משה אוליאור נ. מסא א.א. ייזום ונהול נכסים בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 6018/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6018/03 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת ע' ארבל המערער והמשיב שכנגד: משה אוליאר נ ג ד המשיבה 1 והמערערת שכנגד : מסא א.א. ייזום וניהול נכסים בע"מ המשיבה 2: מלכה אוליאר ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 19.5.03 בת.א. 2661/99 שניתן על-ידי כבוד השופטת ע' סלומון צ'רניאק בשם המערער והמשיב שכנגד: עו"ד א' בן דוד בשם המשיבה 1 והמערערת שכנגד: עו"ד א' איבצן פסק-דין השופטת ע' ארבל: ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ע' סלומון-צ'רניאק). ביום 1.7.04 קיימנו דיון בשני הערעורים. בתום הדיון, נעתרו הצדדים להמלצת בית המשפט לנסות ולגבש ביניהם הסכמה באשר למחלוקות השונות שהתגלעו ביניהם. ביום 1.11.04 התקיים דיון נוסף בערעורים, הפעם בפני כב' השופטת חיות, ובמסגרתו ביקשו הצדדים שהות נוספת כדי לנסות ולגבש ביניהם הסכם פשרה. בסופו של דבר הודיעו הצדדים לבית המשפט כי מאמציהם להגיע להסכמה לא הניבו פרי. הגיעה, על כן, העת להכריע בערעורים. רקע עובדתי 1. המערער והמשיב שכנגד, מר משה אוליאר (להלן: המערער), יחד עם המשיבה 2, גב' מלכה אוליאר, הינם הבעלים העיקריים של נכס מקרקעין בעיר ראשון-לציון, אשר כולל מגרש ועליו בית הרשום כבית משותף, ובו חנויות, דירות ומחסנים. הנכס בנוי על חלקה 127 בגוש 3928 והוא גובל עם מרכז מסחרי ועסקי המכונה בשם "ראשון-סנטר". המשיבה 1 והמערערת שכנגד, חברת מסא א.א. ייזום וניהול נכסים בע"מ (להלן: מסא או המשיבה), הינה בעלת זכויות הבעלות בחלקה 128 בגוש 3928 וכן בעלת רצועת קרקע וזכויות בנייה עודפות במקרקעין במספר חלקות סמוכות באותו גוש. 2. ביום 12.9.94 נחתם בין הצדדים "הסכם יזמות" (להלן: הסכם היזמות או ההסכם), אשר במסגרתו הוחלט על איחוד זכויות הבנייה בשתי החלקות (127 ו-128), לשם שינוי תוכנית המתאר החלה על החלקות ליעוד מסחרי ומשרדים, באופן שיאפשר בניית אגף של חנויות ומשרדים. על-פי ההסכם, יועד אגף זה להתווסף לפרויקט "ראשון-סנטר" כאגף נפרד ונוסף. בד בבד חתמו הצדדים על טיוטת הסכם קומבינציה ועל מפרט טכני, כאשר בהסכם היזמות נקבע כי מיד לאחר שתאושר תוכנית הבנייה, ובתנאי שתאושר, יתקשרו הצדדים בהסכם הקומבינציה למימוש תוכנית הבנייה, בהתאם לאותה טיוטה. 3. יצוין, כי במסגרת הליך משפטי קודם שהתנהל בין הצדדים, בעקבות מחלוקות שהתעוררו באשר לביצועו של ההסכם (ה"פ 1155/95) הגיעו הצדדים להסכם פשרה, אשר קיבל תוקף של פסק דין (כב' השופט ג' קלינג) ביום 13.7.97 (להלן: הסכם הפשרה). בהסכם הפשרה נקבע כי הסכם היזמות, טיוטת הסכם הקומבינציה והמפרט הטכני שנחתמו בין הצדדים יישארו בתוקפם המלא, למעט שני שינויים בטיוטת הסכם הקומבינציה, אשר אינם רלוונטיים להליך שלפנינו. בנוסף, הצהירו הצדדים כי הם מוותרים זה לזה על כל טענה או תביעה. המערער אף התחייב לחתום על כל בקשה, תוכנית או מסמך אחר הנדרש לביצוע ההסכמים; שלא לגרום כל עיכוב במהלך התכנון והביצוע של ההסכם, ושלא לבקש צו מניעה או איסור פעולות, אלא אם בוצעה הפרה יסודית ובוטה של ההסכם על-ידי מסא בנושאים ספציפיים שפורטו בהסכם הפשרה. ההליכים בפני בית המשפט המחוזי 4. בשנת 2000 הגיש המערער כתב תביעה מתוקן לבית המשפט המחוזי בו עתר להורות על ביטולו של הסכם היזמות משתי עילות חלופיות: ראשית, טען המערער כי התקיים התנאי המפסיק הקבוע בסעיף 6(ב) להסכם לפיו היה על המשיבה להוציא היתר בנייה לפרויקט תוך 18 חודשים מיום חתימת הצדדים על התוכניות. לטענת המערער, משהיתר הבנייה לא הוצא במועד, ולמעשה טרם הוצא כלל, קמה לו הזכות לבטל את ההסכם. שנית, טען המערער כי המשיבה הפרה את ההסכם בשורה של הפרות יסודיות: אי-הוצאת היתר הבנייה; מניעת זכותו לבחור את המיקום של שטחיו בתוכניות האגף החדש; אי-תשלום מיסים ואי-מתן ערבות בנקאית. כן טען אוליאר למספר הפרות צפויות מצד מסא, לאור סברתו כי במצב התכנוני הקיים היא לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה במועד. מעבר לכל זאת, טען המערער כי יש לבטל את ההסכם בשל התנהגותה של מסא בחוסר תום-לב ובניגוד לדרך המקובלת. לחלופין, עתר המערער להורות על אכיפת התחייבויותיה של מסא כלפיו, ובכלל זאת ליתן נגדה מספר צווי עשה אשר יבטיחו כי תבצע את חיוביה כלפיו. 5. מנגד, טענה מסא בכתב הגנה מתוקן, כי הסכם היזמות כלל לא הותנה בהוצאת היתר בנייה, וכי התנאי היחיד שנקבע בו, כפי שמפורט בסעיף 6(א) להסכם, מתייחס לקבלת אישור לתיקון תוכנית הבנייה בלבד (דהיינו- לאישור תיקונה של התב"ע החלה על המקרקעין), וזה התקיים במלואו. מסא הוסיפה וטענה כי השיגה אישור לתיקון התוכנית, חרף המכשולים הרבים שהמערער העמיד בדרכה, וכי היא פועלת כעת במרץ לקידום התחלת הבנייה של האגף הנוסף. 6. במקביל, הגישה מסא תובענה שכנגד, במסגרתה עתרה לחייב את המערער בפיצויים מוסכמים בהתאם לאמור בהסכם הפשרה, נוכח סירובו לחתום על מסמכים שונים שעליהם נדרש לחתום. כן עתרה מסא למתן צו אשר יאכוף את ההסכם על המערער ולמינוי בא-כוחה ככונס נכסים לצורך ביצוע החתימות הנדרשות. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 7. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתו של המערער וקיבל באופן חלקי את התובענה שכנגד שהוגשה על-ידי מסא. אשר לתביעתו של המערער, ראשית, בית המשפט דחה את טענתו של המערער לפיה אישור תוכנית הבנייה החדשה והוצאת היתר הבנייה היוו שניהם יחד תנאי מפסיק בחוזה, כך שהעובדה כי האחרון מביניהם לא התקיים תוך 18 חודשים מיום החתימה על התוכניות, מאפשרת לצדדים לבטל את ההסכם. בית המשפט העלה ספק באשר לקיומו של תנאי מצטבר כזה על-פי נוסחו של ההסכם, וציין כי התנאי המתלה בהסכם התייחס לכך שהבקשה לאישור תוכנית הבנייה תאושר בתוך 18 חודשים, ואילו באשר להשגת היתר הבנייה, לא מוזכרת בהסכם כל מגבלת זמן. בית המשפט אף הוסיף וציין כי לא רק שהפרשנות שנטענה על-ידי המערער אינה מתיישבת עם כוונת הצדדים כפי שהיא עולה מהסכם היזמות, אלא גם שנראה כי נולדה בדיעבד עם הגשת כתב התביעה המתוקן ולצרכיו של המערער כעת, והיא עומדת בניגוד להצהרות קודמות שלו בכתב ובעל-פה. בית המשפט התייחס למספר אמירות שנאמרו על-ידי המערער בהזדמנויות שונות לאחר חתימת ההסכם, ותוך שהוא רואה בראיות אלו מקור בעל משקל רב לפירוש ההסכם, הסיק כי לא קמה למערער זכות לבטל את ההסכם מחמת התרחשותו של תנאי מפסיק. מעבר לכך, ציין בית המשפט כי היות והוכח שהמערער עשה מעשים שהערימו קשיים על הגשת התוכניות לעירייה, הרי שאפילו אם היה מדובר בתנאי מפסיק, ככל הנראה התקיימו הוראותיו של סעיף 28(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), לפיו בהינתן שהוא אשר גרם לקיומו של התנאי המפסיק, אין הוא זכאי להסתמך על קיומו. שנית, אשר לטענת המערער בדבר הפרתו היסודית של ההסכם על-ידי מסא, קבע בית המשפט כי אף אחת מן ההפרות שנטענו לא הוכחה כדבעי, וכך גם הטענה כי מסא נהגה בחוסר תום לב. בית המשפט ציין כי מסא מילאה כדת וכדין אחר התנאי להביא לאישור התוכנית המתוקנת במועד שנקבע בהסכם, וזאת חרף הקשיים שהמערער הערים בדרכה. 8. אשר לתובענה הנגדית שהוגשה על-ידי מסא, בית המשפט קבע כי נוכח עתירתו החלופית של המערער לאכיפת ההסכם ולמתן הוראות למשיבה למלא אחר חיוביה, למעשה יש לראות בכך הסכמה לעתירתה של מסא להורות על אכיפת ההסכם ועל אכיפת הסכם הפשרה, ועל כן, כך הורה. יחד עם זאת, ציין בית המשפט כי לא שוכנע שיש מקום למנות את בא-כוחה של מסא ככונס נכסים והוסיף כי ראוי שהצדדים ישתפו מעתה ואילך פעולה לשם הגשמת תוכניתם המשותפת. בית המשפט דחה את תביעת מסא לפיצויים מוסכמים, בקבעו כי מסא לא הניחה בעניין זה תשתית עובדתית מוצקה דיה. טענות הצדדים בערעור 9. בערעורו, יוצא המערער נגד כל אחת ואחת מקביעותיו של בית המשפט המחוזי: ראשית, טוען המערער כי שגה בית המשפט בסברו כי לא נקבעה בהסכם מגבלת זמן להשגת היתר הבנייה ובהטילו ספק בקיומו של תנאי מפסיק מצטבר בחוזה לפיו אישור התיקון לתוכנית הבנייה וקבלת היתר הבנייה צריכים להתבצע תוך 18 חודשים מיום החתימה על התוכניות. לטענת המערער, קביעותיו של בית המשפט בעניין זה הושפעו מכך שעילת תביעה זו לא הועלתה בכתב התביעה המקורי, בעוד שפירוש ההסכם על-פי לשונו ועל-פי תכליתו הכלכלית והעסקית צריך להוביל למסקנה לפיה הצדדים התכוונו לקצוב, ואכן קצבו, תקופת זמן מוגדרת להשגת היתר הבנייה. מעבר לכך, טוען המערער כי שגה בית המשפט בקבעו כי אף אם היה סובר שנקבע בהסכם תנאי מפסיק כאמור, הרי שמשהוכח שנעשו על-ידי המערער מעשים שהקשו על הגשת התוכניות לעירייה – מעשים אשר לא פורטו במסגרת פסק הדין - אין הוא זכאי להסתמך על קיומו של התנאי המפסיק בהתאם להוראת סעיף 28(ב) לחוק החוזים. שנית, יוצא המערער נגד קביעת בית המשפט לפיה מסא מילאה אחר חיוביה וכי אף אחת מן ההפרות שנטענו על-ידו לא הוכחה. לטענת המערער, נוכח שלל הראיות שהובאו בפני בית המשפט קמא, המעידות על כך שמסא הפרה את חיוביה, לא ניתן היה לקבוע באופן גורף וללא התייחסות פרטנית לטענותיו כי היא לא הפרה את ההסכם. באופן אגבי טוען המערער כי מסא אף לא עמדה בחובה שהוטלה עליה במסגרת סעיף 6(ב) להסכם, לנקוט בכל הפעולות והמאמצים הדרושים והסבירים לשם אישור בקשת התיקון וקבלת היתר הבנייה. שלישית, טוען המערער כי שגה בית המשפט בהסיקו מעתירתו החלופית לאכיפת הסכם היזמות, כי יש לראות בכך הסכמה לעתירת מסא בכתב התביעה שכנגד. נוכח דרישתו כי תינתנה הוראות ברורות לחיוב מסא למלא אחר התחייבויותיה, לא ניתן לטעמו לומר כי הסכים לעתירתה של מסא כפי שהיא. לבסוף, טוען המערער כי באופן כללי, בית המשפט לא התייחס כראוי לטענותיו ולראיות שהובאו בפניו; לא ניתח את הסוגיות השנויות במחלוקת במסגרת פסק הדין; והיה שבוי בקונספציה לפיה תוספת העילה בכתב התביעה המתוקן, בעניין קיומו של תנאי מפסיק בחוזה, מעידה על חוסר תום-ליבו. בנסיבות אלו, טוען המערער כי הלכה למעשה לא היה לו יומו בבית המשפט. 10. מסא, מנגד, טוענת כי דין טענותיו של המערער להידחות. לטענתה, פסק דינו של בית המשפט המחוזי עומד על יסודות איתנים בכל הנוגע לדחיית טענתו של המערער בדבר קיומו של תנאי מפסיק בחוזה ובכל הנוגע לקביעה כי אין יסוד לטענות המערער בדבר הפרתה, כביכול, את ההסכם. כן טוענת מסא כי בית המשפט צדק בקבלו את תביעתה הנגדית לאכיפת ההסכם. לטענתה, מטרתו הבלעדית של הערעור שהגיש המערער הינה להערים קשיים בדרכה של מסא למימוש ההסכם, וזאת על מנת לנסות ולשפר את התנאים שסוכמו ביניהם, אף לאחר שקיבל תמורה העולה באופן משמעותי על המקובל במסגרת הסכמי קומבינציה. טענות הצדדים בערעור שכנגד 11. בערעור שכנגד משיגה מסא על שתיים מקביעותיו של בית המשפט המחוזי: ראשית, יוצאת היא נגד ההחלטה שלא לחייב את המערער בתשלום פיצויים מוסכמים. לדבריה, בהינתן שלא היתה מחלוקת על כך שהמערער לא חתם על מסמכים שונים שעליהם התבקש לחתום, ואף הבהיר כי אין בכוונתו לעשות כן בשל עמדתו כי החוזה בוטל, סירובו זה צריך לזכות אותה בפיצויים המוסכמים שנקבעו בהסכם הפשרה למקרה שבו המערער יסרב לחתום על המסמכים הנדרשים לצורך ביצוע ההסכמים. שנית, יוצאת מסא כנגד העובדה שבית המשפט המחוזי לא נעתר לבקשתה למנות את בא-כוחה ככונס נכסים לביצוע ההסכם בין הצדדים. לטענת המערער, אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי בעניינים אלו. לדבריו, סירובו לחתום על המסמכים השונים נבע מכך שמסא ניסתה להחתימו עליהם בטרם מילאה היא אחר חיוביה. באשר לפיצויים, טוען הוא כי קביעת בית המשפט בעניין זה התבססה על ממצאי מהימנות, ועל כן אין להתערב בה. דיון בקשה להגשת ראיות נוספות בערעור 12. המערער הגיש בקשה להוספת ראיות חדשות בערעור. בקשתו זו מתייחסת לראיות משני סוגים: ראשית, מסמכים שהוגשו לבית המשפט המחוזי בעניין מס השבח ומס הרכישה אשר חלים על העסקה, מהם עולה לטעמו כי מסא הפרה את חיוביה בכך שלא שילמה את מס השבח שהושת על המערער. לדברי המערער, חרף העובדה שבית המשפט נענה לבקשת הצדדים כי סוגיית צירוף המסמכים תוכרע במסגרת פסק הדין על-בסיס טענות הצדדים, בסופו של דבר לא נכללה בפסק הדין כל התייחסות למסמכים האמורים. לטענתו, יש לראות במצב דברים זה כאילו "בית המשפט בערכאה הקודמת סירב לקבל ראיות שצריך היה לקבלן", כלשון תקנה 457(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי). שנית, התכתבויות בין באי-כוח הצדדים שנולדו לאחר מתן פסק הדין, מהן עולה כי גם בעתיד, מסא אינה צפויה לעמוד בחיובים שונים שהוטלו עליה על-פי ההסכם, בשל חוסר יכולתה וחוסר רצונה לעשות כן. עמדת מסא הינה כי אין להתיר למערער להגיש את הראיות האמורות. 13. אני סבורה כי יש לדחות את הבקשה. כזכור, הכלל הוא כי בעלי הדין בערעור אינם זכאים להביא ראיות נוספות, ורק במקרים יוצאים מן הכלל יתיר זאת בית המשפט (ראו לדוגמה: ע"א 488/83 צנעני נ' אגמון, פ"ד לח(4) 141, 147 (1984)). בענייננו, אשר לראיות מן הסוג הראשון, כפי הנראה סבר בית המשפט קמא כי אלו אינן רלוונטיות לצורך ההכרעה במחלוקות שהובאו בפניו, ולחלופין, כי ממילא אין בהן כדי לשנות ממסקנתו, ועל כן, בחר שלא להתייחס אליהן במסגרת פסק דינו. אין לראות בכך מצב בו בית המשפט בערכאה הקודמת סירב לקבל ראיות שהיה צריך לקבלן, כלשון תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, ועל כן, אין בכך כדי להצדיק קבלתן כעת. יתר על כן, נוכח מסקנתי כי יש לדחות את טענת המערער בדבר אי-תשלום המסים הנדרשים על-ידי מסא, אשר תוסבר להלן, אף לגופו של עניין אין מקום לטעמי לקבל את הראיות הנוספות. אשר לראיות מן הסוג השני, בקשת המערער בעניינן מכוונת למעשה להראות את אי-יכולתה ואת אי-רצונה של מסא לעמוד בהתחייבויותיה - טענה שנטענה על-ידו כבר בפני בית המשפט קמא, ועומדת בסתירה להצהרותיה של מסא. בעניין זה, מקובלת עלי עמדתה של מסא כי ראיות אלו אינן קשורות במישרין לעילות התביעה שנדונו בפני בית המשפט המחוזי ושביחס אליהן הוגשו הערעורים הנוכחיים, ועל כן איני סבורה כי הן נדרשות לצורך הכרעה בסוגיות שהביאו בפנינו הצדדים. יצוין, כי המערער אף לא הראה במה שונות או טובות ראיות נוספות אלו מן הראיות שהיו בפני בית המשפט קמא, באופן שעשוי היה להצדיק את קבלתן בשלב הערעור. בנסיבות אלו, איני סבורה כי יש מקום לקבל את הבקשה. ניתן לפנות, אם כן, לדיון בטענות הצדדים בערעורים לגופם. קבלת היתר הבנייה כתנאי מפסיק בהסכם היזמות 14. השאלה העיקרית העומדת להכרעתנו במסגרת הערעור, כפי שגם היה בפני בית המשפט המחוזי, הינה האם אי-קבלת היתר בנייה לפרויקט אמנם הוגדרה על-ידי הצדדים להסכם כתנאי מפסיק, אשר התקיימותו בתוך 18 חודשים מיום החתימה על התוכניות מקנה לכל אחד מן הצדדים את הזכות להודיע למשנהו על ביטול ההסכם. כזכור, בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בשלילה, בקבעו כי התנאי המתלה בהסכם התייחס לכך שהבקשה לאישור תוכנית הבנייה תאושר בתוך 18 חודשים, ואילו בהתייחס להשגת היתר הבנייה, לא נקבעה בהסכם כל מגבלת זמן. על כך משיג המערער בפנינו, תוך שהוא טוען כי פרשנותו הלשונית של סעיף 6 להסכם, כמו גם התכלית הכלכלית שעמדה ביסודו, מובילות שתיהן למסקנה כי הצדדים כן קצבו תקופת זמן מוגדרת להשגת ההיתר - היא 18 חודשים. אומר כבר עתה, לטעמי, אף שהפירוש המוצע על-ידי המערער לסעיף האמור בהסכם הינו אפשרי מבחינה לשונית, ואף עשוי היה להיות הגיוני מבחינת תכליתה של העסקה, הרי שבחינת העניין בכללותו אינה תומכת בפירוש מעין זה. 15. שאלת מהותו של חוזה - אם מותנה הוא אם מוחלט, וכן שאלת סיווגו של התנאי, במידה ואכן מדובר בחוזה על-תנאי, נבחנות שתיהן באמצעות התחקות אחר דעתם של הצדדים לחוזה, שהיא המקור הראשי לפרשנותם של חוזים בכלל (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 475 (2005) להלן: שלו). מדובר במבחן אובייקטיבי, לפיו נבחנת כוונת הצדדים כפי שהיא משתקפת באופן חיצוני בלשון החוזה ובנסיבות שאפפו את כריתתו (סעיף 25(א) לחוק החוזים; שלו, בעמ' 415-416). כך הוא הדבר גם באשר לשאלה אם השגתו של רישיון או היתר מסוים הינו בבחינת תנאי לחוזה, כפי שבענייננו (ראו לדוגמה: ע"א 189/86 לוי נ' פייגנבלט, פ"ד מב(4) 206, 210 (1988); ע"א 8729/96 ש' כאכון, מלונות ונופש בע"מ נ' עמידר, החברה הלאומית לשיכון עולים בע"מ, תק-על 98(3) 281, 283 וההפניות שם, להלן: פרשת כאכון). לפיכך, על מנת להשיב על השאלה האמורה במקרה דנן, יש בראש ובראשונה לבחון את שנאמר בסעיף 6 להסכם, אשר זהו לשונו: "א. מוסכם במפורש בין הצדדים כי ההתקשרות ביניהם מותנית בתנאי מתלה (ההדגשה במקור - ע.א) שבקשת התיקון תאושר ע"י רשויות התכנון. הצדדים מצהירים ומאשרים בזה כי ללא אישור בקשת התיקון שתאפשר בנית האגף הנוסף, בין במתכונתה הנוכחית או בשינויים לא מהותיים, אין ברצון ובכוונת הצדדים להתקשר בעיסקת בניה קומבינציה שאושרה בסעיף 5 לעיל. ב. במקרה ותוך 18 חודשים מיום חתימה על התכניות, לא תאושר בקשת התיקון ולא ניתן יהיה לקבל היתר בניה לבניית הבנין לפי התכניות למרות שהוגשו לאישור ולמרות שהקונה נקט בכל הפעולות והמאמצים הדרושים והסבירים לשם אישור בקשת התיקון וקבלת היתר בניה, אזי לכל אחד מהצדדים, תהיה זכות לבטל הסכם זה, בכל זמן שהוא ללא הגבלה, על ידי מתן הודעה בכתב למשנהו. עם קבלת ההודעה על הביטול הנ"ל, יהיה הסכם זה בטל ומבוטל מעיקרו כאילו מעולם לא נחתם, ללא תשלום פיצויים כלשהם ואולם היזם יהא חייב לשלם בעצמו את כל ההוצאות בגין התכניות, התכנון והוצאת מכירת הסכם זה, וכל הוצאה אחרת שתידרש כתוצאה מהגשת התכניות לעיריה ובקשת היתר הבניה". 16. טענת המערער מתבססת על האמור בסעיף 6(ב) להסכם, בו התייחסו הצדדים לצורך בקבלת היתר בנייה, ומכאן שעל אופן פרשנותו של סעיף זה נסבה המחלוקת בענייננו. אלא, שלטעמי, פרשנותו של סעיף זה אינה יכולה להיעשות במנותק מן האמור בשאר סעיפי ההסכם, ובפרט, צריכה היא להיעשות על-רקע האמור בסעיף הקודם לו, הוא סעיף 6(א) להסכם. יפים לעניין זה דברי השופט כהן בעניין אחר: "את ההסכם בין הצדדים יש לקרוא בהקשר אחד וכחטיבה אחת, ואין להוציא מתוכו משפט אחד ולפרשו כאילו הוא חי הנושא את עצמו ואין בינו לבין יתר התניות לא קשר ולא זיקה" (ע"א 579/61 מרכז וולובלסקי בע"מ נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד טז(3) 2156, 2164 (1962)). בסעיף 6(א) להסכם הגדירו הצדדים את אישור הבקשה לשינוי תוכנית הבנייה כ"תנאי מתלה" והצהירו כי במידה ותנאי זה לא יתקיים, אין בכוונתם להמשיך ולהתקשר בעסקת הקומבינציה המיועדת. ההתייחסות לקבלת היתר הבנייה בסעיף 6(ב), לעומת זאת, הינה שונה, ולטעמי, יש ללמוד ממנה כי רק בעניין הראשון - אישור הבקשה לתיקון תוכנית הבנייה, הצדדים ראו תנאי אשר בהתקיימותו תוך 18 חודשים תלוי ההסכם. במה דברים אמורים: ראשית, קבלת היתר הבנייה לא הוגדרה במפורש על-ידי הצדדים כתנאי - יהא זה תנאי מתלה או תנאי מפסיק. אמנם, גם כשצדדים לא קובעים במפורש כי החוזה שביניהם מותנה בתנאי, ניתן להסיק על קיומו של תנאי כזה מכללא, תוך בחינת כוונת הצדדים כפי שהיא משתקפת בתוכן החוזה ובנסיבות כריתתו (שלו, בעמ' 471, 479). אולם, העובדה כי קבלת האישור לתיקון תוכנית הבנייה כן הוגדרה באופן מפורש כ"תנאי מתלה", הופכת את האפשרות לפיה קבלת היתר הבנייה לא הוגדרה באותו אופן בשוגג בלבד (ולמרות שהצדדים כן ראו בה כתנאי) לסבירה פחות. למעשה אפשר אף לראות זאת כמעין "הסדר שלילי", לאמור: ללמוד מהעובדה כי אישור הבקשה לשינוי תוכנית הבנייה הוגדרה במפורש כתנאי מתלה בעוד שקבלת היתר הבנייה לא הוגדרה כך, כי הצדדים אכן לא התכוונו לראות בעניין זה תנאי להתקיימות החוזה הנדרש להתקיים גם הוא תוך פרק הזמן המוגדר של 18 חודשים. שנית, מאופן ניסוחו של סעיף 6 בכללותו, עולה לטעמי כי האופן שבו נכון יהיה להתייחס לסעיף 6(ב) באופן ספציפי, הינו כאל סעיף אשר נועד לפרט ולהבהיר את הקבוע בסעיף 6(א), ולא כקובע תנאי נוסף לזה שנקבע בסעיף 6(א). אסביר: סעיף 6(ב) פותח בהתייחסות אל אישור בקשת התיקון ולא אל הצורך בקבלת היתר הבנייה. מכאן, שגם סעיף זה נועד לעסוק באופן מרכזי בנושא אישורה של בקשת התיקון, אשר עוד קודם לכן הוגדר כ"תנאי מתלה", ולמעשה מרחיב הוא ומפרט את שנאמר בסעיף שקדם לו. לראיה, בעוד שסעיף 6(א) נוקט לשון כללית יחסית ("ההתקשרות ביניהם מותנית בתנאי מתלה שבקשת התיקון תאושר ע"י רשויות התכנון..."), הרי שסעיף 6(ב) נוקט בלשון מפורטת יותר, בהסבירו את משמעותו של התנאי האמור, בציינו את המועד להתקיימותו של התנאי ובפרטו את הנפקות המעשית של אי-התקיימותו. במסגרת זאת, ניתן לראות בהתייחסות לאפשרות של אי-קבלת היתר הבנייה כאל תוצאה המהווה "פועל יוצא" של העובדה כי בקשת התיקון לא תאושר במועד שנקבע. לא שוכנעתי כי כשלעצמו, מהווה הדבר תנאי אשר התקיימותו תוך 18 חודשים מיום החתימה על התוכניות מקימה את הזכות לבטל את החוזה. 17. לא זו אף זו. אף אם מבחינה לשונית הפרשנות לה טוען המערער הינה אפשרית, הרי שכבית המשפט המחוזי, גם אני סבורה כי היא אינה עולה בקנה אחד עם אמירות שונות של המערער לאחר כריתת ההסכם, שיש בהן כדי לשפוך אור על כוונת הצדדים במועד חתימת ההסכם ועל האופן שבו פירש המערער סוגיה זו בהסכם. בעניין זה התייחס בית המשפט המחוזי לשלוש אמירות של המערער: לטענתו במסגרת סעיף 7א לכתב התביעה המקורי, אשר במסגרתו לא הועלתה על-ידו הטענה כי אי-קבלת היתר הבנייה מהווה תנאי מפסיק בחוזה; לדברים שכתב במכתב מיום 11.7.99 לעורך-דין זהבי זלצמן (מוצג נ/33 בבית המשפט המחוזי), אשר על-פי ההסכם הופקד משרדו על הטיפול בהיבטים המשפטיים של ביצוע ההסכם; ולדבריו של המערער במסגרת חקירתו הנגדית. 18. אשר להסתמכות בית המשפט המחוזי על טענות המערער במסגרת כתב התביעה המקורי. מבלי להידרש לטענות אלו באופן קונקרטי, איני משוכנעת כי נכון עשה בית המשפט כשהסתמך על אלה. אמנם, ככלל, אין בעל דין יכול להסתמך על עילת ביטול שלא עמדה לנגד עיניו בעת הביטול ושלא הופיעה בהודעת הביטול ששלח לבעל הדין שכנגד (פרשת כאכון, בעמ' 284). בענייננו, המערער לא טען כי הודיע למסא על ביטול ההסכם בדרך אחרת כלשהי, ומכך עולה כי כתב התביעה הוא שהיווה למעשה את הודעת הביטול, ועל כן, עילות הביטול הרלוונטיות כולן צריכות היו להופיע בו (על הגשת תובענה כדרך מקובלת להודעה על ביטול החוזה, ראו לדוגמה: ע"א 11/84 רבינוביץ נ' שלב - הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, פ"ד מ(4) 533, 545 (1986) וההפניות שם; ע"א 81/89 גולן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 824, 829 (1991); שלו, בעמ' 363; דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה חלק ב' 692-693 (1991), להלן: קציר; מיגל דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו 263-264 (1993), להלן: דויטש). לפיכך, משעילת הביטול שנטענה בכתב התביעה המתוקן לא נטענה בכתב התביעה המקורי, לכאורה מתעורר ספק אם יכול היה המערער להסתמך עליה. אולם, משהתיר בית המשפט למערער לתקן את כתב טענותיו (ראו החלטת כב' השופטת ע' סלומון-צרניאק מיום 29.6.00), ומשהצדדים שניהם הגישו כתבי טענות מתוקנים, אלו בלבד היוו את התשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט, ועל בסיסה בלבד היה עליו לדון ולהכריע במחלוקות בין הצדדים. בהקשר זה כבר נאמר כי לאחר שהותר תיקונו של כתב תביעה, למעשה מתחיל ההליך מבראשית: "... מה שמונח עתה בפני בית-המשפט הוא כתב-תביעה וכתב-הגנה חדשים, שבאים במקום הקודמים להם. במטריה חדשה זו דן בית-המשפט..." (ע"א 557/75 אגקי נ' כהן, פ"ד ל(2) 64, 69 (1976)). בענייננו, ניתן לומר כי הלכה למעשה היווה כתב התביעה המתוקן הודעת ביטול עדכנית, ולפיכך, רשאי היה המערער להעלות במסגרתו גם עילת ביטול שלא הועלתה בכתב התביעה המקורי, הוא הודעת הביטול הראשונה. 19. מכל מקום, איני סבורה כי יש צורך שאכריע בעניין זה (מה גם שאף לגופו של עניין לא שוכנעתי כי באותה אמירה בכתב התביעה המקורי היה כדי להכשיל את טענת המערער), וזאת מן הטעם כי די באמירות האחרות עליהן הסתמך בית המשפט בסוגיה זו, וכן באמירות נוספות שלו שאליהן לא התייחס בית המשפט, כדי לתמוך במסקנה אליה הגיע. במכתבו לעורך-דין זלצמן מיום 11.7.99 טען המערער כלפי עורך-הדין כי "כיוון שלא הכנסת בחוזה תניה סבירה ומקובלת המחייבת הוצאת היתר בנייה תוך פרק זמן סביר כלשהו לאחר אישור התב"ע..." (סעיף 10 סיפא במוצג נ/33). מאמירה זו עולה כי המערער הכיר בכך שלא נקבעה בהסכם היזמות מגבלת זמן כלשהי לקבלת היתר הבנייה. כך עולה גם מדבריו של המערער במסגרת חקירתו הנגדית, במהלכה נאמרו הדברים הבאים: "ש. ... חתמת על ההסכמים האלה וגילית לתדהמתך שמרגע אישור התב"ע מוטי, שהוא מנהל הנתבעת יכול ליבש אותך להרבה שנים וזה הרגיז אותך. ת. לא הבנתי זאת בהתחלה. ש. הסבר ת. חשבתי שעושים הסכם ועוברים מספר חודשים. נותנים בטחונות ועושים תהליכים שמדובר בהם. ש. התברר לך שזה יכול ליבש אותך. ת. לא הבנתי זאת אז. עם הזמן הבנתי שמסה (כך במקור - ע.א) יכולה לא להוציא היתר בניה וזה ייבש אותי. עם הזמן הבנתי זאת. לא יכול להגיד תאריך מדויק. ... אז, כאשר כתבתי את כתב התביעה נ/3 (כתב התביעה המקורי - ע.א), חשבתי שאין תאריך. אחר כך הבנתי שבהסכם היזמות יש מועד זה נודע לי בהתיעצות עם הבן שלי שעושה דוקטורט במשפטים בהראווד (כך במקור - ע.א), איתו הגעתי לעו"ד בן דוד". (ראו: פרוטוקול הדיון מיום 19.12.01: עמ' 10, שורות 13- 21; עמ' 11, שורות 5 -7). נדמה כי מאמירות אלו מתבקשת המסקנה לפיה בשלב מסוים לאחר החתימה על הסכם היזמות הבין המערער כי מסא אינה מחויבת, על-פי ההסכם, להשיג את היתר הבנייה הנדרש במועד קצוב כלשהו, וכי גם במועד הגשת כתב התביעה המקורי סבר הוא כי לא נקבע בהסכם תאריך מחייב להוצאת היתר הבנייה. מסר זה עולה גם מדברי המערער במסגרת בקשה שהגיש לבית המשפט המחוזי ביום 14.12.99 להארכת מועד להגשת כתב הגנה שכנגד (מוצג נ/4 בבית המשפט המחוזי). בבקשה זו ציין הוא במפורש כי "בתיק הנ"ל הגשתי תביעה על מנת שביהמ"ש יקצוב את הזמן מאישור התב"ע ועד הוצאת היתר בנייה ו/או התחלת הבניה". גם אמירה זו מעידה על הבנת המערער כי בהסכם היזמות עצמו לא נקבעה מגבלת זמן כלשהי לקבלת היתר הבנייה. במהלך חקירתו הנגדית נשאל המערער, בהתייחס לבקשה האמורה, האם "הסיבה שכתבת זאת כי ביום שכתבת ידעת שההסכמים בין הצדדים אינם קובעים מועד להוצאת התב"ע" (צריך להיות: "להוצאת היתר הבנייה", שכן העובדה כי להוצאת התב"ע נקבע מועד אינה שנויה במחלוקת - ע.א). על שאלה זו השיב המערער בחיוב (פרוטוקול הדיון מיום 19.12.01, בעמ' 11, שורות 23-25). נראה, אם כן, כי רק בשלב מאוחר יחסית, לאחר שהתייעץ בנושא זה עם בנו, שהינו בעל השכלה משפטית, הבין המערער כי ניתן לפרש את הסכם היזמות גם באופן שבו כן נקבע בהסכם מועד כאמור, והחל משלב זה, החל לטעון לאופן פרשנות זה של ההסכם. יוצא, כי אף אם נקבל את הטענה כי מבחינה לשונית ניתן לפרש את האמור בסעיף 6(ב) להסכם היזמות כקובע מועד מוגדר לקבלת היתר הבנייה, הרי שפרשנות ההסכם כמכלול, אשר נתמכת באמירות מאוחרות יותר של המערער, אינה מובילה לטעמי למסקנה כי כך אכן היה. נראה כי, כפי שקבע גם בית המשפט המחוזי, מגבלת 18 החודשים המוזכרת בסעיף האמור התייחסה למועד הנדרש לאישור הבקשה לשינוי תוכנית הבנייה ולאו דווקא לפרק הזמן שבמסגרתו על מסא להשיג את היתר הבנייה לפרויקט. על כן, אין לומר כי אי-השגת היתר הבנייה בפרק הזמן האמור היוותה משום התקיימות של תנאי מפסיק בחוזה, שבגינה, על-פי סעיף 6(ב) להסכם, זכאי היה המערער להודיע על ביטולו. האם חלף "הזמן הסביר"? 20. בהינתן כי מסא אינה חולקת על כך שהשגת היתר הבנייה היתה באחריותה (והיא אף זו שחויבה, על-פי סעיף 8(א) להסכם היזמות, לשאת בהוצאות הכרוכות בדבר), הרי שאף אם לא הוקצב בהסכם זמן מקסימאלי לקיום חיוב זה, נראה כי היה על מסא לקיימו בתוך "זמן סביר". קביעה זו נכונה לטעמי בין אם נשקיף על קבלת היתר הבנייה כעל תנאי מפסיק, אשר לא נקבעה תקופה מוגדרת להתקיימותו, ועל כן נדרש הוא להתקיים "תוך זמן סביר מכריתת החוזה" (כלשון סעיף 29 לחוק החוזים), ובין אם נשקיף עליו כעל חיוב מחיובי החוזה, אשר הוטל על מסא מבלי שנקבע מועד לקיומו, ועל כן, יש לקיימו גם כן תוך "זמן סביר לאחר כריתת החוזה" (כלשון סעיף 41 לחוק החוזים). אוסיף, כי כשלעצמי, נראה לי כי אופן ניסוחו של סעיף 6(ב) להסכם מוביל דווקא לפירוש לפיו קבלת היתר הבנייה היוותה חיוב חוזי בלבד, ולאו דווקא תנאי, וזאת בין היתר לאור העובדה כי ההתייחסות אליו הינה התייחסות אגבית/נלווית להתייחסות לאישור הבקשה לשינוי תוכנית הבנייה, וכן לאור העובדה כי לא נאמר בהסכם כי אי-קבלת ההיתר תביא לבטלות החוזה, אלא - וגם זאת בספק לאור לשון החוזה - לצמיחת הזכות להודיע על ביטולו. לשון זו הולמת יותר התייחסות לחיוב ולא לתנאי. מכל מקום, השאלה היא, כאמור, אם יש לומר כי בנסיבות העניין חלף "הזמן הסביר" לקבלת היתר הבנייה. 21. כידוע, סבירות הזמן קשורה באופן הדוק לנסיבותיו של המקרה הקונקרטי והיא משתנה ממקרה למקרה בהתאם לתוכן החוזה ולכוונת הצדדים כפי שהיא משתמעת מהאמור בחוזה ומהתנהגותם לאחר חתימתו. יפים בהקשר זה דברי השופט בך בפרשה אחרת: "הזמן הסביר לביצוע תנאי החוזה איננו מונח סטאטי, הנקבע על-פי מה שנראה בעיני הצדדים באופן מודע כהערכה סבירה בעת חתימת החוזה. סבירות הזמן עשויה להשתנות עקב התפתחויות המתרחשות לאחר חתימת החוזה ועקב התנהגותם של הצדדים עצמם" (ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך, פ"ד לז(3) 393, 401 (1983)). בענייננו, כזכור, הסכם היזמות נחתם בין הצדדים בחודש ספטמבר 1994. בשנת 1995 הגישה מסא תביעה נגד המערער לאכיפת התחייבויותיו על-פי ההסכם וזו הסתיימה בהסכם פשרה בין הצדדים אשר קיבל תוקף של פסק דין בחודש יולי 1997. בשנת 1999 הגיש המערער את תביעתו המקורית נגד מסא, בה עתר לראשונה להורות על ביטול ההסכם בשל הפרתו. על-פי החומר העדכני המונח בפניי, גם היום טרם התקבל היתר הבנייה הנדרש להקמת הפרויקט. ניתן לטעון, אמנם, כי בהינתן שעל-פי סעיף 6(ב) להסכם, התנאי המתלה של אישור הבקשה לתיקון תוכניות הבנייה נדרש להתקיים תוך 18 חודשים "מיום החתימה על התוכניות" (ההדגשה שלי - ע.א) ולא מיום החתימה על ההסכם, כך גם בבחינת השאלה האם בנסיבות העניין חלף "הזמן הסביר" לקבלת ההיתר, יש להתייחס למשך הזמן שחלף ממועד החתימה על התוכניות ולא מהמועד המוקדם יותר של החתימה על ההסכם. מהחומר שבפניי עולה כי החתימה על התוכניות נעשתה לכל המוקדם בשנת 1997, לאחר שהסכם הפשרה שנחתם בין הצדדים קיבל תוקף של פסק דין, כך שיוצא כי מדובר בעיכוב קצר יותר. מכל מקום, בין כך ובין כך, מדובר בפרק זמן ארוך, וניתן לשער כי במועד החתימה על ההסכם, לא צפה מי מן הצדדים לעיכוב ארוך שכזה בהוצאתו של ההסכם לפועל. בנסיבות מסוימות, תקופת זמן מעין זו בהחלט עשויה להיחשב לתקופת המתנה בלתי סבירה. אולם, נסיבותיו של המקרה הנוכחי אינן מובילות לטעמי למסקנה האמורה. קביעותיו של בית המשפט המחוזי, ולא ראיתי מקום להתערב בהן, היו כי המערער הוא שנקט בפעולות שהערימו קשיים על הגשת התוכניות לעירייה וכי מסא מצידה מילאה כדת וכדין אחר התנאי להביא לאישור התוכנית המתוקנת במועד שנקבע ואף עשתה כן חרף אותם קשיים שהמערער הערים בדרכה. בנוסף, יש ממש לטעמי אף בטענתה של מסא, אשר איני סבורה כי נסתרה, כי קיומה של התביעה, ולאחר מכן קיומו של הערעור הנוכחי, הקשו גם הם על האפשרות לקבל את היתר הבנייה האמור. עוד יש לציין כי כבר בשנת 1998 אישרה הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בקשה שהגישה מסא למתן היתר, וזאת בכפוף לאישור תוכנית הבנייה החדשה, ובכפוף לביצוע דרישות נוספות אשר פורטו בהחלטת הוועדה. בשל אילוצים תכנוניים שונים שהתבררו בשלב מאוחר יותר, הגישה מסא בקשה לתיקון ההיתר, ובשנת 2000 אישרה הוועדה את הבקשה להיתר מתוקן, גם זאת בכפוף לתנאים שונים שפורטו בהחלטתה. בחלוף שנה פקעה גם החלטה זו (ראו: מוצגים 10 ו-11 בתיק מוצגי מסא בערעור). בנסיבות אלו, אין לומר כי המשיבה לא פעלה להוצאת היתר הבנייה, ואף אין לומר כי העיכובים בהוצאתו היו באשמתה בלבד או נבעו ממחדליה בלבד. לפיכך, איני סבורה כי יהיה זה נכון לקבוע שחלף הזמן הסביר להשגת היתר הבנייה, באופן שעשוי היה להביא לבטלות ההסכם או לצמיחת הזכות לבטלו. משזו מסקנתי, נדמה לי כי אין צורך להכריע בשאלה האם ראו הצדדים בקבלת היתר הבנייה משום תנאי שבהתקיימותו תלוי החוזה או משום חיוב חוזי בלבד, ועל כן אין גם צורך להכריע בשאלה האם מתקיימים בענייננו התנאים הקבועים בסעיף 28(ב) לחוק החוזים. ניתן להותיר את ההכרעה בשאלות אלו לעת מצוא. 22. למעלה מן הדרוש, אבקש להוסיף את ההערות הבאות: אף שההבחנה בין תנאי מתלה לתנאי מפסיק היא במקרים רבים סמנטית, שהרי הלכה למעשה כל תנאי ניתן לניסוח הן כתנאי מתלה והן כתנאי מפסיק (שלו, בעמ' 474), הרי שלא ברור כיצד יכול תנאי להיחשב על-ידי צדדים לחוזה כתנאי מתלה, ובה בעת גם כתנאי מפסיק. בענייננו, מחד גיסא, קבלת האישור לתיקון תוכנית הבנייה הוגדרה בהסכם באופן מפורש כתנאי מתלה, ומאידך גיסא, טוען המערער כי תנאי זה, יחד עם התנאי (לכאורה) של קבלת היתר הבנייה, מהווים תנאים מצטברים מפסיקים. ההתייחסות לתנאים האמורים כאל תנאים מפסיקים דווקא, מוקשית גם נוכח החזקה הקבועה בסעיף 27(ב) לחוק החוזים, אשר ספק אם נסתרה בענייננו, לפיה "חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רישיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרישיון הוא תנאי מתלה". נראה אם כן כי במידה וקבלת היתר הבנייה היתה מוגדרת על-ידי הצדדים, במפורש או מכללא, כתנאי, חזקה היא שהמדובר היה בתנאי מתלה ולא בתנאי מפסיק. אולם, משהצדדים לא השיגו בפנינו על עניינים אלו, אין לנו צורך להכריע בהם, ועל כן, נאמרו הדברים בחזקת למעלה מן הדרוש. טענת ההפרות הנוספות מצד מסא 23. כזכור, המערער טוען כי מסא הפרה את החוזה במספר הפרות יסודיות אשר בגינן זכאי הוא לבטל את החוזה. בפרט, מכוונות הטענות לכך שמסא טרם קיבלה את היתר הבנייה הנדרש להקמת הפרויקט; לכך שמסא מנעה ממנו את הזכות לבחור את מיקום השטחים שיעמדו לזכותו; לכך שמסא לא שילמה מסים שהיא נדרשה לשלם כפועל יוצא מחתימתה על ההסכם; ולכך שמסא לא העבירה לרשותו את הערבות הבנקאית שנקבעה בהסכם. בנוסף, טוען המערער כי מסא צפויה להמשיך ולהפר את ההסכם גם בעתיד, נוכח חוסר יכולתה וחוסר רצונה לעמוד בהתחייבויותיה, וקובל על התנהלותה חסרת תום-הלב. 24. כהערה מקדמית אומר כי אף אם ניתן היה לדון ביתר הרחבה בטענות ההפרה האמורות, ואף אם ביחס לחלק מהן אכן ראוי היה לעשות כן, יש לזכור כי לאחר שבית המשפט עיין בכתבי הטענות שהוגשו על-ידי בעל הדין ובחן את הראיות - בכתב ובעל-פה - אשר הובאו בפניו, השאלה האם ובאיזו מידה עליו להידרש בפירוט לכל אחת ואחת מן הטענות שנטענו על-ידי בעלי הדין נתונה לשיקול-דעתו, ואין להסיק מהחלטתו בעניין זה כי למי מבעלי הדין לא היה יומו בבית המשפט. חזקה על בית המשפט שבחן את טענות המערער לגופן בטרם דחה אותן, ואף אם בחינה זו אינה משתקפת במלואה בפסק הדין כפי שניתן, אין בכך בהכרח כדי לפגום במסקנותיו, ככל שאלו מתיישבות עם הראיות שהובאו בפניו. יוזכר, כי לעניין זה בוחנת ערכאת הערעור האם נבחנו הטענות והראיות המצריכות דיון, ובמידה ונוכחה היא שכך נעשה, הרי שעניין זה כשלעצמו לא יהווה טעם להתערבות בית המשפט שלערעור. מעבר לכך, עיון מדוקדק בטענותיו של המערער מעלה כי הן מתבססות על ממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי, הגם שלא באופן מפורש ומפורט, ובידוע הוא כי נוכח היתרון הברור המצוי בידי הערכאה הדיונית בקביעת העובדות, אין בית המשפט שלערעור נוטה להתערב בקביעותיה בעניינים אלו, והוא יעשה זאת רק במקרים חריגים המצדיקים התערבות (ראו לדוגמה: ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי, תק-על 98(2) 1235, 1240 (1998); ע"א 6521/98 בואטנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 218, 221 (2005), וההפניות שם). לא מצאתי כי מקרה זה נכלל בגדרים של אותם מקרים חריגים. 25. לגופו של עניין, כידוע, הזכות לבטל את החוזה על-אתר עקב הפרתו קמה לנפגע רק כשמדובר בהפרה יסודית של החוזה, שהינה הפרה אשר ניתן להניח לגביה כי אדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה (סעיפים 6 ו-7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970). בענייננו, לאחר שבחנתי גם אני את הטענות שהועלו על-ידי המערער, את הראיות עליהן הוא מתבסס בטענותיו אלו וכן את עמדתה של המשיבה ביחס אליהן, ובכפיפות לסייג שאליו אתייחס בהמשך, לא שוכנעתי כי ההפרות הנטענות אמנם מהוות הפרות של ההסכם, ומכאן, גם לא שוכנעתי כי מדובר בהפרות יסודיות המצדיקות את ביטולו. להלן אסביר טעמיי. 26. אשר לעובדה כי מסא טרם קיבלה את היתר הבנייה הנדרש, לאור הדיון המפורט שערכתי בסוגיה זו לעיל, איני סבורה כי יש עוד צורך להמשיך ולדון בה, גם בהיבט הנוכחי. כאמור, גם אם נאמר כי קבלת היתר הבנייה הוגדרה כחיוב או כתנאי, הרי שלא שוכנעתי, בנסיבות העניין הנוכחי, כי חלף הזמן הסביר להתקיימותו. מנסיבות העניין ספק גם אם ניתן להסיק כי הדבר נתפס על-ידי הצדדים כחיוב אשר אי-ביצועו במועד ייחשב להפרה יסודית של ההסכם (דויטש, בעמ' 146). מעבר לכך, כאמור, מקובלת עלי טענתה של מסא כי לפחות בחלקו נבע העיכוב בקבלת ההיתר מהצורך להגיש בקשה למתן היתר מתוקן, אשר התעורר נוכח אילוצים תכנוניים שונים שהתבררו לאחר שהוגשו התוכניות המקוריות, וכן מעצם התנהלותם של ההליכים המשפטיים בבית המשפט המחוזי ובבית משפט זה. גם מסיבה זו אין לראות בכך לטעמי משום הפרה של ההסכם. 27. אשר לטענת המערער כי מסא מנעה ממנו את הזכות לבחור את המיקום של שטחיו בפרויקט, נראה לי כי השגותיו של המערער בסוגיה זו מתייחסות לעניינים החורגים מאלו שהוסכם לגביהם בחוזה, ועל כן, גם הן אינן מצביעות על הפרה יסודית. בהסכם נקבע אמנם כי למערער זכות לבחור את השטחים שיקבל ולבקש חלוקה בכל צורה שתיראה לו, אולם, בתוך כך נקבע גם כי בחירת השטחים תהיה "מתוך התכנון", ומכאן כי היא כפופה למה שיתאפשר בגדרו של התכנון הארכיטקטוני שיוכן, על מגבלותיו השונות. מעבר לכך, לא שוכנעתי כי זכותו של המערער לבקש חלוקה בכל צורה שתיראה לו, פירושה כי מסא מחויבת להיענות לכל אחת ואחת מבקשותיו כלשונן. למעשה, לשון ההסכם אינה שוללת לטעמי אפשרות כי חלק מן הבקשות לא תיזכנה למענה. בסופו של דבר, בהסכם לא נקבע כי תכנון האגף החדש, כמו גם החלוקה הסופית של שטחיו בין הצדדים, מוכפפים לאישורו הבלעדי של המערער, ועל כן, איני סבורה כי העובדה שלא כל דרישותיו ומאווייו בעניין זה זכו למענה מלא, מהווה הפרה יסודית של ההסכם. 28. אשר לטענתו של המערער בעניין אי-תשלום המסים כנדרש: טענתה הבסיסית של המשיבה בסוגיה זו היתה כי לא חלה חובה לתשלום מס שבח או מס רכישה כל עוד לא נחתם הסכם הקומבינציה. בהודעה שהגישה לבית המשפט ביום 9.6.05 עדכן בא-כוח המשיבה כי אף שלפי תנאי העסקה ולפי הוראות חוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963, טרם קמה החובה לשלם את חיובי המס החלים על העסקה, הרי שביום 31.5.05, שולמו כל חיובי המס והסתיים הטיפול במיסוי העסקה, הן מבחינת מס השבח והן מבחינת מס רכישה. המערער לא העלה טענות לסתירת מידע זה - הן באשר לכך שטרם הגיע המועד לחיוב והן באשר לכך שנכון להיום, ממילא הסתיים הטיפול במיסוי העסקה. בנסיבות אלו, מקובלת עלי מסקנת בית המשפט המחוזי כי טענותיו בעניין זה לא הוכחו, ומכל מקום, ניתן לומר כיום כי "מכשול" זה הוסר מדרכם של הצדדים. 29. אשר לטענת המערער כי מסא לא העבירה לידיו את הערבות הבנקאית שהתחייבה למסור לו: בעניין זה מסא אכן לא סיפקה הסברים מניחים את הדעת. בסעיף 4(ב) להסכם היזמות נקבע כי במעמד חתימת המערער על התוכניות, תמסור לו מסא ערבות בנקאית על סך 50,000 דולר, למקרה שתוכנית הבנייה החדשה לא תאושר, וזו תוחזר למסא עם החתימה על הסכם הקומבינציה. בענייננו, מסא לא הבהירה מדוע לא נמסרה הערבות למערער במעמד חתימתו על התוכניות, כפי שנקבע, ואף אין לקבל את הטענה כי בהינתן שהערבות נועדה להבטיח מפני מצב שבו תוכנית הבנייה לא תאושר, ובהינתן העובדה שהתוכנית כבר אושרה, המערער ממילא כבר צריך היה להשיבה. כאמור, בהסכם נקבע במפורש כי הערבות תוחזר למסא "עם חתימת חוזה הקומבינציה", וכידוע, חוזה זה טרם נחתם בין הצדדים. יחד עם זאת, איני סבורה כי יש לראות בעניין זה כשלעצמו משום הפרה יסודית המצדיקה את ביטולו של ההסכם. ראשית, העניין לא הוגדר ככזה בהסכם, ואף שבהסכם הפשרה צוין כי אי-מתן הערבות מהווה הפרה יסודית ובוטה של ההסכם, הרי שסעד הביטול, בשונה מסעדים אחרים שצוינו בהסכם, לא הוגדר כסעד אופציונאלי בגין הפרה שכזו. שנית, בחינת מכלול ההתחייבויות בחוזה מעלה כי אין מדובר בפגיעה בלב ליבו של ההסכם או בהתחייבות שהיא מעיקרי החוזה (קציר, חלק א', בעמ' 106-108). מדובר בעניין נלווה ומינורי יחסית, ועל כן, מבחינה מהותית, אין לראות בו משום הפרה יסודית המצדיקה את ביטול ההסכם. שלישית, ומעבר לכך, בהינתן כי כאמור, הטעם הבסיסי למתן הערבות אינו רלוונטי עוד, ומשהמערער לא הצביע על נזקים נלווים כלשהם שנגרמו לו כתוצאה מאי-מתן הערבות במועד, איני סבורה כי יש בכך כדי להצדיק את ביטולו של ההסכם (יתכן שניתן אף להקביל הדבר למצב של הפרה ש"נרפאה"; וראו בסוגיה זו: דויטש, בעמ' 187-192). בנסיבות אלו, איני סבורה גם כי יש מקום לחייב את המשיבה למסור את הערבות למערער כעת. 30. לבסוף, אשר לטענותיו של המערער בדבר ההפרות הצפויות של ההסכם מצד מסא, איני סבורה כי המערער הוכיח במידה הנדרשת כי אין למשיבה את הרצון או את היכולת למלא אחר התחייבויותיה בהסכם. טענה זו עומדת בניגוד גמור להצהרותיה של מסא, אשר עמדתה היתה ועודנה כי היא מסוגלת לעמוד בחיובים שהוטלו עליה, ובלבד שהמערער ימלא אחר חיוביו שלו. על פניו, טענה זו אף עומדת בניגוד לאינטרסים "הטבעיים" שלה, ולראיה- עתירתה להורות על אכיפת ההסכם. על כן, נדמה כי על מנת לבסס טענה זו כנדרש, היה על המערער להניח יסודות מוצקים מאלו שהניח. גם באשר לטענתו בדבר התנהגותה של מסא שלא בתום לב, לא מצאתי לחרוג ממסקנת בית המשפט המחוזי, שכן לא שוכנעתי כי מעבר לקשיים ולחילוקי-הדעות הטבעיים הנוצרים בין צדדים לפרויקטים מורכבים מעין זה, היה בהתנהלותה של מסא משום ניסיון לפגוע בזכויותיו של המערער, לחבל במערכת היחסים העסקית בין הצדדים, או לטרפד את סיכויי הצלחתו של המיזם המשותף. אשר על כן, כבית המשפט המחוזי, גם אני סבורה כי ההפרות הנטענות על-ידי המערער לא הוכחו, ועל כן, אין בהן, ביחד או לחוד, כדי להוות עילה לביטולו של ההסכם. קבלת תביעתה של מסא לאכיפת ההסכם 31. כזכור, בעניין זה קובל המערער על כך שבית המשפט המחוזי נימק את קבלת עתירתה של מסא להורות על אכיפת ההסכם בכך שעתירתה זו מוסכמת למעשה גם על המערער. המערער, לעומת זאת, מדגיש כי בעתירתו לאכיפת ההסכם דרש כי מסא תחויב למלא אחר התחייבויותיה – דבר שלא נעשה – ומכאן כי שגה בית המשפט בהסיקו כי הוא מסכים לעתירתה של מסא כפשוטה. לטעמי, בין כך ובין כך, פועל יוצא של מסקנת בית המשפט כי למערער לא קמה זכות לבטל את ההסכם, המקובלת עלי כאמור, הינו הקביעה כי החוזה שריר וקיים. מכך נובע ממילא כי על שני הצדדים מוטלת החובה לקיימו. יתר על כן, עיון בכתב התביעה המתוקן שהגיש המערער לבית המשפט המחוזי מעלה כי תביעתו לחייב את מסא למלא אחר התחייבויותיה נסובה למעשה על אותם עניינים שבגינם טען הוא כי יש לבטל את החוזה. משטענותיו אלו נדונו לגופן ונדחו, כך שלא הוכר בכך שההתחייבויות שביקש שיאכפו אמנם הופרו, סעד הביטול לא היה עוד רלוונטי, ועל כן נראה כי בצדק הסיק בית המשפט כי אכיפת החוזה עולה בקנה אחד עם האינטרסים של שני הצדדים. מכאן, כי לאחר שבית המשפט התרשם כי המערער הערים קשיים בדרכה של מסא לממש את ההסכם, היענותו לבקשתה להורות על אכיפתו של ההסכם, נראית בהחלט סבירה. ערעורה של מסא בעניין הפיצויים המוסכמים 32. כזכור, בית המשפט המחוזי דחה את תביעתה של מסא לפיצויים מוסכמים כשהוא מנמק זאת בכך שמסא לא הניחה לטעמו תשתית עובדתית מוצקה במידה כזו שניתן לקבוע על בסיסה מסקנה נחרצת כי בדין זכאית היא לפיצוי. בית המשפט ציין כי העדות היחידה בנושא זה היתה מטעם מנהלה של מסא, וכי אין הוא מוכן לסמוך יהבו עליה בהעדר חיזוק ממשי נוסף. איני סבורה כי יש מקום להתערב במסקנה זו. ראשית, מדובר בקביעה עובדתית, המבוססת על התרשמותו של בית המשפט מעדותו של העד האמור. כפי שכבר ציינתי, ההלכה בעניין התערבותה של ערכאת הערעור בקביעות מעין אלו ידועה, והטענות שהועלו על-ידי מסא במקרה דנן אינן מצדיקות לטעמי סטייה מהלכה זו. ערעורה של מסא בעניין מינוי בא-כוחה ככונס נכסים 33. סוגיה זו זכתה להתייחסות קצרה בלבד מפי בית המשפט המחוזי, אשר ציין כי לא שוכנע שיש מקום בשלב הנוכחי למנות את בא-כוחה של מסא ככונס נכסים. במסגרת הערעור שכנגד, יוצאת מסא כנגד מסקנה זו, וטוענת כי הסעד האמור נדרש נוכח סירובו העיקש של המערער לחתום על מסמכים שונים עליהם התבקש לחתום לצורך קידום הפרויקט. המערער, מנגד, לא כלל בסיכומיו כל התייחסות לסוגיה האמורה. 34. סמכותו של בית המשפט להעניק סעד של מינוי כונס נכסים מעוגנת בתקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, אשר קובעת כי בית המשפט רשאי לעשות כן "אם הדבר נראה לו צודק ונוח", וזאת בין לפני מתן פסק הדין ובין לאחריו. אף שלכאורה מדובר בסעד זמני, על-פי התפתחות הפסיקה ניתן למנות כונס נכסים, בנסיבות מיוחדות, גם כסעד עיקרי, קבוע ויחיד (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 559 (מהדורה שמינית, 2005)). בהקשר של חוזי בנייה, קבע בית משפט זה לא אחת כי ניתן להשתמש בסעד האמור כדי לאפשר אכיפתם של חוזים מסוג זה, וכך לסלק את תוצאות הפרתם (ראו לדוגמה: ע"א 846/75 עוניסון - חברה לבנין בע"מ נ' דויטש, פ"ד ל(2) 398, 405-407 (1976); ע"א 540/79 שמואל נ' לויט, פ"ד לו(2) 45, 50 (1982); ע"א 698/89 שילה נ' בארי, פ"ד מז(4) 796, 810 (1993); וכן, קציר, חלק א', בעמ' 483-485). יחד עם זאת, הזכירה הפסיקה כי מדובר בסעד דרסטי, אשר תוצאותיו כלפי בעל הדין המפר חמורות. יפים בהקשר זה דברי הנשיא שמגר בפרשה קודמת: "נהוג לאפיין את מינוי כונסי הנכסים כהליך "חמור" או "מרחיק לכת" (ראה למשל ד"ר ד' אבן-להב "כינוס נכסים לשם גבית חוב מס" המשפט א' (תשנ"ג) 269). הסיבה לכך היא, כי במהותו מבצע כונס הנכסים פעולות של השתלטות וניהול נכסים לשם מימוש חוב. בכך יש למעשה משום הפקעת השליטה בקניינו של אדם, וברי כי פעולה מעין זו לא תיעשה כדבר שבשיגרה וללא צורך מיוחד (ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט קורפריישן, פ"ד מט(2) 102, 109 (1995)). 35. בפרשה זו ציין הנשיא שמגר כי מדובר ב"סעד מן היושר" ועל כן, גם אם דרך היושר היא אפקטיבית יותר, יש לבחון מלכתחילה האם דרך ההליך הרגיל אינה עשויה להעניק מזור לבעל הדין. לדבריו: "במקום שבו הנפגע עשוי לבוא על תיקונו בדרך המלך, אין בית המשפט נדרש לסלול למענו דרך חליפין, אפילו דרך זו נוחה וצודקת יותר" (שם, בעמ' 115). כן צוין כי רק במקרים בהם הצטברות הנסיבות מצביעה על כך שהליך זה הינו הכרחי למימוש פסק הדין, ובהתחשב בגורמים כגון פרק הזמן שלגביו ניתן הכינוס, העומס שהכינוס צפוי להטיל על בית המשפט והשפעת הכינוס על המשך ניהולם של נכסי החייב, יטה בית המשפט להעניק את הסעד (שם, בעמ' 117-118). במקום אחר צוין, כי כאשר ניתן להשיג את תוצאת האכיפה בלא היזקקות לכונס נכסים, היינו במתן צו-עשה כנגד המפר, לא ימונה כונס נכסים (קציר, חלק א', בעמ' 380). כך למשל, נדחתה תביעה למינוי כונס נכסים מקום בו לא היתה ראיה לכך שהמפר אינו מסוגל, או אינו מוכן, לבצע צו של בית המשפט שיוטל עליו בנדון זה, בהתאם לחיובים שקיבל על עצמו בחוזה (ע"א 674/79 מרסל נ' פסג' העצמאות ברמת-גן בע"מ, פ"ד לה(3) 789, 794 (1981)). 36. במקרה דנן, מההתכתבויות בין בעלי הדין עולה בבירור כי העיכוב בחתימה על חלק מן המסמכים נבע בין היתר מקיומם של הליכים משפטיים תלויים ועומדים, הן בשלב בו התנהלה התביעה בבית המשפט המחוזי, והן בשלב הנוכחי של הערעור. עם סיומם כעת של הליכי הערעור, איני סבורה כי יש בידינו די ראיות כדי לקבוע כי המערער לא יהיה מסוגל או לא יהיה מוכן לבצע את צו בית המשפט לאכיפת החוזה, בהתאם להתחייבויות שנטל על עצמו במסגרת הסכם היזמות ובמסגרת הסכם הפשרה. בנסיבות אלו, ונוכח היותו של הסעד המבוקש סעד דרסטי ופוגעני אשר מן הראוי להעניקו בזהירות, איני סבורה כי יש מקום להעניקו אף בשלב הנוכחי. הערה אחרונה 37. הסכם היזמות נחתם בין הצדדים לפני למעלה מעשור. אולם, במקום לסמל את תחילתו של שיתוף-פעולה עסקי פורה ביניהם, התאפיינו השנים מאז חתימתו במחלוקות קשות וחיכוכים אין ספור. בסופו של דבר הופנו המחלוקות האמורות להכרעתו של בית המשפט המחוזי, וזה, הביע כבר בשנת 2003 את תקוותו כי הצדדים ישתפו מעתה פעולה להגשמת תוכניתם המשותפת. מאז חלפו שלוש שנים נוספות ומשאלתו של בית המשפט המחוזי טרם התמלאה. כעת, משהסתיימו הליכי הערעור, יש לקוות כי שני הצדדים ישכילו להניח מאחוריהם את המחלוקות והקשיים שאפיינו את תחילת הדרך, ויתפנו בלב פתוח ובנפש חפצה לשוב ולפעול לקידומו של הפרויקט. אין לשכוח כי אחרי הכל, המדובר הוא באינטרס משותף של שני הצדדים. 38. אשר על כן, מכל הטעמים שפורטו בחוות-דעתי, אציע לחברותיי לדחות את שני הערעורים. בנסיבות העניין, איני סבורה כי יש מקום ליתן צו להוצאות. ש ו פ ט ת הנשיאה ד' ביניש: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ארבל. ניתן היום, ב' בשבט תשס"ז (21.1.07). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03060180_B15.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il