יותם כהן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5982/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5982/08 בפני: כבוד השופט א' פרוקצ'יה כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר המערער: יותם כהן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 2.6.08 בת"פ 40160/07 שניתן על ידי כבוד השופט צ' גורפינקל בשם המערער: עו"ד יוסף ויור בשם המשיבה: עו"ד דותן רוסו בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. לפנינו ערעור על פסק הדין בו הורשע המערער על פי הודאתו בבצוע עבירות של פציעה בנסיבות מחמירות, וכן פזיזות ורשלנות בכלי ירייה, ושיבוש מהלכי משפט. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט צ' גורפינקל) הרשיע את המערער בעבירות בהן הודה, וגזר עליו עונש מאסר בפועל של שישה חודשים וכן מאסר על תנאי ופיצוי למתלונן. 2. המערער ממקד את ערעורו בשניים: עצם הרשעתו בעבירות בהן הודה, להבדיל מקביעה שהמעשים בוצעו אך תוך הימנעות מהרשעה, וכן בעונש, ככל שהוא נוגע לעונש המאסר בפועל שהוטל עליו. לטענתו, בין ההגנה לסניגוריה הושג הסדר טיעון בערכאה הדיונית לפיו, בעקבות הודאתו בכתב אישום מתוקן, הוא יהיה רשאי לטעון לאי הרשעה בעבירות בהן הודה, ואילו התביעה לא תבקש להטיל עליו עונש מאסר בפועל, אלא תסתפק בבקשה לגזור עליו שישה חודשי מאסר בעבודות שירות, ופיצוי למתלונן. חרף הסדר זה, וחרף המלצות חיוביות ביחס למערער בתסקירי שירות המבחן, החליט בית המשפט המחוזי להרשיע אותו, ולגזור עליו עונש מאסר בפועל. לטענת ב"כ המערער, קביעות אלה של בית המשפט המחוזי אינן מתיישבות עם הסדר הטיעון, ולגופם של דברים לא היה גם מקום לסטות מהסדר זה, הן לענין ההרשעה והן לענין העונש. 3. הרקע לערעור זה קשור בפרשה הבאה, שבה הודה המערער ובגינה הורשע: המערער, יליד 1988 שירת במועד הרלבנטי כשוטר במשטרת ישראל במסגרת שירות חובה בצה"ל. במסגרת תפקידו נשא אקדח. ביום 6.1.07 בשעת בוקר מוקדמת, בילה המערער עם המתלונן בגינה ציבורית בנס ציונה, והשניים שתו משקאות אלכוהול. במהלך שהותם בגינה, ביקש המערער להראות למתלונן את האקדח שנשא. לצורך כך, הוציאו מנרתיקו, והכניס והוציא לסירוגין את המחסנית אל תוך האקדח וממנו, פירק אותו ודרך אותו מספר פעמים. מאוחר יותר, נסעו המערער והמתלונן ביחד עם חברתו של המתלונן (להלן: החברה) לכיוון ביתו של המערער. במהלך הנסיעה, ביקש המערער להראות פעם נוספת את האקדח שנשא, והפעם לחברה. לשם כך הוציא את האקדח מהנרתיק, והניח אותו בידיה של החברה. לאחר שהאקדח הוחזר לידיו, המשיך המערער להסביר לחבריו על האקדח ולהתפאר בו. בשלב מסוים, החל לשחק בו בכך שהוציא והכניס את המחסנית מהאקדח, דרך אותו, ושלף אותו לכיוון ראשו של המתלונן, תוך שאמר לו: "תראה איך כדור של 9 מ"מ נכנס לך לראש". כשהגיעו השלושה לבית המערער, ובטרם יצא מן הרכב כשהוא מחזיק את האקדח בידו, ירה המערער ירייה אחת לכיוון רגליו של המתלונן. כתוצאה מכך, נגרם למתלונן פצע ירי בשוק ימין ושבר פתוח. הוא אושפז בבית חולים, ועבר מספר ניתוחים וטיפול משקם. בסמוך לאחר אירוע זה, קרע המערער את מכנסיו במטרה לטעון כי הירייה בוצעה כאשר האקדח היה תפוס במכנסיו ועקב כך. בגין עובדות אלה הואשם המערער, הודה במעשים, והורשע בדין. 4. במהלך הדיון, ובטרם נשמעו הוכחות, הגיעו הצדדים להסדר טיעון שבמסגרתו תוקן כתב האישום, המערער הודה, הוסכם כי שירות המבחן יערוך תסקיר, התביעה תדרוש להטיל עונש מאסר בעבודות שירות ופיצוי למתלונן, ואילו ההגנה תהיה חופשית בטיעוניה, ותהיה רשאית לטעון להימנעות מהרשעת המערער. 5. בית המשפט קמא, לאחר שבחן את תסקיר המבחן שהוגש, החליט להרשיע את המערער ולגזור עליו עונש מאסר בפועל של שישה חודשים, וכן פיצוי למתלונן. הוא קבע כי, ככלל, הימנעות מהרשעה היא נדירה ומיוחדת למצבים בהם אינטרס השיקום של הנאשם גובר על האינטרס הציבורי, וכאשר מדובר בסוג עבירות שעל פי טיבן ניתן להימנע לגביהן מהרשעה. במקרה זה, כך קבע, אין מדובר באירוע של פליטת כדור רשלנית אלא במשחק שמתחילתו ועד סופו נעשה בניגוד לכל כללי הבטיחות. אמנם לא היתה מצד המערער כונה לחבול במתלונן, שהוא חברו הטוב, ואין גם להוציא מכלל אפשרות שסבר כי אין כדור באקדח, אולם כללי הבטיחות בנשק מחייבים להימנע ממשחקים בכלי נשק, העלולים להסתיים באסון. בית המשפט קבע עוד כי לא ניתן להשיג את תכלית ההוקעה של התנהגות כזו ללא הרשעה. הוא הוסיף, כי במקרה זה דרגת הפזיזות והרשלנות שהמערער גילה היא גבוהה ביותר, ולכן על אחת כמה וכמה כי אין להימנע מהרשעתו, ויש להשוות את דינו למצב השורר במסגרת הצבא בעניינים אלה, גם אם מבחינה ארגונית המערער משובץ לתפקיד במסגרת המשטרה. 6. לצורך הכרעה בענין העונש, בחן בית המשפט קמא את תסקיר שירות המבחן, ועמד על כך כי השירות סבור שאין מדובר באדם בעל דפוסים עברייניים, והמליץ בעניין זה על הליך טיפולי במסגרת צו מבחן למשך שנה, וכן על הטלת של"צ של 300 שעות, ופיצוי לנפגע. מאחר שבמסגרת הסדר הטיעון התביעה הסתפקה בעונש מאסר בעבודות שירות, ביקש בית המשפט את חוות דעת הממונה, שבה נכתב כי מאחר שהמערער הוא חייל סדיר, אין אפשרות לקבלו לריצוי עבודות שירות, ורק אם ישוחרר מצה"ל, ניתן יהיה לבדוק את שיבוצו המתאים בעבודות שירות. לאחר מכן תוקנה עמדת הממונה, ונקבע כי ניתן להורות לצה"ל להשהות את שירותו הצבאי של המערער לצורך ריצוי עבודות השירות, ולאחר ביצוע העבודות יוכל המערער להשלים את שירותו הצבאי. בית המשפט קמא לא קיבל אפשרות אחרונה זו, אולם התביעה נותרה בעמדתה המקורית על פי הסדר הטיעון, לפיה יש להסתפק בעבודות שירות ולא בעונש מאסר בפועל. משכך, נזקק בית המשפט לשאלה מהו העונש הראוי למערער. הוא בחן את טיבם של המעשים, את חומרתם, ואת הצורך להטיל עונש מרתיע. הוא לא התעלם מנסיבותיו האישיות של המערער. מסקנתו היתה כי העונש הראוי למערער הוא מאסר בפועל לתקופה לא קצרה, אך הוא היה נכון לכבד את הסדר הטיעון ולהסתפק בשישה חודשי מאסר בעבודות שירות. אולם, מאחר שהתברר כי לא ניתן להורות על ביצועם אלא בתנאים של שחרור מצה"ל או השהיית השירות הצבאי לצורך בצוע העבודות, ראה לגזור עליו מאסר בפועל לשישה חודשים, תוך המרת תקופת עבודות השירות על פי הסדר הטיעון במאסר ממש. לאור זאת, נגזר על המערער עונש מאסר בפועל לשישה חודשים, כאמור, וכן פיצוי למתלונן בסך 10,000 ₪. על כך מוסב הערעור בפנינו. 7. ב"כ המערער מבקש בערעורו לבטל את הרשעת מרשו וכן לבטל את עונש המאסר בפועל שהוטל עליו, ולהטיל עליו עונש של עבודות שירות לתועלת הציבור ללא הרשעה בתוספת קנס או מאסר על תנאי; ולחלופין, עונש מאסר בעבודות שירות, בין בדרך של השהיית השירות הצבאי, ובין בתום השירות הצבאי. ב"כ המערער מתבסס על הסדר הטיעון שהושג עם התביעה, וטוען כי פסק הדין נשוא הערעור סוטה מן ההסדר, בלא שיש לכך טעמים טובים. ראשית, לענין אי ההרשעה, הוסכם בהסדר הטיעון כי המערער יוכל לטעון לאי הרשעה; לגוף העניין, היה מקום לקבל טיעון זה. מדובר במערער שהוא אדם חיובי המשרת מעל לשנתיים בצבא, וכל עתידו לפניו. הרשעה בשלב זה של חייו עלולה להביא להוצאתו מהצבא, או להביא למצב שהוא לא יוכל להמשיך ולשרת כחייל בשירות קבע, גם אם יאפשרו לו בסופו של דבר לסיים את שירותו הצבאי. אשר לעונש, טוען המערער כי התביעה לאורך כל הדרך הסכימה להסתפק בעונש של עבודות שירות, ולא עמדה על הטלת עונש מאסר בפועל. על בית המשפט היה לכבד עמדה זו של התביעה שהוצגה במסגרת הסדר טיעון, ולא לסטות ממנה. המערער מצביע על התסקיר החיובי בעניינו, על חוות הדעת החיוביות שהוגשו מגורמים שונים ביחס לתפקודו החיובי וביחס לאופיו הטוב. הוא טוען כי, ביסודו של דבר, בית המשפט קמא קיבל את הסדר הטיעון ולא התכוון לסטות ממנו לעניין העונש. הטעם היחידי לסטייה היה נעוץ באי נכונות לדחות את ביצוע שירותו הצבאי של המערער, ונימוק זה כשהוא לעצמו אינו מצדיק המרת עבודות שירות במאסר בפועל. מה גם, שלעניין השהיית השירות הצבאי, אין נפקא מינה אם מוטל עונש של עבודות שירות או מאסר ממש. 8. המדינה בערעור הודיעה כי היא עומדת על עמדתה בהסדר הטיעון, קרי: כי אין היא מבקשת לגזור על המערער עונש מאסר בפועל, והיא מצטרפת לטענתו החילופית של המערער בדבר הצורך לבטל את עונש המאסר בפועל שנגזר עליו ולהמירו בעונש שיקומי, קרי: מאסר בעבודות שירות. 9. שירות המבחן הגיש תסקיר משלים לבית משפט זה מיום 30.10.08 ובו ציין את תפקודו התקין של המערער לאורך כל השנים, ואת התמדתו בשירות הצבאי. לדבריו, הטלת עונש מאסר בפועל עלולה לגרום פגיעה משמעותית במצבו הנפשי. חשיפתו לאווירת הכלא ולנורמות עברייניות עלולה ליצור אצלו קשיי התמודדות. המערער הראה קושי להיעזר בטיפול, אך בסופו של דבר הסכים לכך, והוא מראה התקדמות מסוימת מבחינת הכרתו בחומרת מעשהו. שירות המבחן המליץ על המרת עונש המאסר בפועל בעבודות שירות, בתוספת צו מבחן למשך שנה שישולב בטיפול פסיכולוגי תחת ליווי ומעקב של השירות. השירות אישר כי אם יוטלו עבודות שירות, ניתן יהיה לעכב את המשך השירות הצבאי, ולהשלימו לאחר סיום העבודות. 10. התופעות הקשורות בשימוש לא ראוי בנשק על ידי נושאי נשק במערכות הביטחון כרוכות לא אחת במצבים קשים ומורכבים ביותר. מעבר ליסוד ההפרה של כללי המשמעת העוסקים בטיפול בנשק, שימוש לא ראוי בנשק על ידי בעל תפקיד עלול לעלות במחיר של חיים או פציעה קשה של הזולת, וכבר היו דברים מעולם. לדאבון לב, אנו נתקלים לעיתים תכופות מדי בתופעות של חיילים ואנשי בטחון אחרים העושים שימוש בנשקם האישי, המופקד בידיהם בנאמנות לצורך ביצוע תפקידם, למטרות זרות לחלוטין לתפקיד – למשחקים שונים ומשונים בנשק, להתפארות בו בפני חברים, לתחרות עם בעל נשק אחר מי ישלוף את נשקו מהר יותר, ושאר שימושים מסוכנים ופסולים כגון אלה, העלולים לעלות בחיי אדם או פציעתו. פעמים רבות, הנפגע מהשימוש בנשק הוא אדם הנמנה על סביבתו הקרובה של הפוגע – חבר קרוב, חבר לנשק, בן משפחה, וכיוצא באלה, והטרגדיה שבמעשה מקבלת מימד מורכב וקשה מבחינת כל המעורבים. מצבים קשים אלה אינם מתמצים בתוצאות הטרגיות לנפגע, ולעתים גם לפוגע. הם פוגעים בחברה הישראלית כולה, חברה אשר חייה מתנהלים תחת צל של מלחמות וטרור מתמיד, המאבדת מטובי בניה בקרבות ובמוקדי טרור בלב ישובים אזרחיים. חברה כזו אינה יכולה להרשות לעצמה להשלים עם פגיעות מיותרות באזרחים תמימים עקב משחקים חסרי פשר ותכלית בנשק אישי, המופקד בידי איש בטחון לצורך תפקידו. פגיעות בנפש ובגוף שהן בגדר הבלתי נמנע בקרב או בפיגוע הוא ענין אחד. פגיעות בנפש ובגוף שהן פרי פזיזות ילדותית, יוהרה, וחוסר אחריות בטיפול בנשק המופקד בידי איש בטחון הם ענין אחר לגמרי, ועימם אין להסכין, ואותם אין לקבל. בעניין זה, שומא על מערכות החינוך, הביטחון ואכיפת החוק לנקוט יד חזקה ובלתי פשרנית, ברורה וחד משמעית לביעור תופעה נלוזה זו, כדי להבטיח שלא יופקרו חיי אדם לריק, ולא תיגזר על אדם צעיר נכות קשה לכל ימי חייו בשל מעשה יוהרה מטופש של חברו בכלי מסוכן שהופקד בידיו בנאמנות לצורך הגנה עצמית. בחברה שבה רובם המכריע של הצעירים משרתים במערכות הביטחון, ונושאים נשק אישי במסגרת תפקידם, יש משמעות מיוחדת למסר בדבר החובה להימנע ממשחקים מסוכנים בנשק, כדי להבטיח את בטחון הפרט והציבור. 11. לעיתים קרובות, האחראים לשימוש הפסול בנשק הם צעירים נורמטיביים שאין להם דבר וחצי דבר עם עולם העבריינות והפלילים. רגע נמהר של שימוש פסול בנשק אישי משנה את עולמם בהבזק אחד, ומעבר לתחושת האשם על המחיר הכבד ששילם חברם בגופו או בנפשו, הם עוברים באחת מעולם החיים הנורמטיבי לעולם המדביק להם תווית של עבריין, וגוזר עליהם עונש פלילי כאחד העבריינים. אולם זהו מחירו הבלתי נמנע של אותו רגע מר ונמהר, והוא אינו מיוחד רק למשחקים בנשק. הוא מאפיין גם תחומי פעילות אחרים שבהם עלולים אנשים נורמטיביים לסטות כהרף עין מכללי ההתנהגות הנורמטיביים המתחייבים, ולגרום נזק כבד לזולתם עקב שימוש רשלני או מכוון בחפצים מסוכנים שבשליטתם. כך הוא, למשל, בתחום השימוש המסוכן בכלי רכב, המביא לתאונות דרכים; הנורמטיביות של האדם היא כמובן שיקול רלבנטי לעונש גם במקרים אלה, אך אין הוא שיקול מכריע. הגורם הדומיננטי בענישה בתחום זה, חייב לשקף את תכלית ההרתעה והמסר החינוכי ההכרחי לפיהם השימוש בנשק אישי למטרה שאיננה קשורה במישרין בצרכי התפקיד פסול מעיקרו. דרך ההרתעה היא בהוקעה חד משמעית של שימוש כזה, ותיוגו כעבירה חמורה על החוק, ובדרך של ענישה ראויה אשר תביא להפנמה של המסר הציבורי השולל מכל וכל מעשי הרפתקנות של מחזיקי נשק אישי בנשקם. 12. בתי הדין הצבאיים המתמודדים עם תופעת השימוש הפסול בנשק, מתייחסים בחומרה מרובה לתופעה זו, ומחמירים בענישה לגביה מתוך מודעות עמוקה לצורך להילחם בכך בשורות הצבא (ע 105/94 אורן נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 19.1.1995); ע 163/94 נופך נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 24.5.1995)). על מערכת השפיטה האזרחית לקלוט ולהפנים את מדיניות הענישה הזו, ולהפעילה גם במסגרתה, שכן על פי רוב, הנאשמים בשימוש פסול בנשק הם אותם אנשי ביטחון המשרתים במערכות הביטחון, ואין הבדל של ממש בין התנהגות כזו בתוך המסגרת הצבאית לבין התנהגות דומה המתרחשת במסגרת החיים האזרחיים. 13. כבר אמרנו בענין אחר (ע"פ 10843/07 דהן נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (לא פורסם, 9.4.2008), להלן: פרשת דהן): "בחברה הישראלית, הצבא על כל שלוחותיו הוא צבא העם. הוא מקיף את כל שדרות הציבור, וכל צעיר או צעירה המשרתים במסגרתו מקבלים נשק אישי לביצוע תפקידם. השימוש בנשק אישי, תוך חריגה מכללי הבטיחות, או לצורך משחקים מסוכנים, מהווה סטייה חמורה מנורמת הזהירות המושגית הנדרשת דרך כלל; הוא מהווה הפרה רבתי של הכללים וההנחיות הקיימים בצבא ובמשטרה ביחס לאופן השימוש בנשק. נדרש מאבק עיקש של הרשויות כולן בתופעת הפרת כללי הבטיחות בשימוש בנשק אישי, כדי לבערה מנוף החברה הישראלית. מאבק זה צריך להתפרש על פני כל זרועות האכיפה – הזרוע הארגונית והמשמעתית, והזרוע העונשית-משפטית. במסגרת האכיפה העונשית, נדרש מסר עונשי-הרתעתי ברור וחד משמעי, אשר יפעל לא רק להרתעת הנאשם הספציפי, אלא יבהיר לציבור הרחב באורח שאינו משתמע לשתי פנים את טיבו של האיסור על שימוש רשלני בנשק, ובמיוחד משחקים מסוכנים בנשק, ואת מהות הסנקציה הקשה העלולה לבוא בעקבות הפרתו. במדינה שבה רוב העם נחשף לשימוש בנשק, בין בעיתות שלום ובין בעיתות מלחמה, קיים צורך מיוחד בהרתעה זו כדי להביא להפנמת התודעה בדבר האיסור המוחלט להשתמש בנשק שלא למטרה לה הוא יועד, ובדבר האיסור המוחלט לטפל בנשק בצורה רשלנית, ובמיוחד לשחק בו משחקים מסוכנים. חשוב להטמיע את המודעות לכך שרשלנות רבתי בטיפול בנשק, או שימוש בנשק לצורך משחקים מסוכנים, עלולים להסתכם בכליאה בין סורג ובריח גם של אזרחים נורמטיביים וחיילים מצויינים. הענישה המחמירה היא אחת הדרכים בהן יש לנקוט לביעורה של התופעה הנפוצה הזו, וכמובן וכתמיד, בכפוף לנסיבות אינדיבידואליות ומיוחדות לנאשם, שעניינו עומד להכרעה". 14. מעשיו של המערער בנשק האישי שהופקד בידיו לצורך תפקידו במערכת הביטחון הם חמורים ביותר. הם עומדים בדרגת חומרה גבוהה יותר מאותם מקרים בהם שימוש רשלני בהחזקת נשק גרם באקראי לפליטת כדור, חמורים ככל שיהיו גם מצבים אלה. כאן, המערער ביוזמתו, אף בלא שנתבקש לכך, הוציא את אקדחו, והפגין בפני חברו את יכולותיו בהכנסת מחסנית אל תוך כלי הנשק והוצאתה ממנו, וחזר על יוזמה זו גם בנסיעה עם המתלונן וחברתו, כאשר אף הניח את האקדח בידיה של החברה. הוא חזר לאחר מכן להתפאר בנשקו, שיחק בו, דרך אותו וכיוונו לעבר ראש המתלונן, ולבסוף הגיע בהתנהגותו השחצנית לשיא כאשר ירה ללא פשר ירייה לכיוון רגליו של המתלונן, וגרם לו לפציעות קשות שהצריכו ניתוחים וטיפול, ונסתיימו בנכות קשה. לכל אלה הצטרף גם מעשה של שיבוש מהלכי משפט. קשה לתאר מעשים פסולים מאלה בנשק אישי של איש בטחון, שהם כולם פרי יוזמה של המחזיק בנשק, ונעשו בכוונה ומדעת, ונמשכו ברצף עד שהסתכמו בסופם בירייה יזומה ומכוונת לרגליו של המתלונן. גם בקשת המעשים הפסולים בנשק, שדרגת חומרתם משתנה בהתאם לנסיבותיהם, עומדת התנהגותו של המערער ברף גבוה במיוחד. אך נס ארע שהמתלונן לא קיפח את חייו באירוע זה, אולם את נזקי בריאותו שנפגעה באופן קשה ישלם הוא, כך נראה, כל חייו. 15. על רקע דברים אלה, אני מתקשה להבין את עמדת התביעה מתחילתה, אשר ראתה להסתפק בעניינו של המערער בענישה של מאסר בעבודות שירות במסגרת הסדר טיעון, ולא עמדה על הטלת עונש מאסר בפועל, כמתחייב לצורך הרתעה ראויה. על עמדה זו חזרה התביעה גם בטיעונה בערעור בפנינו, תוך שיישמה לעניין זה את הכללים הפסיקתיים ביחס לחזרה מהסדר טיעון בשלב ערעור. הקושי להבין את עמדת התביעה לעניין העונש מתקשר גם עם עמדת ב"כ המערער לענין אי הרשעה בעבירות שביצע המערער, ובעניין זה יש לאמץ, לטעמי, את גישת בית המשפט המחוזי אשר קבע כי יש להרשיע את המערער. 16. דעתי היא כי יש לדחות את הערעור על כל היבטיו - הכרעת הדין וגזר הדין כאחד, ולאו דווקא מכלל נימוקיו של בית המשפט המחוזי. אשר להיבט ההרשעה, בהתייחס לטענת המערער כי יש להימנע מהרשעתו: סעיף 71א(ב) לחוק העונשין, התשל"ז -1977 מסמיך בית משפט אשר מצא כי נאשם ביצע עבירה, להימנע מהרשעתו וליתן צו שירות לתועלת הציבור בלא הרשעה. החלופה העונשית של הימנעות מהרשעה מהווה חריג לכלל הרחב הנטוע בתורת הענישה לפיו, מקום שהוכחה אשמתו של אדם, יש להרשיעו בדין. הרשעה בעקבות קביעת האשמה, מממשת את תכלית ההליך הפלילי ומשלימה את שרשרת חוליותיו. היא מגשימה את ערך השוויון בין נאשמים, ומונעת הפלייה. אולם, כדרך מורכבות החיים בהשתקפותם בדין הפלילי, עשויים להיווצר מצבים קיצוניים שאינם מתאימים להחלת עקרון עונשי רחב המחייב הרשעה בעקבות קביעת אשמה. במצבים חריגים, מיוחדים ויוצאי דופן, כאשר עלול להיווצר פער בלתי נסבל בין עוצמת פגיעתה של ההרשעה בנאשם לבין תועלתה של ההרשעה מבחינת האינטרס הציבורי-החברתי הכללי, נתונה בידי בית המשפט הסמכות להחליט כי חרף אשמתו של הנאשם, הוא לא יורשע בדין (ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' קליין (לא פורסם, 4.9.2007); ע"פ 9893/06 לאופר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.12.2007); ע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(3) 685 (2000); ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337 (1997); ע"פ 7211/04 (לא פורסם, 13.03.2006); ע"פ 9262/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.4.2004)). העבירות בהן הורשע המערער הן חמורות, ואף חריגות בחומרתן, בהתייחס לנסיבות מוכרות שונות המצמיחות עבירות שימוש פסול בנשק. חומרתן של עבירות אלה מחייבת את החלת הכלל לפיו יש להרשיע נאשם על סטייה מהתנהגות נורמטיבית, ובודאי כך הוא, כאשר הסטייה היא כה קשה וחמורה. הימנעות מהרשעה נועדה למקרים חריגים בהם במאזן שבין האינטרס הציבורי בהרשעה כחוליה מהותית בהליך הפלילי, לבין חשיבות הערך השיקומי של הפרט, מכריע בבירור ההיבט האחרון. זה אינו המצב בענייננו, בו המשקל המכריע מושם על הערך ההרתעתי והמסר הציבורי הכללי הנדרש, השוללים ומוקיעים שימוש פסול בנשק. עניינו האינדיבידואלי של הפרט הפוגע, חרף חשיבותו, אינו בעל משקל דומה אלא בנסיבות אישיות מיוחדות ויוצאות דופן ביותר. נסיבות כאלה לא קיימות במקרה זה. מטעמים אלה, צדק בית המשפט קמא כאשר החליט להרשיע את המערער בדין, ודחה את בקשת ההגנה להימנע מהרשעתו. 17. אשר לעונש: בית המשפט קמא סטה, מטעמיו, מהסדר הטיעון בין הצדדים, שבו בקשה התביעה להסתפק בעונש של עבודות שירות שיוטל על המערער. המדינה עמדה על הסדר זה גם בערעור. בית המשפט קמא סטה מן ההסדר מטעמיו. עולה כאן השאלה האם טעה בית המשפט קמא כשהתערב בהסדר, והטיל על המערער עונש מאסר בפועל, והיכן יש למתוח את גבולות ההתערבות של ערכאת ערעור בהסדר טיעון כאמור. כבר נאמר לא אחת, כי בית המשפט, ככלל, יטה לקיים הסדרי טיעון בשל חשיבותם ומעמדם. אולם זאת, לא על חשבון החובה לשקול שיקולים ראויים לענין העונש. במסגרת זו, על בית המשפט לבחון האם העונש המוצע מקיים את האיזון הנדרש בין שיקולי הענישה הרלבנטיים (ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 577, 608 (2002)). עליו לבחון האם העונש הולם בנסיבות הענין, מתוך התייחסות להסדר הטיעון ולשיעור ההקלה בעונש שההסדר הביא עמו. נקודת המוצא היא מידת העונש המוצע בשים לב לסוג העבירה, חומרתה, ונסיבות בצועה, נסיבותיו האישיות של הנאשם ושיקולי מדיניות ענישה ראויה, והחשיבות והמשקל היחסי שיש לתת לציפיותיו של הנאשם. בהתקיים איזון ראוי בין האינטרס הציבורי הפרטני והאינטרס הציבורי הרחב שהתביעה מייצגת מצד אחד, לבין טובת ההנאה שניתנה לנאשם מצד אחר, יש לכבד את הסדר הטיעון. 18. בית המשפט המחוזי סטה, מטעמיו, מהסדר הטיעון. בנסיבות העניין, נראה לי כי יש לאמץ את התוצאה אליה הגיע כתוצאה מסטייתו מהסדר הטיעון. בכל מקרה, בית משפט שלערעור אינו כבול אף הוא להסדר טיעון, והוא אחראי לגזירת דין ראויה, ועליו לקבוע באופן עצמאי את העונש המתאים בנסיבות הענין (דנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' פרץ, פ"ד נט(6) 281, 316 (2005); ע"פ 1289/93 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 158, 171 (1994). ראו גם ע"פ 3961/08 רוחן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.10.2008); ע"פ 1281/06 בורשטיין נ' מדינת ישראל, פסקאות 9-10 (לא פורסם, 16.4.2008)). בית משפט ידחה את ההסדר אם מצא כי נפל פגם בהסדר הטיעון במובן זה שלא נשמר יחס הולם בין ההקלה שניתנה לנאשם בעקבות ההסדר לבין האינטרס הציבורי שבענישה. פגם כזה עשוי להתקיים כאשר התביעה לא נתנה משקל ראוי לשיקול עונשי רלבנטי מבין שיקולי הענישה הראויים. האם ענייננו מקיים את מבחן האיזון הנדרש בענישה? 19. חומרתן של העבירות הכרוכות בשימוש פסול בנשק, והמסר הציבורי-חינוכי הנדרש לביעורן, מחייב מדיניות ענישה מחמירה ובלתי מתפשרת, שניתן וראוי לסייגה רק בהתקיים נסיבות אינדיבידואליות חריגות ויוצאות דופן של הנאשם. בית משפט זה כבר עמד על כך בפרשת דהן באומרו: "השיקול העונשי-הרתעתי במצב זה מחייב מישנה החמרה. יסוד המודעות לתוצאות העלולות להיגרם מהמשחק המסוכן (בנשק) וההיזקקות לו כפרי פעולה מכוונת ומודעת, מצדיקים גם ברמה האינדיבידואלית ענישה מחמירה" (שם, בפסקה 15). כבר חזרנו ואמרנו כי נוכח חומרת התופעה של שימוש פסול בנשק ונפוצותה, והצורך המובהק בביעורה, הקו העונשי הראוי בסוג זה של עבירות מצדיק בדרך כלל עונש מאסר ממשי לתקופה מידתית, אלא אם מתקיימות בעניינו של נאשם נסיבות אישיות חריגות ומיוחדות אשר משקלן בנסיבות הענין גובר על האינטרס העונשי הכללי (פרשת דהן, בפסקה 16). על בתי המשפט לתת ידם למאבק בתופעה זו בכלים ובאמצעים העומדים לרשותם, תוך התחשבות מידתית ראויה בנסיבות האירוע, ובשיקולים מיוחדים לכל נאשם לצורך קציבת עונשו. 20. היבט הנורמטיביות של הנאשמים המורשעים בשימוש פסול בנשק הוא ללא ספק שיקול עונשי חשוב שאין להתעלם ממנו. יחד עם זאת, הנורמטיביות של הנאשם היא קו אופייני בפרופיל המוכר של נאשמים בעבירות מסוג זה, ואין זו, דרך כלל, נסיבה חריגה ויוצאת דופן המצדיקה הקלה. המסר הציבורי-עונשי לא יושג בלא ענישה כואבת ומרתיעה גם כלפי אנשים ישרים שמעולם לא עברו על החוק עד לאירוע הנדון. 21. בענייננו, חל הכלל העונשי ולא החריג לו. עניינו של המערער נכנס למסגרת מדיניות הענישה המחמירה, ולא לגדרו של החריג, העשוי לפטור בנסיבות מיוחדות מהטלת עונש מאסר בפועל. אין ברקעו ובנסיבותיו האישיות של המערער עילה של ממש להחריגו ממדיניות הענישה הכללית ולפיכך אין מנוס מגזירת עונש מאסר בפועל עליו. הסדר הטיעון בו הוסכם על עונש מאסר בעבודות שירות סוטה מנקודת האיזון הראויה בין האינטרס הציבורי שבענישה בסוג זה של עבירות, לבין טובת ההנאה לה זכה המערער בהסדר הטיעון. במובן זה, לא נתנה התביעה משקל ראוי לשיקולי האינטרס הציבורי בסוג מיוחד זה של עבירות, ובהעדר נסיבות אישיות חריגות בעניינו של המערער. לפיכך, לא הושגה נקודת איזון עונשית ראויה במסגרת הסדר הטיעון. מאחר שהסדר הטיעון סוטה באופן ניכר ממדיניות הענישה הראויה, בלא שיש לכך טעם כבד-משקל הנעוץ בנסיבות אישיות, שומא על בית המשפט שלערעור לחרוג מן ההסדר האמור, ולגזור על המערער את העונש הראוי. אבהיר, כי הטעם הראוי בעיני לחריגה זו טמון במדיניות הענישה המחמירה בעבירות שימוש פסול בנשק, ואיננו נעוץ בגורם העיכוב בשירותו הצבאי של המערער, אשר שימש נימוק עיקרי בידי בית המשפט המחוזי לסטייה מההסדר. בית המשפט המחוזי גזר על המערער מאסר בפועל לשישה חודשים, שהיא התקופה המוסכמת על התביעה לצורך עונש המאסר בעבודות שירות על פי ההסדר. אלמלא הסדר הטיעון, אפשר וראוי היה לגזור עונש מאסר בפועל ארוך יותר על המערער. אולם, כמקובל, סטייה מהסדר טיעון מחייבת שלא לחרוג באופן קיצוני מהעונש שהצדדים הסכימו לו, והחלטת בית המשפט המחוזי להעמיד את עונש המאסר בפועל על שישה חודשים שומרת על היחס העונשי הנדרש. 22. אציע, אפוא, לחברַי להרכב להותיר את תוצאת פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעינה, הגם שלא מטעמיו. משמעות הדבר היא כי יש לדחות את הערעור ולהותיר בעינה את התוצאה של פסק הדין קמא הן לענין ההרשעה והן לענין העונש. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: 1. מסכימה אני עם מסקנת חברתי השופטת א' פרוקצ'יה בעניין הרשעתו של המערער, ואולם אין בידי להצטרף לתוצאה אליה הגיעה בשאלת העונש. אין לי מחלוקת עם חברתי על כך שהעונש שהוטל על המערער הוא עונש קל. דעתי שונה מדעתה רק בשל הסדר הטיעון. להשקפתי עלינו ליתן בנסיבותיו של עניין זה יותר משקל להסדר שנעשה. אם תשמע דעתי, נכבד את הסדר הטיעון ונורה כי עונשו של המערער ייגזר על פי עמדת התביעה בהסדר הטיעון אשר הוצג בפני הערכאה קמא ונתמך על ידי המדינה גם בדיון שבפנינו. הגישה הכללית לעניין הסדרי טיעון 2. אכן כפי שציינה חברתי ההלכה לעניין הסדרי טיעון היא כי בית המשפט יכבד את הסדר הטיעון שהוצג בפניו כאשר ההסדר משקף איזון ראוי בין התועלת שצומחת לאינטרס הציבורי כתוצאה מההסדר מצד אחד, לבין טובת ההנאה שניתנה לנאשם מצד אחר (גישה זו, המכונה "גישת האיזון", הותוותה ב-ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 577, 620 (2002) (להלן: עניין פלוני)). גישה זו אינה כובלת את בית המשפט להסדר הטיעון, שהרי "גם בהתקיים הסדר טיעון בית המשפט אינו פטור מתפקידו המובהק בהרשעה ובהטלת העונש" (עניין פלוני לעיל, עמ' 589). על בית המשפט לבחון באופן עצמאי האם העונש שעליו הוסכם בין הצדדים הוא עונש ראוי. בעניין פלוני הוגדרו השיקולים, אותם יעמיד בית המשפט לנגד עיניו בבואו לגזור את דינו של הנאשם שבעניינו הושג הסדר טיעון. במסגרת שיקולים אלו, ישנו משקל ייחודי לעצם קיומו של הסדר הטיעון. זאת משני טעמים עיקריים, ראשית בשל האינטרס הציבורי בקיומם של הסדרי טיעון הבא לידי ביטוי בהגברת יכולת האכיפה, בחיסכון במשאבי המערכת, בקיצור עינוי הדין של הנאשמים ובהקלה על נפגעי העבירה, ושנית בשל העובדה שהנאשם ויתר על זכותו לניהול ההליך עד תומו, בכך שהודה במסגרת הסדר הטיעון. מול טעמים אלה ניצבים שיקולים נוגדים ובהם הצורך להגיע למיצוי הדין במקרים מסוימים, והפגיעה האפשרית באמון הציבור במערכת המשפט נוכח הסדרי טיעון שנראים כמקלים. מעבר לקיומו של הסדר הטיעון, על בית המשפט לשקול, האם העונש המוצע בהסדר הטיעון הינו עונש ראוי בעניינו של הנאשם שבפניו לאור מכלול שיקולי הענישה הרלבנטיים. במידה והתשובה לכך היא בשלילה, חובתו של בית המשפט היא לסטות מן ההסדר. המקרה שלפנינו 3. בבואו לגזור את דינו של המערער, העמיד בית המשפט לנגד עיניו את מכלול השיקולים הרלבנטיים. בית המשפט התייחס לנסיבות המחמירות של העבירה, אשר כללה משחק בנשק בניגוד לכללי הבטיחות וכן עמד על חשיבות ההרתעה כמרכיב בענישה בעבירות מסוג זה. עוד התייחס בית המשפט לפציעה החמורה שנגרמה למתלונן כתוצאה מהירי. מנגד, עמד מול עיניו של בית המשפט תסקיר המבחן שניתן בעניינו של המערער, ולפיו מדובר בצעיר נורמטיבי וחיובי, אשר זו לו עבירה יחידה ואשר מביע חרטה על מעשהו. לאור הנתונים הללו, ציין בית המשפט כי אף שראוי היה להטיל על המערער עונש מאסר בפועל הרי שהיה נוטה לכבד את הסדר הטיעון. למרות זאת הכריע בית המשפט כי יש להטיל על המערער עונש מאסר בפועל. זאת משום שהוגשה לבית המשפט קמא עמדת הממונה על עבודות השירות, לפיה על מנת שהמערער ירצה את עונשו בדרך של עבודות שירות, עליו להשהות את שירותו הצבאי. בית המשפט המחוזי סבר כי נתיב זה אינו רצוי ולכן הורה על מאסר בפועל. 4. בית המשפט הביע עמדתו, כי אלמלא הסדר הטיעון, ראוי היה להטיל על המערער עונש חמור יותר. זו גם עמדתי. ואולם משנערך הסדר טיעון, וביתר שאת כאשר הסדר טיעון זה נערך בשלבים הראשונים של ההליך, יש לייחס לו משקל משמעותי אשר מצדיק הקלה בענישה (ראו: ע"פ 2153/02 אידלברג נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (טרם פורסם, 7.12.2006)). בעניין שלפנינו נכון היה כי בית המשפט המחוזי ינחה עצמו בהתאם להסדר הטיעון. ואולם נוכח עמדת הממונה על עבודות השירות סטה בית המשפט מן ההסדר. בא כוח התביעה הצהיר בדיון בפנינו, כי הסוגיה של השהיית השירות במקרה של הטלת עונש מאסר בעבודות שירות נבחנת בכל מקרה לגופו וכי לא ניתן לומר מראש כי המערער יידרש להשהות את שירותו. 5. חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה ודעתי כדעתה, לא תמכה בנימוקיו של בית המשפט המחוזי בדחיית ההסדר, והיא דחתה את הסדר הטיעון מטעם אחר. לשיטתה: "הסדר הטיעון בו הוסכם על עונש מאסר בעבודות שירות סוטה מנקודת האיזון הראויה בין האינטרס הציבורי שבענישה בסוג זה של עבירות, לבין טובת ההנאה לה זכה המערער בהסדר הטיעון". לטעמי, לאור הגישה העקרונית לפיה יש לעודד קיומם של הסדרי טיעון, יש לצמצם את הסטייה מהסדרי טיעון למקרים חריגים ביותר (ראו: רע"פ 2806/05 דיין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 20.12.2005); ע"פ 2871/07 חייא נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 17.12.2007)). ע"פ 3193/07 טבאגה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 2.4.2009)) כפי שציינתי, גם לטעמי העונש הוא קל. עם זאת הפער בינו לבין העונש הראוי אינו כזה המצדיק דחיית הסדר הטיעון. אכן, ההסדר אינו קובע עונש מאסר בפועל. חברתי מציינת כי "אלמלא הסדר הטיעון אפשר וראוי היה לגזור עונש מאסר בפועל ארוך יותר על המערער. . . (ההדגשה הוספה – מ.נ.)" בכך, לטעמי, לא די כדי להביא למסקנה שיש לסטות מן ההסדר ולא לכבדו. העונש אינו סוטה באופן קיצוני ממדיניות הענישה ביחס לעבירות של רשלנות בנשק שהותוותה בעניין דהן (ע"פ 10843/07 דהן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 9.4.2008). אכן ישנה סטייה ממגמת הענישה, אך הפער אינו קיצוני, ולכן יש לדעתי לבכר את השמירה על הסדר הטיעון. 6. אם תישמע דעתי נורה על קבלת הערעור במובן הזה, שעונשו של המערער ייקבע בהתאם לעמדת התביעה במסגרת הסדר הטיעון. דהיינו עונש המאסר בפועל שהוטל על המערער יומר במאסר לריצוי בעבודות שירות. יתר מרכיבי העונש יוותרו על כנם. ש ו פ ט ת השופט ח' מלצר: 1. במחלוקת שנפלה בין חברותי, ראש ההרכב, השופטת א' פרוקצ'יה לבין השופטת מ' נאור הנני מצטרף לגישתה של השופטת מ' נאור, ואבהיר עמדתי וטעמי לכך בתמציתיות להלן. 2. המסקנות של חברותי, באשר לדחיית ערעור המערער על הרשעתו מקובלות עלי. 3. באשר לערעור על העונש – הנני סבור כי התביעה אכן גיבשה במקרה זה הסדר טיעון מקל יתר על המידה עם המערער. מבלי לגרוע מהערה זו, לא נראה לי שבמכלול הנסיבות זהו המקום לסטות מהסדר הטיעון ואביא לכך שלושה נימוקים: (א) עמדתה של המדינה, אשר גם במסגרת הערעור ראתה להמשיך ולצדד בהסדר הטיעון, אף שלפי הפסיקה רשאית היתה לגרוס אחרת (ראו: דנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' פרץ, פ"ד נט(6) 281 (2005)). (ב) הסטיה כאן ממדיניות הענישה ביחס לעבירות של רשלנות בנשק שנקבעה בעניין דהן (ע"פ 10843/07 דהן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 9.4.2008)) איננה כה קיצונית שתצדיק התנערות מהסדר הטיעון, מה גם שהנימוק שניתן על ידי בית המשפט המחוזי הנכבד להתעלמות מההסדר – איננו עומד במבחן. (ג) המלצתו העדכנית של שירות המבחן, לה אני מייחס חשיבות רבה במקרים מעין אלה. ש ו פ ט לפיכך, הוחלט ברוב דעות לקבל את הערעור במובן זה שעונש המאסר בפועל שהוטל על המערער יומר במאסר בעבודות שירות למשך 6 חודשים. שאר מרכיבי העונש שנגזרו בידי בית המשפט המחוזי יעמדו בעינם. נבקש מב"כ המשיבה להודיענו בתוך 7 ימים את עמדת המדינה לענין מועד תחילת ריצוי העבודות והשלכתו על שירותו הצבאי של המערער. ב"כ המערער רשאי להגיב להודעה זו בתוך 7 ימים לאחר מכן. בעקבות הודעות הצדדים נחליט בדבר מועד תחילת ביצוע עבודות השירות בידי המערער. ניתן היום, כ"ח בניסן תשס"ט (22.4.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08059820_R03.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il