עופרה גוירצמן נ. רות פריד

פסק-דין בתיק רע"א 5991/02 בבית המשפט העליון רע"א 5991/02 בפני: כבוד השופט י' טירקל כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן המבקשים: 1. עופרה גוירצמן 2. עמוס גוירצמן נ ג ד המשיבים: 1. רות פריד 2. יצחק שובל בקשת רשות ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בחיפה בתיקים א' 433/01 ו-495/01 שניתן ביום 2.6.02 על ידי כבוד השופטת ש' וסרקרוג תאריך הישיבה: י"ג באלול תשס"ג (10.9.03) בשם המבקשים: עו"ד ל' כפרי בשם המשיבים: עו"ד ד' מלכוב; עו"ד ש' דקל פסק-דין השופט י' טירקל: הרקע וההליכים 1. המשיבים הם ילדיהם של בני הזוג שמילוביץ ז"ל (להלן - "המנוחים") ויורשיהם על פי דין. בחייהם, התגוררו המנוחים בבית מגורים, המכונה בית מס' 66 במשק חקלאי 74 (להלן - "משק 74") במושב ציפורי (להלן - "המושב"). לימים, אוחד משק 74 עם משק 76 הסמוך לו (להלן - "המשק"), וזכויות החכירה והשימוש במשק נרשמו במלואן על שם המנוחים, שהמשיכו להתגורר בביתם, שהוא כאמור, בית מס' 66 במשק 74. המשיבה מס' 1, רות פריד (להלן - "הבת") ובעלה עברו לגור בבית מס' 64 במשק 76 בשנת 1978, וגרו בו עד שנת 1980. 2. המנוחים נקלעו לקשיים כלכליים וביקשו בשנת 1985 למכור את זכויותיהם במשק. בעניין זה ניהלה הבת בשם המנוחים משא ומתן עם המבקשים. עסקת המכר שנעשתה בין המנוחים לבין המבקשים שונתה פעמים מספר וכללה מספר הסכמים: ביום 18.4.85 כרתו המבקשים והמנוחים הסכם מכר, שלפיו היו המנוחים אמורים לפעול לפיצול המשק, וכן היו המבקשים אמורים לרכוש את הזכויות בבית מס' 64 ובשטח הצמוד לו בלבד, תמורת סכום של 60,000$ (להלן - "ההסכם הראשון"). למען שלמות התמונה יצוין כי להסכם הראשון קדמה חתימה על כתב "הצהרת כוונות". לאחר שהתברר כי פיצול המשק אינו אפשרי, כרתו המבקשים והמנוחים ביום 16.5.85 הסכם מכר נוסף, שלפיו היו המבקשים אמורים לרכוש את כל המשק ולאפשר למנוחים להמשיך ולהשתמש בביתם, בית מס' 66, כל ימי חייהם (להלן - "ההסכם השני"). ואכן, המבקשים רכשו את זכויות המנוחים במשק, והזכויות בו הועברו על שמם, והמנוחים המשיכו להתגורר בבית מס' 66 ובשטח האדמה הסמוך לו (להלן - "משק העזר"), כל ימי חייהם. 3. משנפטרו המנוחים, התעוררה מחלוקת בין המשיבים לבין המבקשים לגבי הזכויות במשק העזר. בחודש ינואר 1996 עשו בעלי הדין הסכם בוררות, ולפיו העבירו את המחלוקת להכרעה בבוררות במסגרת המוסד הישראלי לבוררות עסקית, ולפי כלליו של מוסד זה. עוד הסכימו בעלי הדין כי "יפעלו במשותף למינוי שמאי מקרקעין מוסכם, אשר יתן חוו"ד באשר לשווי המשק והחלופות האפשריות לגביו ו/או חלקו". עורך-דין יואל סולומון מונה להיות בורר. זמן קצר אחרי מינויו הלך עורך-דין סולומון לעולמו ובמקומו מונה עורך הדין שלום-סולי וואנו להיות בורר (להלן - "הבורר"). בבוררות תבעו המשיבים מהמבקשים להעביר להם את הזכויות במשק העזר, משום שלטענתם עברו הזכויות לידיהם מכח ירושה. לטענת המשיבים, בטלים ההסכמים שביסוד עסקת המכר והם זכאים להשבה. לחילופין, ביקשו להכריז כי המבקשים לא רכשו זכויות במשק העזר, ביקשו למנות כונס נכסים לפיצול המשק, ואם ויתברר כי הפיצול אינו אפשרי, למנות שמאי מקרקעין שישום את שווי משק העזר. המבקשים דחו את טענותיהם. לטענת המבקשים, רכשו את כל הזכויות במשק וכל שנותר בידי המנוחים היתה רק "זכות מגורים לחיים" במשק העזר. עוד טענו המבקשים כי הזכות להסב את זכות המגורים של המנוחים לאחרים, היתה כפופה לזכות סירוב של המבקשים, וכי הזכות להסב פקעה עם פטירתם של המנוחים. לחילופין טענו, כי מכל מקום מימוש זכות המגורים של המנוחים על ידי המשיבים כפופה לזכות הסירוב של המבקשים, וכי המבקשים רשאים לרכוש את זכות המגורים לפי שוויה בשוק, בהתאם להערכת שמאי, אחרי שיקוזזו הסכומים ששילמו בגין משק העזר במשך השנים שחלפו. המבקשים הוסיפו וטענו כי יש לשלם להם דמי שכירות ראויים עבור השכרת בית המנוחים על ידי המשיבים לאחרים אחרי פטירתם של המנוחים. עוד נחלקו בעלי הדין בשאלה מה גודלו של משק העזר. פסק הבוררות 4. בפסק הבוררות קבע הבורר כי מכוחו של ההסכם השני נותרה בידי המנוחים הזכות להחזיק במשק העזר והזכות להשתמש בו. עוד קבע כי זכויות אלה הן זכויות אישיות ולא רכושיות, שאינן ניתנות להעברה, וכי הגדרתן כך אינה סותרת את היותן בעלות ערך כלכלי. המסקנה שאליה הגיע היתה כי התמורה ששולמה לפי ההסכם הראשון, שבו דובר בפיצול המשק, שולמה עבור רכישת זכות החכירה במחצית המשק, ואילו התמורה עבור המחצית השניה - שלא שולמה בפועל - קוזזה כנגד שווי הזכויות שנשארו בידי המנוחים, להחזיק ולהשתמש במשק העזר. לפיכך קבע כי עם פטירת המנוחים, רכשו המבקשים את הזכויות במשק כולו, הזכויות הועברו על שמם כדין, ואין הם חייבים בתמורה נוספת. לאור מסקנה זו לא נדרש הבורר למחלוקת בדבר גודלו של משק העזר. תביעת המבקשים לפצותם בגין דמי שכירות ראויים עבור השכרת בית המנוחים אחרי מותם, נדחתה משום שלא הוכחה. 5. המבקשים הגישו לבית המשפט המחוזי בקשה לאשר את פסק הבוררות. המשיבים ביקשו לבטלו מכח העילות שבסעיף 24 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 (להלן - "החוק"): "הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות" (סעיף 24(3) לחוק); "לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו" (סעיף 24(4) לחוק); "תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור" (סעיף 24(9) לחוק); "קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד" (סעיף 24(10) לחוק). לטענתם "פסיקתו של הבורר נשענת על סטיה חריפה ביותר מהגיון הסביר והשכל הישר". כנגדם טענו המבקשים כי החוק אינו מקנה לבית המשפט סמכות מקבילה לערכאת ערעור, וכי אין בטענותיהם של המשיבים כדי לבסס עילת ביטול. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 6. בית המשפט המחוזי מיקד את הכרעתו בשאלה "אם, בהנחה שעומדת הזכות לקונים לקבל את מלוא הזכויות במשק העזר, לרבות זכות החזקה והשימוש, לאחר פטירת המנוחים - כפי שקבע הבורר, ובנושא זה אין לשנות את קביעתו - האמנם מימושה של הזכות אינו מותנה בחיובם לשאת בתמורה נוספת". לדעת בית המשפט נפלה טעות מהותית בפסק הבוררות בכך שקבע כי המבקשים אינם חייבים בתשלום תמורה נוספת. בעניין זה סמך על כך שבהסכם הבוררות הסכימו בעלי הדין כי "יפעלו במשותף למינוי שמאי מקרקעין מוסכם, אשר יתן חוו"ד באשר לשווי המשק והחלופות האפשריות לגביו ו/או חלקו", ואף ביקשו למנות בורר שהוא משפטן לפי השכלתו. משקבע הבורר שזכות החזקה וזכות השימוש במשק העזר הן זכויות בעלות ערך כלכלי, היה עליו לברר מה שוויו. פסיקתו של הבורר כי התמורה שלא שולמה היתה שוות ערך לזכויות החזקה והשימוש שנותרו בידי המנוחים, ניתנה בלי שהוגשה לו חוות דעת של שמאי ובניגוד להסכם הבוררות. זאת ועוד, מסקנתו כי המבקשים אינם חייבים בתמורה נוספת אינה עולה מהראיות ואף סותרת את קביעת הבורר עצמו, שלפיה מלכתחילה לא נמכרו הזכויות במשק העזר, ולא היתה כוונה למכור אותן. בית המשפט גם הסיק מטענתם החלופית של המבקשים - לפיה זכאים הם לרכוש את זכות המגורים במשק העזר - כי מדובר בהקניית זכות שלא הייתה בידיהם קודם לכן. בית המשפט הוסיף וקבע כי יש להבחין בין מערכת היחסים הפנימית בין המבקשים לבין המנוחים, בינם לבין עצמם, לבין מערכת היחסים שבין המבקשים והמנוחים, מצד אחד, לבין המושב, מצד שני. מבחינתו של המושב הועברו למבקשים הזכויות במשק העזר, אולם במערכת היחסים הפנימית בין המבקשים לבין המנוחים, היתה השלמת הרכישה של הזכויות במשק העזר מותנית בתשלום תמורה נוספת, שאותה היה אמור לקבוע על ידי שמאי מוסכם, כאמור בהסכם הבוררות. "משלא ביטלו המבקשים את הסכם רכישת הזכויות, עקב אי מתן היתר לפיצול המשק, לא רכשו אלא את מה שהוסכם מלכתחילה - המשק, להוציא משק העזר - לרבות אופציה לרכישה נוספת של משק העזר בעתיד". מכאן מסקנתו של בית המשפט כי יש לבטל את החלק בפסק הבוררות שעניינו התמורה עבור זכויות המנוחים, על פי מספר עילות: "בין מכח חריגה מסמכות, לפי מהותו של המונח (סעיף 24(3)), בין בהיות התוצאה נוגדת את תקנת הציבור (סעיף 24(9)), ובין בעילה לפי ס"ק (10) של סעיף 24 לחוק, שלשונו: "קיימת עילה שעל פיה היה בית המשפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד", וזאת מאחר שהמסקנה אינה עולה מן הראיות שהוצגו, ואף אינה עולה בקנה אחד עם ממצאי הבורר וקביעותיו". הדיון הוחזר לבורר להשלמה ולהכרעה בשני נושאים: האחד, מה שטחו של משק העזר שנותר בידי המנוחים; השני, מה ערך הזכויות במשק העזר, עובר למועד פטירתם של המנוחים, בהתחשב בעובדה כי לא מדובר במשק מפוצל. עוד נפסק כי מן הסכום שייקבע יקוזזו הסכומים ששילמו המבקשים במשך השנים שחלפו בגין משק העזר, לרבות הוצאות אחרות שהיו להם בגינו, וכי התמורה שתתקבל תשולם למשיבים. 7. המבקשים ביקשו להרשות להם לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. המשיבים השיבו על הבקשה, והדיון הועבר למותב תלתא. כאמור להלן, החלטנו כי הבקשה תידון כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. ההשגות והתשובות המבקשים 8. המבקשים טוענים כי בית המשפט המחוזי דן בסוגיית הזכויות במשק העזר כאילו הוא יושב כערכאת ערעור על הבורר, וכי בחן את מסקנותיו של הבורר ואת הראיות שהיו לפניו בניגוד לדין ושלא בגדר עילות הביטול שבסעיף 24 לחוק. לטענתם, גיבש את דעתו מראש לגבי התוצאה. עוד טוענים הם כי הבורר שוחרר מן הדין המהותי ומכל דין אחר, מסדרי הדין ומכללי הראיות, לפי הסכם הבוררות וכללי המוסד הישראלי לבוררות עסקית. לפיכך, אפילו סבר בית המשפט כי הבורר טעה ופסק בניגוד לדין המהותי - טענה המוכחשת - הרי כלל הוא שאין בית המשפט בוחן את פסק הבוררות לפי אמות המידה שלו. לגופו של עניין טוענים המבקשים כי לא היה מקום למנות שמאי אחרי שהבורר פסק כי אין למשיבים זכויות במשק העזר וכי המבקשים רכשו את מלוא הזכויות בו. עוד טוענים הם כי שגה בית המשפט בפירושו לעילת הביטול שלפי סעיף 24(3) לחוק - "לא ניתנה לבעל דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו" - שמשמעותו קבלה של טענת ביטול מחמת "טעות על פני הפסק", אף על פי שאין היא עוד עילת ביטול לפי החוק. לטענתם, גם אין לפרש את עילת הביטול שלפי סעיף 24(10) - "קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד" - כדרך שפירש אותה בית המשפט, וגם פירושו למושג "תקנת הציבור", שבסעיף 24(9) לחוק, אין לו על מה שיסמוך. המשיבים 9. כנגדם טוענים המשיבים שיש לדחות את הבקשה להרשות ערעור מן הטעם שהמבקשים והמנוחים כרתו את ההסכם השני כחודש ימים אחרי שנכרת ההסכם הראשון, ובו נכתב במפורש כי למבקשים תהא "עדיפות ראשונה במחיר שיהיו מוכנים לשלם האחרים" לקנות את זכויות החזקה והשימוש במשק העזר, ומכאן שעליהם לשלם עבורן. לטענתם לא דן בית המשפט במחלוקות כערכאת ערעור, לא "החיה" את עילת הביטול "טעות על פני הפסק", אלא דן והכריע לפי עילות הביטול שבסעיף 24 לחוק. לדעתם לא הכריע הבורר בעניינים שנמסרו להכרעתו, שהיו קביעת שטחו של משק העזר והתמורה הנוספת עבור רכישת הזכויות, שאותה היה עליו לקבוע על פי חוות דעת של שמאי, ובכך חרג מסמכותו, לפי סעיף 24(3) לחוק. לפיכך צדק בית המשפט בהשיבו את פסק הבוררות לבורר לשם השלמתו. לדעתם גם צדק בית המשפט במסקנתו כי תוכנו של הפסק נוגד את תקנת הציבור, בכך שאיין את כוונת בעלי הדין למנות שמאי מוסכם, ולפיכך יש לבטלו. לטענתם, אכן שוחרר הבורר מן הדין המהותי ומכל דין אחר, מסדרי הדין ומכללי הראיות, אולם משראה הבורר, שהוא משפטן, לנכון לסמוך את פסק הבוררות על ראיות, הרי שיש באי ההתאמה בין פסק הבוררות ובין הראיות שהוצגו בפני הבורר עילה לבטל את הפסק, לפי סעיף 24(10) לחוק. דיון הערה על רשות לערער 10. רשות ערעור על פסק דין שניתן בבקשות לאשר או לבטל פסק בוררות אינה ניתנת על דרך השיגרה, אלא רק במקרים שבהם עומדת להכרעה שאלה שיש לה היבט עקרוני - כללי החורג מגדר עניינם הפרטני של בעלי הדין (ראו, בין היתר, דברי חברתי הנכבדה השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 3505/00 רם נ' אחים שורק, תק-על 2000(3) 319). אמות המידה העיקריות לבחינת השאלה אם יש לבטל פסק בוררות או לאשרו, הן עילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק; שאותן יש לפרש באופן דווקני ומצומצם, מתוך רצון לתת תוקף לפסק הבוררות (ראו ס' אוטולנגי בוררות דין ונוהל (תשנ"א) 428, להלן - "אוטולנגי"; א' שטרוזמן ספר הבוררות (תשס"ב) 258-257, להלן - "שטרוזמן"). עוד יודגש כי בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על פסק דינו של הבורר ומכאן, שטעות על פני הפסק אינה נמנית על עילות הביטול (ראו, בין היתר, ע"א 594/80 אליאב נ' הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד לו(3) 543, 547; אוטולנגי, בעמ' 426-425, 458-457). האם מוסמך היה בית המשפט לבטל חלקים מפסק הבוררות ולהחזיר את הדיון לבורר לשם השלמה מן הטעם שמסקנותיו של הבורר אינן עולות מחומר הראיות? חוששני כי בפוסקו כך הרחיב בית המשפט יתר על המידה את גבולות ההתערבות השיפוטית בפסק הבוררות. בכך יצא בירורה של המחלוקת מגדר עניינם הפרטי של בעלי הדין שלפניו אל המרחב העקרוני של היקף הביקורת השיפוטית. כך נאמר בדיון בסוגיה דומה: "שאלה זו אוצלת במישרין על מעמדו של מוסד הבוררות במערכת ההסדרים המוכרים שנועדו לפתור מחלוקות בין צדדים מחוץ לבית המשפט, ועל הגדרת תחום ההתערבות השיפוטי בהליך הבוררות ויישומו הראוי" (דברי חברתי הנכבדה השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 3680/00 אהרון גמליאלי נ' מגשימים - כפר שיתופי, פ"ד נז(6) 605, 616-615, להלן - "פסק דין גמליאלי"). מכאן המסקנה שיש לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. הדין כללי 11. בוררות היא הליך שמטרתו ליישב מחלוקת בין בעלי דין במהירות, ביעילות ואף באופן דיסקרטי. בגדר הסכם הבוררות ובמהלכה יכולים הצדדים להשפיע במידה רבה על עיצוב תוכנה של הבוררות, על הסמכויות הניתנות לבורר ועל האופי הדיוני של הבירור. שחרורו של הבורר מכבלי הדין המהותי, סדרי הדין וכללי הראיות, מאפשר לו להתחשב בשיקולים של צדק וכן בשיקולים של הגינות - שאינם בהכרח שיקולי משפט - לשם השגתם של פתרונות מעשיים - צודקים למחלוקת (אוטולנגי, בעמ' 2-1). יכולת ההשפעה האמורה של הצדדים על עיצוב תוכנה של הבוררות, על סמכויותיו של הבורר ועל האופי הדיוני של הבירור, ואף שחרורו מכבלי הדין המהותי, סדרי הדין וכללי הראיות, אינם מייתרים את הצורך בפיקוח שיפוטי על הבוררות. פיקוח זה בא להבטיח את הניהול התקין, התקינות וטוהר ההליכים של הבוררות, כמו את הפעלתה בדרך דיונית יעילה, ואת העמדתו של פסק הבוררות על יסודות התואמים את מושגי היסוד המקובלים על הציבור (פסק דין גמליאלי, בעמ' 616). עם זאת, על ההתערבות השיפוטית בפסק הבוררות להיות צרה ומוגבלת לעילות שהוגדרו בחוק, שאותן יש ליישם בזהירות ועל דרך של פירוש דווקני, במגמה לתת תוקף לפסק הבוררות ולא לבטלו. מתוך ראיה כזאת של הביקורת השיפוטית, בית המשפט הבוחן את פסק הבוררות אינו בוחן אותו כערכאת ערעור הבוחנת פסק דין, ואין הוא אמור לבדוק אם לפי הדין צדק הבורר בקביעותיו או טעה בהן, שהרי עילת הביטול של טעות על פני הפסק אינה נמנית עוד עם עילות הביטול. על אחת כמה וכמה שאין בית המשפט בוחן שאלות אלה מקום שהבורר שוחרר מכבלי הדין המהותי, מסדרי הדין ומכללי הראיות (ראו, בין היתר, ע"א 393/79 סטלה, שירות מכוניות נ' חב' נתיבי אילון, פ"ד לו(1) 713, 715; ע"א 594/80 אליאב נ' הסנה, חב' ישראלית לביטוח, פ"ד לו(3) 543, 547; אוטולונגי, בעמ' 425, 458-457). יש לזכור כי גלישתה של הביקורת השיפוטית על פסק הבוררות מעבר לעילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק, משבשת את האיזון הראוי בין העצמאות וחופש הפעולה שהמחוקק ביקש לתת למוסד הבוררות, לבין האינטרס של הציבור לקיים פיקוח שיפוטי על תקינותם של הליכי הבוררות ועל טוהר ההליכים בהם (פסק דין גמליאלי, בעמ' 617; אוטולונגי, בעמ' 428 וההפניות שם). 12. אין חולק כי על הליכי הבוררות שהתנהלו בפרשה דנן חלו סעיפים 7.1 - "ראיות וסדרי דין" - ו- 9.2 - "כפיפות לדין" - של כללי המוסד הישראלי לבוררות עסקית, ולפיהם שוחרר הבורר מכבלי הדין המהותי, מסדרי הדין ומכללי הראיות: "7.1 א. הבורר לא יהיה קשור בדיני הראיות ובסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט, אלא אם הוסכם אחרת בין הצדדים. ב. כפוף להתניה אחרת של הצדדים ולכללי המוסד לבוררות, יקבע הבורר את סדרי הדין בניהול הבוררות לרבות סדר הבאת הראיות. 9.2 הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי או כל דין אחר שהוא אלא אם כן הצדדים הסכימו אחרת". על רקע סמכויותיו של הבורר לפי החוק לפי כללים אלה, ולאור המדיניות השיפוטית שעליה עמדנו תבחן, אפוא, השאלה העומדת להכרעה. "הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות" 13. כאמור לעיל, הסכימו בעלי הדין כי "יפעלו במשותף למינוי שמאי מקרקעין מוסכם" שיעריך את שוויו של משק העזר. אף על פי כן לא נזקק הבורר להערכת שמאי, לאור התוצאה שאליה הגיע. האם חרג בכך הבורר מסמכותו? הלכה היא כי בורר ששוחרר מן הדין המהותי לא ייחשב כחורג מסמכותו לפי סעיף 24(3) לחוק, אם פסק שלא לפי הדין המהותי, שלפיו היה עליו להגיע למסקנה שונה. אין בוחנים פסק בוררות לפי אמות המידה שעל פיהן בוחנים פסק דין של בית משפט, ואפילו היה בית המשפט פוסק אחרת אילו הובא העניין להכרעתו, אין בכך כדי להצדיק את ביטולו של פסק הבוררות, אם שוחרר הבורר מן הדין המהותי (אוטולנגי, בעמ' 437). הטענה כי הבורר לא נתן דעתו על כל הראיות שהיו לפניו, או הטענה כי פסק בניגוד לראיות שהיו לפניו, יכול שיהיה להן משקל בבית משפט לערעורים, אך לא בבית המשפט הדן בבקשה לבטל פסק בוררות (רע"א 198/88 ליאון נ' גולדשטיין, פ"ד מב(3) 284, 285; אוטולנגי, בעמ' 426-425). יוער כאן כי הסכם בוררות כמוהו ככל הסכם ויכול שהצדדים ישנו את ההסכם בהתנהגותם, וכי כשם שהתנהגותם של בעלי דין בבוררות יכול שתפטור את הבורר מחובות שהוטלו עליו לפי הסכם הבוררות, כך יכול שהתנהגותם תרחיב את סמכויותיו. כאמור לעיל, הסכימו בעלי הדין כי "יפעלו במשותף למינוי שמאי מקרקעין מוסכם, אשר יתן חוו"ד באשר לשווי המשק והחלופות האפשריות לגביו ו/או חלקו". איני רואה צורך לדון בשאלה אם היה על הבורר למנות את השמאי מטעמו או שהיה עליו להמתין למינוי שמאי על ידי בעלי הדין. כמו כן איני רואה צורך לדון בשאלה אם שחרורו של הבורר מכבלי הדין המהותי, מסדרי הדין ומכללי הראיות שיחרר אותו גם מן הצורך למנות שמאי בעצמו. דייני שאומר כי במשך כל הליך הבוררות לא פעלו בעלי הדין למנות שמאי מקרקעין מוסכם וגם לא מחו על כך שהבורר לא מינה שמאי. בהתנהגותם זאת הוציאו את ענין מינויו של השמאי מגדר הבוררות ופטרו את הבורר -אם היה צורך לפטור אותו – מן המינוי. יתר על כן, השתתפותם של בעלי הדין בהליך הבוררות ללא כל מחאה בעניין זה יוצרת השתק מלטעון כי אי מינויו של השמאי היא עילה לביטולו של פסק הבוררות (אוטולנגי, בעמ' 19; שטרוזמן, בעמ' 263-262), לעצם השאלה של קביעת ערך התמורה עבור הזכויות במשק העזר יאמר כי כפי שעולה מפסק הבוררות נתן הבורר את דעתו על התמורה ועל הזכויות במשק העזר, ומצא כי "ערך התמורה המשלימה הושפע מאומד דעת הצדדים לגבי כדאיות העסקה ונסיבות ביצועה". הבורר קבע, על דרך האומדן, כי "יתרת התמורה שלא שולמה בפועל, קרי התמורה המשלימה, היוותה תמורה לזכויות המשניות, זכות ההחזקה והשימוש, שהושארו בידי המנוחים". בכך יצא ידי חובתו וקביעתו לא היתה תלושה מן המציאות. לא למותר להזכיר כאן פרשה שבה הורחבה מכח התנהגותם של בעלי הדין סמכותו של בורר לפסוק פיצוי לפי סעיף 11(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970, והמשיבים באותה פרשה הביאו ראיות וצירפו חוות דעת של שמאי, בלי שהמבקשים התנגדו לכך. אמרתי שם: "יודגש - ועל כך עמד בית המשפט המחוזי בפסק דינו – כי יכול וסמכות הבורר תורחב מעבר למוסכם בהסכם הבוררות על ידי התנהגותם של בעלי הדין: 'יכולים הצדדים, בהתנהגותם, להרחיב את סמכות הבורר מעבר לזו הקבועה בהסכם הבוררות עצמו, ואין צורך לערוך לשם כך הסכם בוררות חדש. הבאת ראיות או העלאת טענות בבוררות מטעם שני הצדדים גם לגבי עניין אחר שהם מסוכסכים בו, מהווה גילוי דעתם של הצדדים שהבורר יפסוק גם בו, הגם שלא נמסר במפורש להכרעתו בהסכם הבוררות ואפילו אם התעורר לאחר עריכת ההסכם. הסכים בעל דין להרחבה - ודאי שלא יוכל להתכחש להסכמתו. ההסכמה יכולה להיות גם מכללא, באי העלאת הטענה בדבר חריגה מסמכות במועד. במילים אחרות - עילת ביטול עומדת לצידו, אך טענת מניעות נגדו. לא העלה את טענת חוסר הסמכות בפני הבורר וגם לא מוחה על המשך הדיון בפניהם - יהא מנוע מלהעלות טענה זו בשלב של בקשה לביטול הפסק' (ס' אוטולונגי בוררות דין ונוהל (תשנ"א) 438; רע"א 2650/95 מרכז ציון חברה לפיתוח ובנין נ' מרדכי כידון, פ"ד נ(5) 466, 476). אפילו חרג, אפוא, הבורר מסמכותו בפוסקו למשיבים סעדים שלא תבעו הרי משלא התנגדו המבקשים לדיון בנושאים אלה וכן לא התנגדו להבאת ראיות לגבי הסעדים הנוספים הורחבה סמכותו של הבורר לפסוק גם אותם - - -" (רע"א 8442/01 גל אוסובסקי ואח' נ' יעקב ארגוב ואח', תק-על 2002(1) 124 והאסמכתאות שם; שטרוזמן, בעמ' 35-34). לפיכך, שלא כדעתו של בית המשפט המחוזי, סבורני שהבורר לא חרג מסמכותו בכך שלא מינה שמאי ולפיכך היה על דין טענתם זו של המשיבים להידחות. "תוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור" 14. כאמור לעיל, סבר בית המשפט המחוזי כי מסקנתו של הבורר, לפיה התמורה עבור המחצית השניה של משק העזר שלא שולמה בפועל קוזזה כנגד שווי הזכויות שנשארו בידי המנוחים, נוגדת את תקנת הציבור. האמנם כך הוא? על היקף פריסתו של המונח "תקנת הציבור" נאמר כי: "הסוגיה של תקנת ציבור היא בין הנושאים שהם בבואה לתפיסות עולם ולהשקפות החיים המיוחדות למסגרת חברתית או לאומית נתונה וכי התוויית תחומיה של עילת פסלות זו ודרכי יישומה לנסיבותיו של כל מקרה הן מלאכתה העצמאית והייחודית של כל שיטת משפט. זאת ועוד, אך מובן שהתפיסות בכגון דא משתנות עם חלוף העתים ומבטאות תמיד את אמונותיה ודעותיה של אותה התקופה. בתי-המשפט מוסיפים למגוון הקיים של מקרים בהם מופעל העקרון או אף גורעים ממה שהיה מקובל בעבר וכל זאת במסגרת היישום של העקרון הכללי הרחב, שהוזכר לעיל, למערכת נסיבות קונקרטיות זו או אחרת" (דברי השופט שמגר (כתוארו אז) בע"א 614/76 פלמונית נ' אלמוני, פ"ד לא(3) 85, 93 - 94). ועל תוכנה המהותי אמרתי במקום אחר: "על המקור ממנו שואב בית המשפט את תוכנה המהותי של תקנת הציבור אמר השופט מ' זילברג בע"א 461/62 הנ"ל (שניתן לפני חקיקתו של המונח "תקנת הציבור" בחוק החוזים) כי 'על עצם השאלה מה הוא הסדר הציבורי או תיקון העולם, עלינו להשיב מתוך השקפות המוסר והתרבות שלנו, כי מקור אחר זולתן ל'סדר' ול'תקינות' אין!' (שם, בעמ' 1332). באותה פרשה אמר השופט (כתוארו אז) מ' לנדוי כי המסגרת הכללית של מושג הסדר הציבורי תתמלא תוכן עצמאי מתוך מושגי יסוד של צדק ומוסר וצרכי המשטר החברתי והכלכלי המשתנים והולכים (עיין פרופ' ג' שלו דיני חוזים מהדורה שניה (תשנ"ה) 381-364, והמקורות שם; וכן עיין פרופ' ע' פרוש 'תיאוריית סוס-הפרא, מרחב שיקול-הדעת של השופט והמוסר האישי שלו' משפטים יט (תש"ן) 325)" (ע"א 1795/93 קרן גימלאות של חברי אגד בע"מ נ' יוסף יעקב, פ"ד נא(5) 433, 460 - 461). נראה לי שמסקנתו של הבורר לגבי הקיזוז - אפילו אין לה על מה שתסמוך - איננה באה בגדר דברים אלה. ההכרעות שבפסק הבוררות עניינן מחלוקות כספיות בין בעלי הדין, כמתקשרים בחוזה, ואין בהם דבר הסותר תפיסות עולם או השקפות חיים המיוחדות למסגרת החברתית או הלאומית שלנו. גם אין כאן פגיעה במושגי יסוד של צדק ומוסר המקובלים עלינו. לפיכך גם דין הטענה של המשיבים בעניין זה היה להידחות. "קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד" 15. עילת הביטול שבסעיף 24(10) - "קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד" - היא עילה עמומה, שקשה להתוות את גבולותיה. ניתן לומר כי היא מיועדת למצבים נדירים למדי, כמו למשל, אם נפגעו עקרונות הצדק הטבעי, התגלו עובדות חדשות שלא היו ידועות למבקש בשעת הבוררות ואשר חוסר גילויין בזמנו לא היה תלוי במבקש, התגלתה תרמית שהשפיעה על מתן פסק הבוררות (השוו ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ, פ"ד נ(2) 685, 699 - 700), או שלא היתה סמכות להיזקק לבוררות (אוטולנגי, בעמ' 465 – 468). מצבים כאלה לא התקיימו בפרשה שלפנינו ולפיכך גם עילה זאת אין לה על מה שתסמוך. הערה לפני סיום 16. בשולי הדברים אעיר כי נוטה אנכי לדעה שהתערבותו של בית המשפט בפסק בוררות תהיה, בדרך כלל, מוגבלת ומצומצמת במקום שבעלי הדין הפקידו בידי הבורר את הסמכות לפסוק שלא לפי הדין המהותי, סדרי הדין וכללי הראיות. זהו בעיני מצב דומה לפסיקה של בית משפט על דרך הפשרה, שערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בה. לפי סעיף 79א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד – 1984 (להלן – "חוק בתי המשפט"): "בית משפט הדן בענין אזרחי רשאי, בהסכמת בעלי הדין, לפסוק בענין שלפניו, כולו או מקצתו, בדרך של פשרה". ולפי סעיף 4(ג) לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה – 1975: "(ג) בית המשפט רשאי ליתן פסק דין על דרך הפשרה לענין זכותו של נפגע לפיצוי לפי חוק זה, אם בעלי הדין הסכימו לתת לבית המשפט סמכות כאמור; פסק הדין יהיה ניתן לערעור ככל פסק דין אחר". יודגש כאן כי בפרשה שבה הועמדה להכרעה השאלה אם רשאי בית משפט שבעלי הדין הסכימו כי יפסוק בעניין שלפניו "בדרך של פשרה", לפסוק על פי הדין המהותי בלבד, בלי להביא בחשבון גם שיקולים אחרים, שאינם מן הדין, נאמר: "בית משפט הדן שלא על דרך הפשרה, חזקה עליו שהוא פוסק בראש ובראשונה על פי הדין שהוא מיישם על הענין שלפניו. עם זאת, אין הוא מנוע מלהביא בחשבון שיקוליו - במידה שהדין אינו מציב גבולות לכך - גם שיקולים ראויים אחרים; שהם, בעיקר, שיקולים אנושיים ומוסריים העולים מתוך הנסיבות המיוחדות של הענין ושל המתדיינים. במלים אחרות, שיקול דעתו מבוסס הן על הדין והן על אותם שיקולים, כאשר הבכורה היא, כמובן, לשיקולי הדין. גם שיקול דעתו של בית משפט הפוסק על דרך הפשרה מבוסס הן על הדין והן על השיקולים הנוספים שהזכרתי, אולם כאן לא ניתנה הבכורה לאלה או לאלה. ראה בית המשפט לטוב לפניו, ישקול רק - או, בעיקר - שיקולים שבדין; ראה לטוב לפניו, ישקול רק - או, בעיקר - אותם שיקולים נוספים. בתהליך ההכרעה רשאי הוא לאחוז באלה כמו באלה, במידה היפה בעיניו" (דברַי בע"א 1639/97 אגיאפוליס נ' הקסטודיה אינטרנציונלה דה טרה סנטה, פ"ד נג(1) 337, 349). כאמור לעיל, הלכה היא שראוי לה לערכאת הערעור שלא להתערב בפסק דין שניתן בדרך של פשרה אלא "במקרים בולטים וקיצוניים" או "במקרים חריגים" או "במקרים נדירים ויוצאי דופן המצדיקים התערבות כזאת" (ראו במאמרי "'אחד לדין ואחד לפשרה' - על פשרה ועל פסק דין על דרך הפשרה", שערי משפט ג (תשס"ב) 13, בעמ' 22 והאסמכתאות שם). הסכמתם של בעלי הדין בפרשה שלפנינו כי הבורר ישוחרר מכבלי הדין המהותי, מסדרי הדין ומכללי הראיות יצרה מצב דומה למצב שבו הסמיכו בעלי הדין את בית המשפט לפסוק על דרך הפשרה. הבורר פסק בגדר סמכות זאת שהקנו לו בעלי הדין וגם מטעם זה אין מקום להתערב בפסיקתו. סוף דבר 17. מצאנו שבפסק הבוררות לא חרג הבורר מסמכותו וכי תוכנו של הפסק אינו מנוגד לתקנת הציבור. עוד מצאנו שלא קיימת כאן עילה שעל פיה היה בית המשפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד. בעלי הדין קיבלו על עצמם מראש את הכרעתו של הבורר, אפילו יטעה, ואפילו אם צד פלוני או אלמוני לא ישבע נחת מההחלטה (ראו, בין היתר, ע"א 785/82 גרסטל נ' מבני כפר חפץ, פ"ד לז(3) 292, 298; פסק דין גמליאלי, בעמ' 621; אוטולנגי, בעמ' 440). מדיניות שיפוטית ראויה נועדה לחזק את מוסד הבוררות ולהגביל את ההתערבות השיפוטית בפסק הבוררות. יש לראות, אפוא, את ביטולו של פסק בוררות כצעד חריג ומיוחד שיש לנקוט בו רק במקרים נדירים, וכאשר נמצא לכך בסיס איתן. לא כך הוא בפרשה שלפנינו. מכל מקום, מן הנסיבות עולה שלא נגרם כאן עיוות דין. לפיכך, אפילו נתקיימה עילה מן העילות שנטענו, היה דינה של בקשת הביטול להידחות (סעיף 26(א) לחוק). 18. לפיכך, אני מציע לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולאשר את פסק הבוררות. המשיבים ישאו בשכר טרחת עורך הדין של המבקשים בסך 10,000 ₪. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל. ניתן היום, ח' בטבת תשס"ה (20.12.04). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02059910_M14.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il