15 להודעת הערעור). 10. עוד, טוען המערער כי בית המשפט ייחס חומרה לכך שעבירת השוד בוצעה כאשר הוא שהה בישראל בניגוד לחוק, אולם, עבירה זו יוחסה למערער רק בנוגע לעבירת ניסיון גניבת הרכב מהאישום השני. עוד בהקשר זה, ציין כי היה מקום לשקול לקולה את העובדה שהרשעתו ועברו הפלילי לאחר מכן ימנעו ממנו להיהפך לתושב ישראל. בנוסף, טען המערער כי היה מקום לייחס משקל לקולה להיעדר עבר פלילי גם בנוגע לעבירות הגניבה. זאת, משום שכל העבירות בוצעו בתקופה קצרה והן "תולדה עבריינית של מצב חברתי וכלכלי אחד" (סעיף 16 להודעת הערעור). 11. לבסוף, טוען המערער לעניין גובה הפיצוי שהוטל לזכות המתלונן בעבירת השוד. לדידו, הפיצוי חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות, זאת בעיקר בהינתן המצוקה הכלכלית בה הוא נתון, כפי שעולה מגזר הדין ומתסקיר שירות המבחן. עוד טוען המערער לעניין זה כי ניתן משקל יתר לתצהיר של המתלונן, וכי חלק גדול מטענותיו לא אומתו. 12. המשיבה 1, מנגד, סומכת את ידיה על גזר דינו של בית המשפט המחוזי. במסגרת זאת, מציינת היא את חומרת עבירת השוד וניסיון ההתפרצות. לעניין הפיצוי, טוענת היא כי אין חובה על בית המשפט לפרט בגזר דין את הסיבות והנזק הכלכלי המדויק שהביאו אותו לקביעת גובה הפיצוי אותו הטיל. לשיטתה, גובה הפיצוי שהוטל מגלם את הנזק הכלכלי כעולה מכתב האישום המתוקן, יחד עם הנזק הנפשי והפיזי שנגרם למתלונן בעבירת השוד. 13. בטרם הדיון בפנינו, הוגש תסקיר מבחן משלים בעניינו של המערער מטעם שירות המבחן. בתסקיר צוין כי המערער מרצה כעת את עונשו בכלא דקל, וכי מצבו הנפשי תקין. בנוסף, נכתב בתסקיר המשלים כי קודם לכן, ריצה את עונשו בכלא אשל, שם שולב בפרויקט טיפולי לסובלים מבעיית אלכוהול. במהלך הטיפול, התקשה לחשוף עצמו ופעם אחת הורחק ממנו לאחר שהיה מעורב בקטטה. עוד צוין בתסקיר כי התנהגותו בכלא תקינה, מלבד בעיית משמעת אחת. דיון והכרעה 14. לאחר שעיינו בגזר הדין של בית המשפט המחוזי, בהודעת הערעור על נספחיה, ושמענו את טענות הצדדים, מצאנו כי דין הערעור להידחות. 15. כידוע, "נקודת המוצא בערעור ראשון על גזר דין היא כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים שבהם ניכרת סטייה של ממש ממדיניות הענישה הראויה... כלל ההתערבות עצמו קובע חריג, ומאפשר לערכאת הערעור להתערב בגזר הדין, מקום שהאיזון בין חומרת העבירות כשלעצמן ובנסיבות העניין, אל מול שיקולים פרטניים שעניינם העבריין עצמו (כדוגמת עברו הפלילי, נסיבות חייו, הסיכוי לשיקום), מחייבים גזירת עונש קל או חמור יותר מזה שקבעה הערכאה הדיונית" (ע"פ 6347/12 מדינת ישראל נ' מרה (13.5.2013)). 16. המערער מעלה טענות רבות ומגוונות בנוגע לגזר הדין. בסופו של יום, מסקנתנו היא כי העונש שנגזר עליו הולם, ומאזן נכונה בין השיקולים לקולה לזכותו לבין השיקולים לחומרה לחובתו. נזכיר, כי המערער הורשע בעבירות חמורות, בדגש על עבירת השוד, אשר בוצעה באלימות קשה, תוך שימוש בידע שצבר בתקופת עבודתו בבניין, והסתיימה בגניבת רכוש רב ונזק ממשי למתלונן. נראה כי העונש הכולל שנגזר על המערער (שהוא כאמור, בגין עבירות נוספות ולא קלות, ובראשן עבירות גניבת הרכבים) הולם את המעשים אותם ביצע מחד, ואת נסיבותיו האישיות מאידך. 17. בנוגע למדיניות הענישה הנהוגה, במקרים רבים נגזרו עונשים דומים בגין עבירת שוד בנסיבות חמורות. כך לדוגמא, ב-תפ"ח (מחוזי-ת"א) 1175/05 מדינת ישראל נ' באסם (23.4.2007), נגזר בגין עבירות שוד בנסיבות דומות על אחת מהמבצעים (נאשמת 3) שש שנות מאסר. בדומה ב-ת"פ (מחוזי-חיפה) 54558-11-10 מדינת ישראל נ' גני (18.7.2011), נגזר על נאשם בגין עבירת שוד וחטיפה (במהלכה נשדד סכום קטן בהרבה מזה שנשדד על ידי המערער ושני שותפיו) חמש שנות מאסר (ראו והשוו גם: ע"פ 1410/10 אחמד נ' מדינת ישראל (14.7.2011); ת"פ (מחוזי-נצרת) 11358-07-10 מדינת ישראל נ' דלאשה (19.5.2011); ת"פ (מחוזי-חיפה) 357-02-12 מדינת ישראל נ' עסל (24.7.2013) (לעניין נאשם 1)). לעניין עבירות גניבת הרכבים, העונש שנגזר על המערער בגין שלושת העבירות – שנה וחצי מאסר בפועל – סביר ואף מתון. ודאי נוכח העובדה שהעבירות נעשו תוך שהייה בישראל שלא כחוק (השוו: ת"פ (שלום-ירושלים) מדינת ישראל נ' דאהר (7.11.2007); ת"פ (שלום-כפר סבא) 41790-07-12 מדינת ישראל נ' מדינה (30.6.2013); ת"פ (שלום-כפר סבא) 3148/05 מדינת ישראל נ' רשיף (17.12.2006)). 18. לאחר כל אלה, נפנה לדון בקצרה בטענותיו הנוספות של המערער. 19. ראשית, אין באפשרותנו לקבל את טענת המערער כי לא ניתן משקל מספק לגילו הצעיר, הודאתו, ונסיבותיו האישיות. מדובר בנסיבות שבית המשפט המחוזי שקל באופן מפורש לזכותו של המערער. 20. שנית, לעניין אי אימוץ עמדת המשיבה 1 בנוגע למתחמי העונש ההולם, כאמור, העונש שנגזר על המערער הולם את מקרהו שלו. זאת ועוד, כמובן שבית המשפט אינו כבול בעמדת המאשימה בעניין זה, ובסמכותו להחמיר או להקל עם נאשמים. בית המשפט המחוזי בחן לגופם של דברים את העבירות, נסיבותיהם, הערכים החברתיים הנפגעים, ואת מדיניות הענישה הנהוגה, ובהתאם להם קבע את מתחמי הענישה. כל זאת, בהתאם להוראות תיקון 113 לחוק העונשין. בהקשר זה, אין לקבל את טענת המערער כי מתחמי העונש ההולמים נקבע על ידי בית המשפט המחוזי "כלאחר יד". גזר הדין של בית משפט קמא מפורט, והולך במתווה תיקון 113 לחוק העונשין. לפיכך, גם דין טענה זו להידחות. 21. שלישית, לעניין חפיפת העונש בין עבירות השוד וניסיון ההתפרצות לבין עבירות גניבת הרכבים, בית המשפט המחוזי בחר להתייחס אליהן כשתי עבירות נפרדות. בהתאם לסעיף 40יג(ב) לחוק העונשין, לא נראה כי מדובר באירוע עברייני אחד, אלא בשני אירועים נפרדים. שני העונשים שנקבעו אינם מקיימים ביניהם זיקה, מלבד זיקה כרונולוגית, ועניינן בעבירות שונות לחלוטין. לכך יש להוסיף בית המשפט המחוזי עמד בחובת ההנמקה הקבועה בסעיף 40יד(4), והסביר מדוע בחר שלא לחפוף את שני העונשים. וכדבריו: "ריבוי העבירות ואופיין מלמד על כך שהנאשם [המערער] כבר החל לאמץ לעצמו דפוסים עבריניים. מכל מקום, במקרה זה גובר האינטרס הציבורי שבענישה מחמירה על פני האינטרס האישי של הנאשם" (עמוד 8 לגזר הדין). לפיכך, לא נראה על פניו כי התקיימו הנסיבות המצדיקות את חפיפת העונשים (ראו לעניין זה: ע"פ 1127/13 גברזגיי נ' מדינת ישראל (15.1.2014); ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל (5.8.2013)). 22. רביעית, אין לקבל את טענתו של המערער כי לא היה מקום לקבוע כי עברו הפלילי אינו נקי בנוגע לעבירות גניבת הרכבים. עבירות גניבת הרכבים בוצעה לאחר עבירת השוד. בית המשפט בחר להתייחס לכלל העבירות בהן הורשע המערער כשני אירועים – אירוע השוד וניסיון ההתפרצות, ואירוע גניבות הרכבים. כאמור, מלבד זיקה כרונולוגית, מדובר באירועים שונים. בעניין דומה (ובשינויים המתחייבים) נכתב לאחרונה ב- ע"פ 3582/13 סעד נ' מדינת ישראל פסקה 18 (29.1.2014): "במקרה דנא, עד ביצוע העבירות נושא ערעור זה, עברם הפלילי של הארבעה היה נקי. ואחריהן, הארבעה עתה בגדר עבריינים מורשעים. עיקרון ההלימה מחייב לראות בחומרה יתרה את האירוע הראשון בו עברו הארבעה את אותה נקודת אל-חזור. ולפיכך, על העונש שבצידו להלום חומרה זו". העולה מכך הוא שבאירועי גניבת המכוניות, לא היה מקום לתת משקל לקולה להעדר עבר פלילי לזכות המערער. עוד חשוב לציין כי בית המשפט לא שקל לחומרה את העובדה כי למערער עבר פלילי, וכל שעשה הוא שלא שקל לקולה את העדרו (ואף כן בחר לתת משקל לקולה לעובדה כי זהו מאסרו הראשון). 23. חמישית, אין ביתר טענותיו של המערער (שלילת האפשרות להפוך לתושב ישראל, ייחוס שהייה שלא כחוק בעת ביצוע עבירת השוד) כדי להביא להתערבותנו, בהינתן אמות המידה המחמירות שהוצגו לעיל, בגזר הדין. 24. שישית ואחרונה, לעניין הפיצוי למתלונן בעבירת השוד. אכן, מדובר בפיצוי משמעותי. לא נעלמו מאיתנו נסיבותיו האישיות הקשות של המערער. עם זאת, לא מדובר בפיצוי שחורג באופן המצדיק את התערבותנו (ראו: ע"פ 3116/13 קבלאן נ' מדינת ישראל (15.10.2013)). זאת ועוד, צודקת המשיבה 1 בטענתה כי בית המשפט אינו צריך לקבוע את גובה הפיצוי על פי הוכחת נזק (ראו: ע"פ 6452/09 עלי נ' מדינת ישראל (22.7.2010)). זאת ועוד, על פניו, נראה כי נוכח סכום הגניבה, ותסקיר המתלונן, מדובר בפיצוי בסכום הגיוני וסביר. 25. כן נציין כי על אף שסכום הפיצוי אינו נקבע בהתחשב ביכולתו הכלכלית של נאשם (ראו: ע"פ 5761/05 מג'דלאוי נ' מדינת ישראל (24.7.2006)). אולם, לעניין זה, פתוחה בפניו הדרך לפנות למרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות בבקשה לדחיית תשלום ופריסת הפיצוי בהתאם לסעיף 5ב(א) לחוק המרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות, התשנ"ה-1995. 26. סוף דבר, הערעור נדחה. ניתן היום, א' באדר ב' התשע"ד (3.3.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13006020_H03.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il