סמיחה עליאן נ. ממשלת ישראל

2 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5997/20 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט ד' מינץ העותרת: סמיחה עליאן נ ג ד המשיבים: 1. ממשלת ישראל 2. שר האוצר 3. כנסת ישראל 4. היועמ"ש 5. הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים בשם העותרת: עו"ד סאמי ארשיד בשם משיבים 4,2,1: עו"ד אבי מיליקובסקי; עו"ד יונתן קרמר בשם משיבה 5: עו"ד חיים נרגסי; עו"ד מוריה דודי-וייס פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. ביום 31.12.2017 הרשיע בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים את העותרת, לפי הודאתה, "בעבירה לפי סעיפים 145(א) ו-204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965" (תו"ב 61891-01-16; השופט ד' מ' דמביץ). גזר הדין ניתן ביום 8.1.2019, ובמסגרתו הורה בית המשפט לעותרת "להתאים את כלל הבינוי המפורט בכתב האישום ובתרשים המצורף לו לתוכניות ולהיתרי הבניה החלים באזור, לרבות בדרך של הריסתה. צו ההריסה יכנס לתוקף ביום 8.1.2020" (להלן: צו ההריסה). בד בבד, נקבע כי אם העותרת לא תבצע את ההריסה במועד, "תהא הוועדה המקומית לתכנון ובניה בירושלים רשאית לבצע את ההריסה", בהתאם להוראות חוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 116), התשע"ז-2017, ס"ח 2635, 884 (להלן: תיקון 116). העותרת ערערה לבית המשפט המחוזי בעיר (עפמ"ק 9818-03-19; השופטת ח' מ' לומפ), וההליך (להלן: הערעור הראשון) הסתיים בפסק דין שנתן תוקף להסכם הצדדים "כך שסעיף 2 לגזר הדין יבוטל". ביום 9.1.2020, ביקשה העותרת מן הערכאה הראשונה להורות לרשויות להימנע מביצוע ההריסה, וטענה כי תיקון 116 אינו חל בנסיבות העניין, וכי צו ההריסה בוטל במסגרת ההכרעה בערעור הראשון. טענות אלה נדחו, והדיון בהן הגיע לקיצו ברע"פ 4545/20 עליאן נ' מדינת ישראל (6.8.2020; להלן: בקשת רשות הערעור), שם נקבע כי הצו שריר וקיים, וכי חלות עליו הוראות תיקון 116. עם זאת, ניתנה לעותרת "אורכה לביצוע ההריסה עד ליום 1.9.2020". בעוד בקשת רשות הערעור תלויה ועומדת, התבקש בית המשפט לעניינים מקומיים להאריך את המועד לביצוע צו ההריסה, נוכח ההתקדמות, כביכול, ב"הליך הכשרת הבניה" (להלן: בקשת הארכה). בו ביום, 3.8.2020, נדחתה הבקשה, ונקבע כי "בהעדר טענה להתאמה בין הבינוי לבין התכנון המתארי התקף (כנדרש בסעיף 254ט(ד)(2) לחוק) בית המשפט נעדר סמכות ליתן ארכה". ערעור העותרת הסתיים בפסק דין שבו קבע בית המשפט המחוזי בירושלים (עפמ"ק 16154-08-20; השופטת ח' מ' לומפ), ביום 9.8.2020, כי "בהמשך להסכמת הצדדים ולאור עיכוב הביצוע שניתן בבית המשפט העליון, אני מעכבת את ביצוע צווי גזר הדין עד ליום 1.9.2020". 2. מכאן העתירה הנוכחית, בה תוקפת העותרת את חוקתיות סעיפים 254ט(ד), (ו) ו-(ז) לחוק התכנון והבנייה – אשר באו לעולם במסגרת תיקון 116, ומגבילים את סמכות בית המשפט לעכב ביצוע צווי הריסה. לטעמה, הוראות אלה מכרסמות בהפרדת הרשויות ובעצמאות הרשות השופטת; פוגעות בצורה לא מידתית בזכות הקניין ובזכות הגישה לערכאות; ומפלות בין בני אדם על יסוד המועד האקראי שבו ניתן צו ההריסה, כך שיש להורות על בטלותן. למען הסדר הטוב, יצוין כי ביום 17.11.2020, ובהמשך להחלטה מיום 10.11.2020, תוקנה העתירה, והוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים צורפה לה כמשיבה. בד בבד, ביקשה העותרת צו ביניים, המונע את מימוש צו ההריסה עד להכרעה בעתירה, בנימוק שאם לא כן "עלול להיווצר מצב כי הבית של העותרת ייהרס וכל העתירה הזו תהפוך לתיאורטית לחלוטין". בהעדר התנגדות, ניתן, ביום 1.9.2020, צו ארעי בעניין, ומאוחר יותר הגישו המשיבים את תגובותיהם לעתירה ולבקשה למתן צו ביניים. 3. בתגובתם, טענו משיבים 1,2 ו-4 (להלן, יחדיו: משיבי המדינה) – אליהם הצטרפה משיבה 3 (כנסת ישראל) – כי דין העתירה להידחות על הסף. לדידם, הבקשה למתן צו הביניים מעידה כי למרות מחלצותיה הכלליות, תכליתה של העתירה היא למנוע את מימוש צו ההריסה הקונקרטי בעניין העותרת, תוך "עקיפת" הכרעת בית המשפט העליון בבקשת רשות הערעור. ברם, ככל שמדובר בעתירה "אישית", היה על העותרת להעלות את טענותיה החוקתיות בשלב מוקדם יותר – אם במסגרת תקיפה עקיפה בהליך הפלילי, ואם במסגרת עתירה ייעודית מקבילה. הצגת טענות אלה בהליך הנוכחי לוקה, אפוא, בשיהוי ניכר, ואף חותרת תחת עקרון סופיות הדיון. זאת ועוד, לפני בית משפט זה תלויה עתירה מוקדמת (בג"ץ 1464/20), שבה הועלו טענות "דומות עד מאוד", והתבקשו סעדים "זהים" – כך שאין להידרש לדברים גם במסגרת העתירה הנוכחית. בשולי הדברים, משיבי המדינה מזכירים כי גם אם תתקבל העתירה, לא יהיה בכך כדי להשליך על תוקף צו ההריסה, אלא רק לאפשר לעותרת לבקש ארכה – וכי אין בטענות כלפי סעיפים 254ט(ו) ו-(ז) לחוק התכנון והבנייה כדי לסייע לעותרת, הואיל ובקשת הארכה בעניינה לא נדחתה בגינם. משיבה 5, הוועדה המקומית לתכנון ובניה, הצטרפה לעמדת משיבי המדינה וכנסת ישראל, והוסיפה – בהקשר של הבקשה למתן צו ביניים – כי מאחר ומדובר "בשטח ללא תכנון", הרי שראוי היה לדחותה גם "על פי המצב המשפטי שקדם לתיקון 116". 4. דין העתירה להידחות על הסף. כפי שעולה מן הסקירה דלעיל, למרות גלגוליו השונים והמרובים של ההליך הפלילי שבו הורשעה העותרת, היא לא השיגה במסגרתו על חוקתיות הוראות תיקון 116 בעניין עיכוב ביצוע צווי הריסה. רק לאחר שההליך הפלילי הגיע לקיצו – בפסק דין שהסתפק, כאמור, בעיכוב ביצוע לתקופה קצרה, בהסכמת הצדדים ובראי ההחלטה בבקשת רשות הערעור – הגישה העותרת את העתירה הנוכחית. בנסיבות אלה, "נחזית העתירה כניסיון נוסף להשיג על החלטת בית-המשפט השלום [...] ולכך לא נוכל ליתן יד. בית-משפט הגבוה לצדק אינו משמש ערכאת ערעור על החלטותיהם של בתי המשפט הרגילים בתיקים המתבררים בפניהם, ולא ישמש מסלול עוקף להם" (בג"ץ 1336/11 אבו חבאק נ' שר הפנים (11.5.2011); ההדגשה אינה במקור). אכן, גם אם אניח שתקיפה עקיפה של תיקון 116 בהליך הפלילי אינה מובנת מאליה (לדיון כללי בהקשר זה, ראו עע"ם 2966/19 HUMAN RIGHTS WATCH נ' שר הפנים, פסקאות 10-12 לחוות דעתי (5.11.2019)), היה בידי העותרת לעתור בעניין לבית משפט זה במקביל להגשת בקשת הארכה. משלא עשתה זאת, ובהתחשב בפעולות שכבר נקטו הרשויות עובר להגשת העתירה – כאמור בתגובות המשיבים – הרי שדין העתירה להידחות גם בשל השיהוי בהגשתה. ודוקו, העתירה מנוסחת כעתירה כללית נגד ההוראות הרלוונטיות בתיקון 116 – וכפי שציינו משיבי המדינה, גם כלפי הוראות שלא השפיעו על עניינה הפרטי של העותרת. ברם, נוכח הקרבה המהותית של העתירה להליך התלוי ועומד בבג"ץ 1464/20, אין להניח לכובעה הציבורי של העותרת לטשטש את מחדליה כעותרת "פרטית", ולהצדיק בירור מקביל של שתי העתירות. 5. אשר על כן, העתירה נדחית – והצו הארעי שניתן ביום 1.9.2020, בטל. מאחר שתוצאה זו נובעת גם מקיומו של הליך מקביל, שבו טרם התבררו טענותיה המהותיות של העותרת, אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"ט בשבט התשפ"א (‏11.2.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20059970_Z08.docx מא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1