מוקד - המרכז הישראלי לקידום הדימוקרטיה והגנה על זכ נ. משטרת

6 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6013/18 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופט מ' מזוז כבוד השופטת י' וילנר העותרת: מוקד – המרכז הישראלי לקידום הדמוקרטיה והגנה על זכויות אדם נ ג ד המשיבים: 1. משטרת ישראל 2. רב ניצב רוני אלשיך, מפכ"ל המשטרה 3. גלעד ארדן, השר לביטחון הפנים 4. היועץ המשפטי לממשלה 5. דוד אזולאי, שר הדתות 6. איילת שקד, שרת המשפטים עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ה' בטבת התשפ"א (20.12.2020) בשם העותרת: עו"ד איתן פינקלשטיין בשם המשיבים: עו"ד עמרי אפשטיין פסק-דין הנשיאה א' חיות: עניינה של עתירה זו בהגבלות שהוטלו על קיום תפילת יהודים בהר הבית. רקע וטענות הצדדים בכניסה לשער המוגרבים המוביל לאזור הר הבית ניצב, למצער מאז שנת 2003, שלט ובו הוראות בדבר כללי הביקור במקום (להלן: השלט). השלט עבר עדכוני נוסח בשנת 2015 וזהו נוסחו הנוכחי (מש/2; ההדגשות הוספו): "מבקר יקר! הנך נכנס למקום קדוש - הר הבית. לפיכך עליך להתנהג בצורה שלא תפגע בקדושת המקום, ולשמור על הבטחון והסדר הנדרשים על פי החוק. זכור: הכניסה למתחם הר הבית מותנית בבידוק. יש להישמע להוראות השוטרים בהר הבית ולפעול בהתאם להנחיותיהם בכל עניין. אסורה כניסה עם נשק חם או קר, או עם כלי תקיפה/הגנה אחרים. הכניסה למתחם הר הבית תהיה בלבוש צנוע בלבד. אסורה כל פעילות הפגנתית/מחאתית בשטח הר הבית וכן אסורה הכנסת שלטים, דגלים או חפצים אחרים המשמשים לפעילות הפגנתית/מחאתית. אסורה פעילות דתית/פולחנית בעלת סממנים חיצוניים גלויים. אסורה הכנסת תשמישי קדושה או חפצים אחרים המשמשים לפעילות דתית/פולחנית. אסורה הכנסת משקאות חריפים או הנחזים להיות ככאלה. אסורה הוצאת עפר, אבנים וכיוצא באלו, ממתחם הר הבית. בכל מקרה של ספק, יש לקבל אישור מהשוטרים במקום. מאחלים ביקור נעים משטרת ישראל - מרחב דוד" השוטרים המוצבים במקום נוהגים אף הם לתדרך בעל פה את המבקרים טרם כניסתם למתחם הר הבית בדבר כללי הביקור, שעיקרם מופיע בשלט, תוך דגשים ספציפיים התואמים את הערכת המצב. העותרת טוענת כי האיסור הקבוע על תפילת יהודים בהר הבית פוגע בזכויות לשוויון ולכבוד המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכי על איסור זה להיות מעוגן בחקיקה ראשית או בחקיקת משנה, ולא בהוראות של המשטרה. העותרת מציינת כי בית משפט זה אמנם נדרש בעבר לעתירות בנוגע להגבלת תפילת יהודים בהר הבית, אך לשיטתה עתירות קודמות אלו עסקו בתפילות במועדים מסוימים, והפסיקה מעולם לא התירה לרשויות לקבוע הוראות של קבע בנושא ללא הסמכה מפורשת בחוק. העותרת מוסיפה וטוענת כי המשטרה אינה מוסמכת למנוע דרך קבע תפילת יהודים בהר הבית מכוח החלטת ממשלה מס' 761 משנת 1967, אשר אימצה החלטה של ועדת השרים לשמירה על המקומות הקדושים בה נקבע, בין היתר, כי "משיעלו בכניסה להר-הבית מתפללים יהודים, יופנו על-ידי כוחות הביטחון לכותל המערבי". עוד נטען כי המשטרה לא מוסמכת לאסור על תפילת יהודים בהר הבית מכוח הסמכות הנתונה לה בסעיף 4א(א)(1) לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה), המסמיך שוטר "להורות לכל אדם הנמצא באזור או במקום שבו קיים [חשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש], הוראה סבירה הדרושה באופן חיוני לשם הצלת הנפש או הרכוש או למניעת הפגיעה, ובכלל זה להורות על מניעת גישה לאזור או למקום, או יציאה ממנו". סעיף זה, כך נטען, אינו מאפשר "פגיעה קבועה" בזכויות חוקתיות, אף אם הדבר נעשה לשם מניעת פגיעה בביטחון. עוד לשיטת העותרת, לא ניתן להצדיק את ההסדר הקיים באמצעות סמכותה הטבועה של המשטרה לשמור על הסדר הציבורי אשר מעוגנת בסעיפים 3 ו-5 לפקודת המשטרה. נוכח כל זאת טוענת העותרת כי יש להורות על הסרת השלט ועל ביטול ההוראות שמופיעות בו. המשיבים מבקשים לדחות את העתירה על הסף בשל היעדר תשתית משפטית, ולחלופין לדחותה לגופה בהיעדר עילה להתערבות בהסדר נושא העתירה. המשיבים מדגישים כי השלט עצמו אינו מהווה מקור נורמטיבי וכי השלט הנוכחי אמנם הוצב במקום בשנת 2003, אך שלט ובו הוראות דומות היה מוצב שם "למיטב הידיעה [...] גם שנים רבות לפני כן". המשיבים מדגישים כי ההוראות שמופיעות בשלט משקפות את מדיניות הממשלה משנת 1967 ואילך. מדיניות זו מבוססת על טעמים ביטחוניים ומדיניים ועלתה לדיון לאורך השנים הן בוועדות שרים, הן בכנסת והן בעתירות שנדונו בפני בית משפט זה. עוד טוענים המשיבים כי ההחלטה להציג את כללי הביקור בהר הבית באמצעות השלט, מצויה בליבת תפקידה של המשטרה, וכי הסרתו עלולה להוביל ל"פגיעה קשה בסדר הציבורי, שלום הציבור וביטחונו וכן ביחסי החוץ של המדינה" – שכן ההסרה עלולה להתפרש כשינוי של המצב הקיים ולגרור השלכות משמעותיות. המשיבים מוסיפים וטוענים כי בהינתן ההלכה הפסוקה בנוגע לזהירות הנדרשת בהפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות הגורמים הרלוונטיים בכל הנוגע להר הבית, העותרת לא העמידה תשתית משפטית מבוססת דיה ועל כן, יש לדחות את העתירה על הסף. לחלופין טוענים המשיבים כי ההסדר נושא העתירה משקף מדיניות סבירה שנועדה לשמור על הסדר הציבורי, על שלום הציבור ועל ביטחונו, וכי לא הוכחה עילה להתערבות בשיקול הדעת הרחב של הגורמים המוסמכים לעניין. עוד טוענים המשיבים כי סמכותה של המשטרה ליתן הוראות בנוגע לכללי הביקור בהר הבית, וכן לתדרך את המבקרים בעל פה, מעוגנת כדבעי בפקודת המשטרה – ולשיטתם ניתן לראות בפעולות אלו של המשטרה גם משום סמכויות עזר בהתאם לסעיף 17(ב) לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981. בתשובתה לתגובת המשיבים חוזרת העותרת על טענותיה והיא מוסיפה ומציעה חלופה לסעד המבוקש בעתירה, ולפיה בכל חודש יקיימו הגורמים המוסמכים דיון בנוגע לאיזון בין הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים והשלט יוחלף בשלט אלקטרוני שבו תופענה ההנחיות שתיקבענה בכל חודש מחדש. עוד הגישה העותרת מסמכים שלטענתה סותרים את טענת המשיבים כי השלט עבר "עדכוני נוסח קלים" בלבד בשנת 2015. לשיטתה, עד שנת 2013 עמד במקום שלט שלא הוצב על ידי המשטרה, ובשנת 2014 הוצב שלט מטעם המשטרה אך לא נכלל בו איסור על תפילת יהודים. בהמשך לכך מעלה העותרת הצעה נוספת שלפיה יוחלף נוסח השלט הנוכחי ויוחזר נוסח השלט משנת 2014. הדיון בעתירה וההתפתחויות שבעקבותיו בדיון שהתקיים בעתירה ביום 20.12.2020 נשמעו, בין היתר, הסברים במעמד צד אחד מטעם המשיבים. בתוך כך הובהר כי מתקיימת בחינה עתית של הסוגיות שנוגעות להר הבית, וכי זו מתבצעת ללא תלות באירועים קונקרטיים שמתרחשים בהר הבית או בהגשתן של עתירות בנושא. הובהר כי הערכות המצב הללו מתבצעות על מנת לשמר את היציבות בהר הבית נוכח הרגישות הביטחונית והמדינית שמאפיינת אותו, וכן כי הדרגים המדיניים הבכירים בחרו לאמץ את המלצת שירות הביטחון הכללי, המשטרה, משרד החוץ והמועצה לביטחון לאומי בנושא. לאחר הדיון ניתנה לעותרת רשות, לבקשתה, להגיש השלמת טיעון בכתב. העותרת עומדת על טענתה כי פקודת המשטרה מאפשרת אך פגיעה זמנית בזכויות יסוד, בעוד שההסדר נושא העתירה עומד בתוקפו מזה עשרות בשנים ואינו יכול להיחשב כזמני. לטענת העותרת אין נפקות בהקשר זה לשאלה אם גורמים מדיניים מקיימים דיונים עתיים בנושא או אם השלט מעגן את הוראות ההסדר, אם כי השלט מהווה לעמדתה אינדיקציה לכך שמדובר בהחלטה שאינה זמנית. על כן, טוענת העותרת כי ההוראות שבשלט, אשר מובילות לפגיעה בזכויות יסוד, אינן עומדות בדרישת ההסמכה המפורשת שמנויה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. העותרת מוסיפה כי היא מכירה בחשיבותו וברגישותו של הר הבית, אך לעמדתה יש להחיל את מבחני החוקתיות "דווקא במקרים הרגישים והמורכבים". לצד זאת, לגישתה של העותרת השלט מהווה בפני עצמו "הצהרה פוגענית ומזיקה ביותר כלפי כולי עלמא" שמתפרשת כוויתור על זכותם של יהודים להתפלל בהר הבית. בתגובתם להשלמת הטיעון, מציינים המשיבים כי ההוראה שבשלט האוסרת על "פעילות דתית/פולחנית בעלת סממנים חיצוניים גלויים" אכן נוספה לו בשנת 2015, בעוד שהנוסח הקודם כלל הוראה לפיה "אין להכניס תשמישי קדושה למיניהם". מכל מקום, המשיבים עומדים על טענתם כי הכללים שמעוגנים בשלט הם ביטוי של המדיניות הנוהגת באזור הר הבית מאז שנת 1967, ולפיה אין לאפשר תפילת יהודים בהר הבית נוכח ההשלכות המדיניות והביטחוניות שכרוכות בכך. המשיבים מדגישים כי מדיניות זו נמצאה חוקית וסבירה בפסיקתו של בית משפט זה לאורך השנים, ולשיטתם העותרת לא הוכיחה הצדקה להתערבות בהסדר. דיון והכרעה העתירה דנן אינה מעלה טענה משפטית חדשה הנוגעת להסדרי התפילה בהר הבית, ואינה מבססת שינוי נסיבות עובדתי המצדיק הידרשות מחודשת לשאלות שכבר נדונו והוכרעו לא אחת על ידי בית משפט זה. על כן, לגישתי דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבותנו. בחודש אוגוסט 1967 קיבלה ממשלת ישראל את החלטה 761, המאמצת החלטה שקיבלה ועדת השרים לשמירה על המקומות הקדושים ובה נקבע, בין היתר: "(ב-6 קולות) משיעלו בכניסה להר הבית מתפללים יהודים, יופנו ע"י כוחות הבטחון לכותל המערבי". המשיבים ציינו בתגובתם לעתירה כי כללי הביקור המופיעים בשלט שמוצב בכניסה להר הבית "משקפים את מדיניות כל ממשלות ישראל ביחס להר הבית מאז שנת 1967" (פסקה 28 לתגובת המשיבים). מדיניות זו נבחנה בעתירות שהוגשו לבית משפט זה לאורך השנים ובהן נקבע כי הזכות לתפילה, ככל זכות אדם, ועם כל חשיבותה אינה מוחלטת. למולה ניצבת הרגישות המיוחדת המאפיינת החלטות בנוגע להסדרי התפילה באזור הר הבית, והסכנה ל"התלקחות" אירועים אלימים שעלולים לפגוע הן בביטחונם האישי של השוהים במקום, הן בסדר הציבורי ובביטחון הציבור והן ביחסי החוץ של המדינה (ראו, בין היתר: בג"ץ 6769/17 בן ארי נ' ראש הממשלה, פסקה 11 והאסמכתאות שם (7.11.2018)). עוד נפסק כי נוכח מהותם ועוצמתם של השיקולים המתנגשים, המצויים בליבת שיקול הדעת הנתון לרשות המבצעת, הביקורת השיפוטית שיש ליישם בהקשר זה היא מצומצמת ביותר: "התערבותו של בית משפט זה במשולש הגבולות הרגיש של דת, מדיניות חוץ ושיקולי ביטחון וסדר ציבורי, היא זהירה במיוחד. שיקול דעת רחב לרשות המבצעת מחד גיסא, וביקורת שיפוטית מצומצמת מאידך גיסא" (בג"ץ 2818/20 עציון נ' ראש הממשלה, פסקה 6 (19.5.2020); ראו גם בג"ץ 8871/17 פואה נ' ניצב הלוי, מפקד מחוז ירושלים, פסקאות 13-9 (14.12.2017) (להלן: עניין פואה)). כמו כן נפסק כי הגבלת חופש הפולחן עשויה להיות מוצדקת מקום שבו מוכח, בהסתברות קרובה לוודאי, חשש לפגיעה בשלום הציבור או בחיי אדם, וכי יש ליתן בהקשר זה משקל לא רק להסתברות התרחשותו של נזק זה אלא גם לעוצמתו (בג"ץ 3641/03 תנועת נאמני הר הבית נ' הנגבי, פסקה 3 (28.4.2003)). בתגובותיהם הכתובות של המשיבים, כמו גם במהלך הדיון שהתקיים לפנינו, הודגש כי השיקולים הביטחוניים והמדיניים שצוינו לעיל עומדים בעינם וכי גם בנקודת הזמן הנוכחית, צעדים שייתפשו כשינוי של המצב הקיים עלולים לגרור השלכות משמעותיות וחמורות. העותרת אינה מתמודדת עם עובדה זו באופן ישיר, והיא בוחרת למקד את טענותיה באופן שבו מעגנות הרשויות את המדיניות המיושמת על ידן בהר הבית וכן בשאלה האם מתקיימת בהקשר זה הדרישה להסמכה מפורשת. העותרת סבורה כי יתר העתירות שהוגשו בנוגע להגבלות שחלות בהר הבית עסקו רק בהגבלות נקודתיות וזמניות ובעניינם של עותרים ספציפיים, וכי השאלה אם ניתן להטיל הגבלות קבועות בהיעדר הסמכה מפורשת טרם הוכרעה בפסיקה. טענה זו אין בידי לקבל. טענות כלליות בדבר הפליית הציבור היהודי בכל הנוגע לתפילה בהר הבית, להבדיל מטענות הנוגעות לעותרים ולמועדים קונקרטיים, כבר הועלו בעבר במספר עתירות אשר נדחו בהיעדר עילה להתערבות בהחלטות המשיבים (ראו, למשל: עניין פואה, פסקה 14; בג"ץ 2189/10 המטה למען ארץ ישראל נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל, פסקה 3 (23.3.2010)). יתרה מכך, בית משפט זה נדרש בעבר גם לטענה כי פעילותה של המשטרה בהר הבית אינה עומדת בדרישת ההסמכה המפורשת, והטענה נדחתה (בג"ץ 4776/06‏ סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, פסקה 3 (28.12.2006) (להלן: עניין סלומון); בג"ץ 10450/07 תנועת נאמני הר הבית בא"י נ' ניצב פרנקו, פסקה 4 (11.12.2007); עניין פואה, פסקה 12). בעניין סלומון אף התייחס בית המשפט מפורשות להוראות סעיפים 3, 4א ו-5 לפקודת המשטרה, אשר לטענת העותרת שלפנינו אינם מבססים כדבעי את סמכותה של המשטרה להגביל גישה למקום, וקבע ב"רחל בתך הקטנה" כי "בהתחשב בהוראות-חוק אלה, מוסמכת המשטרה לאסור על כניסה להר הבית או להגבילה בתנאים. בין היתר, מוסמכת המשטרה במקרים מתאימים גם לצמצם את האיסור על עלייה להר הבית ולהגבילו לאנשים מסוימים בלבד, והכל לשם שמירה על שלום הציבור וביטחונו". בעניין אחר נקבע עוד כי סעיף 3 לפקודת המשטרה מסמיך את המשטרה לאסור על ביקורים בהר הבית וכי "מסמכות זו נובעת ממילא הסמכות לאסור על הפרט את הביקור" (בג"ץ 9074/03 עציון נ' ניצב לוי, פסקה 2 (12.10.2003); ההדגשה הוספה). הטענה כי ישנו טעם לפגם בהגבלות מתמשכות על תפילה בהר הבית וכי "איסור זמני הפך קבע", הועלתה אף היא בעבר ונדחתה (בג"ץ 4044/93‏ סלומון‎ ‎נ' מפקד מחוז ירושלים, משטרת ישראל, פ"ד מט(5) 617 (20.2.1996)). כמו כן, נדחתה אך לאחרונה עתירה נוספת שעניינה תפילת יהודים בהר הבית ונקבע "הטענה כי בעתירות אחרות שהוכרע הדבר, דובר היה על תפילה בהר הבית במועדים מיוחדים, אינה משנה לעניין זה" (בג"ץ 5321/20 הקרן למורשת הר הבית והמקדש נ' השר לבטחון הפנים, פסקה 6 (16.2.2021)). 12. הנה כי כן, הפרשנות שלה טוענת העותרת, ולפיה ההלכות שנפסקו מוגבלות לשאלת סמכותה של המשטרה לאכוף הגבלות זמניות או קונקרטיות בלבד על התפילה בהר הבית, אין לה עיגון בפסקי הדין שפורטו. סייג כזה לסמכותה של המשטרה לא נכלל בהם ואף לא שוכנעתי כי הוא משתמע מן הקבוע בהם. משכך, חרף הכסות התקדימית שניסתה העותרת לעטות על עתירתה, הטענה העיקרית שהעלתה בסוגיה המורכבת הנוגעת להסדרי התפילה בהר הבית, אינה חדשה. הפסיקה חזרה וקבעה כי מדיניותה של הרשות המבצעת בהר הבית, לרבות ההגבלות שמטילה המשטרה באזור, עומדת במבחני הסבירות והמידתיות והעובדה שחלקים ממדיניות זו מקבלים ביטוי בשלט שהוצב במתחם הר הבית, אינה מעלה ואינה מורידה. סיכומם של דברים, אציע לחבריי לדחות את העתירה בלא צו להוצאות. ה נ ש י א ה השופט מ' מזוז: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת י' וילנר: 1. אני מסכימה לפסק דינה של הנשיאה א' חיות. 2. ההחלטה שלא לאפשר תפילת יהודים בהר הבית – על אף שניתן להצדיק אותה על רקע השיקולים המדיניים והביטחוניים – היא החלטה קשה עבור רבים בציבור היהודי המבקשים לממש את זכותם הבסיסית לחופש הדת. על רקע זה, לא למותר להזכיר כי חופש הפולחן והזכות להתפלל במקומות הקדושים הם מזכויות היסוד המרכזיות של כל אדם, באשר הוא, כעולה אף מסעיף 3 לחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל, הקובע כי: "המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות". לפיכך, נדמה כי אין חולק על כך שההגבלה על תפילת יהודים בהר הבית פוגעת לא רק ברגשותיהם ובכמיהתם של המבקשים להתפלל במקום, אלא אף בזכויות יסוד חוקתיות המוקנות להם ולכל אדם (ראו: בג"ץ 4185/90 נאמני הר הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מז(5) 221, 248-227 (1993); בג"ץ 2818/20 עציון נ' ראש הממשלה (19.5.2020); בג"ץ 8871/17 פואה נ' מפקד מחוז ירושלים (14.12.2017) (להלן: עניין פואה)). ואולם, כפי שנאמר לא אחת, זכויות אלה אינן מוחלטות והן נסוגות מפני האינטרס הטמון בשמירה על שלומו וביטחונו של הציבור בהתאם להערכת הגורמים המקצועיים מעת לעת (ראו והשוו: בג"ץ 3641/03 תנועת נאמני הר הבית נ' הנגבי, בפסקה 3 (28.4.2003); עניין פואה, בפסקה 12). לא בכדי, אפוא, מוגשות לאורך השנים עתירות התוקפות את ההחלטה שלא לאפשר תפילת יהודים בהר הבית, וזאת מתוך צפייה לגיטימית כי הסוגיה אכן תשוב ותבחן באופן עיתי על ידי כל הגורמים המוסמכים. 3. ואמנם, לאחר שעיינו במעמד צד אחד בחומר שהוצג לפנינו ושמענו הסברים מכל הגורמים הרלוונטיים, נחה דעתנו כי אלה אינם קופאים על השמרים, ואכן בוחנים את הסוגיה מעת לעת. מבחינה זו אין מדובר במדיניות קבועה, אלא כזו שנקבעת בהתאם להערכות מתעדכנות כאמור. משכך, אף השלט הנדון בעתירה משקף את המדיניות הנוהגת בהר הבית כל עוד זו עומדת בתוקפה, אך אינו יוצר את אותה מדיניות, ואף אינו מקבע אותה. אוסיף עוד כי חזקה על הגורמים המקצועיים כי עם שינוי הנסיבות הרלוונטיות, ובהן הנסיבות הביטחוניות, וככל שהדבר יתאפשר, תשתנה אף המדיניות האמורה, ובהתאם לכך ישונו ההוראות החלות במקום, ובכלל זה אף ההוראות המפורטות על-גבי השלט הנדון. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות. ניתן היום, ‏ט"ז באדר התשפ"א (‏28.2.2021). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 18060130_V20.docx גק מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1