נידאל יונס אבו עראם נ. שר הביטחון

20 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 598/22 לפני: כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופט (בדימ') יוסף אלרון כבוד השופט יחיאל כשר העותרים: 1. נידאל יונס אבו עראם 2. עמותת במקום – מתכננים למען זכויות תכנון נגד המשיבים: 1. שר הביטחון 2. אלוף פיקוד מרכז 3. ראש המנהל האזרחי 4. מתאם פעולות הממשלה בשטחים 5. מועצת התכנון העליונה ,המנהל האזרחי 6. יועמ"ש איו"ש המנהל האזרחי עתירה למתן צו על תנאי תאריכי הישיבות: ד' באב התשפ"ב (1.8.2022); כ"א בתמוז התשפ"ג (10.7.2023); כ"ד בחשוון התשפ"ה (25.11.2024) בשם העותרים: עו"ד נטע עמר-שיף בשם המשיבים: עו"ד רועי שויקה; עו"ד יונתן סיטון פסק-דין השופט יחיאל כשר: עניינה של העתירה שבפנינו בהחלטת מועצת התכנון העליונה של אזור יהודה ושומרון (להלן, בהתאמה: מועצת התכנון העליונה ו-החלטת מועצת התכנון העליונה), מיום 1.11.2021, בה נקבע כדלקמן: "בקשה תכנונית בתחומי שטח אשר מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון (להלן: "המפקד הצבאי") הכריז עליו או על חלקו כשטח סגור מכוח סעיף 318 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה ושומרון) (מס' 1651), תש"ע-2009, או שטח שחל בו או בחלקו איסור בניה מכוח סעיף 322 לצו, לא תידון במועצת התכנון העליונה, אלא אם ניתן לקידומה אישור המפקד הצבאי או מי שהוסמך לכך מטעמו". בתמצית, במסגרת העתירה דנן טוענים העותרים כי דינה של החלטת מועצת התכנון העליונה להתבטל, שכן למועצת התכנון העליונה אין סמכות להתנות את השימוש בסמכותה ובסמכויות ועדות המשנה שתחתיה בתנאים. רקע הדברים העותר 1 הוא ראש המועצה הכפרית מסאפר יטא, שהינה הגוף הייצוגי של כלל היישובים הפלסטינים המצויים בתחומו של "שטח אש 918", שטח צבאי סגור המתפרש על פני כ-30,000 דונם בסמוך לכפר יטא שבדרום הר חברון, שלגביו הוצא בשנת 1999 צו סגירה שמספרו 99/6/ס' (להרחבה על אודות שטח אש 918 וההכרזה עליו כשטח צבאי סגור, ראו: בג"ץ 413/13 אבו עראם נ' שר הבטחון (4.5.2022) (להלן: עניין אבו עראם)). העותרת 2, עמותת במקום – מתכננים למען זכויות תכנון, הינה עמותה ציבורית הפועלת בנושא קידום תכנון בשטחי ישראל ובשטחי אזור יהודה ושומרון (להלן: האזור). בעתירה דנן מתוארות פניות קודמות לגורמי התכנון במפקד הצבאי בהן הועלתה הדרישה שלפיה עובר לקידום הליך תכנוני נדרש לקבל אישור מן המפקד הצבאי להחרגת שטח התכנית שקידומה מבוקש מתחום צו הסגירה. יחד עם זאת, דומה כי הרקע להגשתה של העתירה הוא סירוב מועצת התכנון העליונה לדון בתכנית מפורטת שניסה לקדם העותר 1, לצורך הסדרת דרך המכונה "ח'לת אל-דבע-פח'ית" המהווה, לטענת העותרים, דרך היסטורית שבה עושים שימוש כלל תושבי מסאפר יטא מזה שנים (להלן: הדרך). על-פי הנטען בעתירה, ביום 2.6.2021 נמצאה על אם הדרך הודעה על מתן זכות להגשת השגה ביחס לצו הריסה שהוצא ביחס לבנייתה. העותרים הגישו השגה ביחס לצו ההריסה, אולם ביום 8.6.2021 השגתם נדחתה, וביום 9.6.2021 מומש צו ההריסה. בהמשך לכך, ולאחר שהדרך הוקמה מחדש, פנה העותר 1, ביום 18.10.2021, למועצת התכנון העליונה, בבקשה כי תדון בתכנית מפורטת ביחס לדרך, וזאת לצורך הכשרת בנייתה. ביום 23.11.2021 נמסר לבאת-כוח העותרים מכתב תשובה לפנייתו של העותר 1, במסגרתו צוין כי התכנית המפורטת שהגיש העותר 1 נדחית על הסף, שכן בהתאם להחלטת מועצת התכנון העליונה מיום 1.11.2021 "בהיעדר אישור המפקד הצבאי כנדרש, אין באפשרות מוסדות התכנון לדון בתכנית המוצעת והטיפול בה מסתיים". על רקע זה, ביום 24.1.2022 הגישו העותרים את העתירה דנן, בה נתבקשנו להוציא צו על תנאי אשר יורה למשיבים לנמק מדוע שלא ייקבע כי החלטת מועצת התכנון העליונה התקבלה תוך חריגה מסמכות, בהיותה, מבחינת טיבה ומהותה, הסדר ראשוני שיש לקבעו בחקיקה ראשית; מדוע שלא יוקם מנגנון תיאום בין הגורמים הביטחוניים לגורמים האזרחיים במפקד הצבאי, שיהיה בו כדי לאפשר קידום של תכניות מפורטות גם בשטחים שחלים עליהם צווי סגירה וצווי איסור בנייה (להלן, יחד: צווים ביטחוניים), מכוח סעיפים 318 ו-332 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה ושומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 (להלן: הצו בדבר הוראות ביטחון); ובאופן פרטני, מדוע לא יתיר המפקד הצבאי את קידום התכנית המפורטת שהגיש העותר 1, ביחס לדרך הרלוונטית. למען שלמות התמונה, יצוין כי לצד עתירתם הגישו העותרים בקשה למתן צו ביניים אשר יורה על הקפאת החלטת מועצת התכנון העליונה עד להכרעה בעתירה, אולם בקשה זו נדחתה בהחלטת בית משפט זה (השופט ש' שוחט), מיום 17.3.2022. טענות העותרים בעתירתם בעתירתם, טענו העותרים כי החלטת מועצת התכנון העליונה התקבלה בחוסר סמכות. לטענתם של העותרים, הסמכות המוקנית למועצת התכנון העליונה בחוק תכנון ערים, כפרים ובנינים מס' 79 לשנת 1966 (להלן: חוק התכנון הירדני), לדון ולאשר תכניות, אינה כוללת את הסמכות לסייג סמכות זו או לקבוע תנאים להפעלתה. לשיטתם של העותרים, קביעת תנאי סף שלפיו יש לפנות תחילה למפקד הצבאי בבקשה להחרגת שטח המבוקש לקדם לגביו תכנית מפורטת מתחולת צו סגירה או צו איסור בנייה, כמוה כהתפרקות מועצת התכנון העליונה מסמכויותיה והעברתן חזרה לידי המפקד הצבאי. העותרים הוסיפו וטענו, כי החלטת מועצה התכנון העליונה מושא העתירה דנן איננה החלטה פרוצדורלית-טכנית גרידא, העוסקת רק בסדר הצגת האישורים במסגרת בחינתן של בקשות תכנוניות בשטחים הכפופים לצו סגירה או לצו הפסקת עבודה. לטענתם של העותרים, מדובר בהחלטה מהותית שיש בה כדי להשפיע על זכויותיהם של התושבים הפלסטיניים באזור. העותרים הטעימו כי כאשר נדרש אישורו של המפקד הצבאי להחרגת השטח שאליו מתייחסת הבקשה התכנונית מתחולת צו הסגירה או צו איסור הבנייה, עוד בטרם נדונה הבקשה עצמה על-ידי מוסדות התכנון המוסמכים, אזי שהחלטת המפקד הצבאי מתקבלת, בהכרח, על בסיס שיקולים ביטחוניים בלבד, מבלי שנערך האיזון הנדרש בינם לבין הצרכים התכנוניים של התושבים הפלסטיניים באזור. כך, לטענת העותרים, להחלטה מושא העתירה נודעת השלכה ממשית על זכויותיהם הקנייניות של תושבי אזור, שכן בפועל כמעט ואינן מקודמות תכניות המייעדות קרקע למגורים ומאפשרות להוציא היתרי בנייה ההולמים את קצב הגידול של האוכלוסייה המקומית. זאת, תוך פגיעה בזכויותיהם לקניין ולהליך הוגן, ובניגוד לחובות המפקד הצבאי לדאוג לצרכי האוכלוסייה המקומית מכוח המשפט הבינלאומי. כמו כן, העותרים הדגישו כי כאשר מדובר בקידום תכניות על אדמות מדינה, אין צורך לעבור את התהליך דרך מועצת התכנון העליונה ואישור המפקד הצבאי. לכן, בהינתן שאדמות מדינה מוחזקות במרבית המקרים על-ידי תושבים שהינם אזרחי ישראל, החלטת מועצת התכנון העליונה מגלמת מדיניות מפלה בין תושבים פלסטיניים לבין תושבים אזרחי ישראל. על יסוד האמור לעיל, טענו העותרים כי החלטת מועצת התכנון העליונה בלתי סבירה ופוגעת באופן בלתי מידתי בזכויותיהם. נוסף על כך, בהיעדר מקור סמכות מפורש המעניק למועצה זכות לקבוע הסדר מסוג זה, קביעת הסדר כמו זה הקבוע בהחלטת מועצת התכנון העליונה, מחייבת את עיגונה בחקיקה ראשית. בהקשר זה, הפנו העותרים לתקנה 10 תקנות תכנון ערים כפרים ובנינים (בקשה להיתר ותנאיו) (יהודה והשומרון), התשפ"א-2020 (להלן: תקנות התכנון), והדגישו כי כאשר הוחלט לעגן חובה דומה ביחס לצורך באישורו עובר לקידום הליך להוצאת היתר בנייה, הדבר נעשה בחקיקה. אשר לסעד שעניינו הקמת מנגנון תיאום בין הגורמים הביטחוניים לבין הגורמים האזרחיים במפקד הצבאי, לצורך קידום הליכי תכנון בשטחים שלגביהם הוצאו צווי סגירה או צווי איסור בנייה – בעניין זה, העותרים הפנו לדו"ח מבקר המדינה בנושא שטחי האימונים של צה"ל ביבשה (מבקר המדינה, דו"ח שנתי 71ב לשנת 2021 31 (2021) (להלן: דו"ח מבקר המדינה)), שם הצביע מבקר המדינה על הקושי הקיים בכך שמוסדות התכנון מייעדים שטח מסוים לייעוד ספציפי, אולם שטח זה נסגר על-ידי צה"ל כשטח צבאי כך שהוא לא יכול לשמש לייעודו. על רקע קושי זה, המליץ מבקר המדינה על הקמת מנגנון תיאום ייעודי בין גורמי הצבא לבין רשויות התכנון. לטענת העותרים, יש מקום להקים מנגנון דומה גם בכל הנוגע לתיאום בין הגורמים הביטחוניים לגורמים האזרחיים-תכנוניים במפקד הצבאי. לבסוף, העותרים טענו כי משום שההחלטה לדחות על הסף את הבקשה לקידום התכנית המפורטת בעניין הדרך התבססה על החלטת מועצת התכנון העליונה, שלהשקפתם דינה להתבטל, יש מקום לבטל גם את ההחלטה מיום 23.11.2021, בגדרה נדחתה על הסף בקשת העותר לקידום הליך תכנוני ביחס לדרך. טענות המשיבים בתגובה המקדמית מטעמם בתגובה המקדמית שהוגשה מטעמם, טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות על הסף בשל חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמית. המשיבים הטעימו כי הדרך מושא העתירה דנן נבנתה שלא כדין, ללא תכנית וללא היתר בנייה, וכי אף לאחר שהשגת העותרים נדחתה וצו ההריסה שהוצא ביחס לדרך מומש, העותרים או מי מטעמם פעלו כדי להקים את הדרך מחדש, אף זאת ללא תכנית מאושרת וללא היתר בנייה. מעבר לאמור, המשיבים טענו כי דין העתירה להידחות לגופה. המשיבים ציינו כי בפסק הדין ב-בג"ץ 7590/19 דבאסה נ' המפקד הצבאי (17.11.2019) (להלן: עניין דבאסה), קבע בית משפט זה, מפורשות, כי למוסדות התכנון באזור אין סמכות לאשר תכנית בשטח שחל לגביו צו סגירה, מבלי שניתן לכך היתר מפורש על-ידי המפקד הצבאי. כמו כן, בסעיפים 332(ג) ו-(ד) נקבע כי מוסדות התכנון באזור אינם מוסמכים ליתן היתר בנייה בשטח שהוצא לגביו צו איסור בנייה, ללא קבלת אישור המפקד הצבאי להחרגת השטח שההיתר מבוקש לגביו מתחומי צו איסור הבנייה. לפיכך, לשיטת המשיבים, תכליתן היחידה של הגשת תכניות ביחס לשטח שחל לגביו צו ביטחוני, הוא ניסיון להשהות את הליכי האכיפה בנוגע לבינוי בלתי חוקי עד להכרעה בבקשה התכנונית (זאת, אף שכפי שיפורט בהמשך, מדיניות יחידת הפיקוח של המנהל האזרחי היא כי הגשת תכנית אינה מעכבת נקיטה בהליכי אכיפה). אשר על כן, המשיבים טוענים כי החלטת מועצת התכנון העליונה מושא העתירה דנן אינה פוגעת בזכויותיהם של תושבי האזור הפלסטיניים, אלא אך קובעת את סדר מתן האישורים הנדרשים לצורך אישור בקשות תכנוניות, באופן שיש בו כדי לחסוך דיון מיותר במוסדות התכנון בתכניות סרק, שסופן להידחות מחמת היעדר אישור מאת המפקד הצבאי. לעניין הסעד שעניינו הקמת מנגנון תיאום בין הגורמים הביטחוניים והאזרחיים-תכנוניים במפקד הצבאי, המשיבים טענו כי העתירה לסעד זה מבוססת על דו"ח מבקר המדינה, בעוד שסעיף 30(א) לחוק מבקר המדינה, התשי"ח-1958 (להלן: חוק מבקר המדינה), קובע כי דו"חות מבקר המדינה לא ישמשו ראיה בהליך משפטי. לגופו של עניין, המשיבים טענו כי דו"ח מבקר המדינה התייחס לצו סגירת שטח בתחומי מדינת ישראל, שם הגורם שמוציא את צו הסגירה (צה"ל) והגורם שמאשר את תכניות המתאר (מוסדות התכנון) הם גורמים שאין ביניהם יחס היררכי. לעומת זאת, העתירה דנן מתייחסת לצווים ביטחונים ולתכניות מתאר באזור, כאשר הן אלו והן אלו כפופות לאישורו של הריבון בשטח – המפקד הצבאי. נטען כי לכן, לא ניתן ללמוד מההמלצות הקיימות בדו"ח מבקר המדינה לענייננו. הדיונים בעתירה והתפתחויות לאחר הגשתה ביום 1.8.2022 התקיים דיון ראשון בעתירה (בפני המשנה לנשיאה ע' פוגלמן, והשופטים נ' סולברג ו-י' כשר), במסגרתו שבו הצדדים על טענותיהם הכתובות. לקראת סיומו של הדיון, עמדנו על הקושי שאנחנו רואים בכך שאף שהעותרים מבקשים לבטל את ההחלטה לדחות על הסף את הבקשה לקידום תכנית מפורטת ביחס לדרך, לא הוגשה על-ידם בקשה להחרגת הדרך מצו הסגירה שחל באותו שטח. לפיכך, בתום הדיון קבענו כי העותרים יוכלו לפנות למפקד הצבאי בבקשה להחרגת הדרך מצו הסגירה, ולאחר שתתקבל החלטה בבקשתם, יגישו המשיבים הודעה מעדכנת בנושא. ביום 23.11.2022 הגישו המשיבים הודעה מעדכנת בה צוין כי ביום 17.11.2022 ניתנה על-ידי המפקד הצבאי החלטה הדוחה את בקשת העותרים להחריג את המקרקעין מושא העתירה מתחום צו הסגירה שחל עליהם. בהחלטה זו צוין כי הדרך שהתכנית שמבקשים העותרים לקדם מתייחסת אליה מצויה בתחומי שטח אש 918, אשר לאחר מועד הגשת העתירה ניתן פסק הדין בעניין אבו עראם בו נדחתה עתירה כנגד צו הסגירה שהכריז עליו כשטח צבאי סגור. בתוך כך, הודגש כי שימוש אזרחי רציף ולא מבוקר בדרך, הנמצאת במרכז שטח האש, פוגע בצורה משמעותית ביכולת של כוחות צה"ל לקיים אימון רציף ואפקטיבי ומסכן את המשתמשים בה. ביום 1.1.2023 הגישו העותרים תגובה להודעה המעדכנת מטעם המשיבים מיום 23.11.2022. תחילה, שבו העותרים, במסגרת תגובתם, על טענותיהם בעתירה תוך שהתמקדו בטענתם כי החלטת מועצת התכנון העליונה מהווה שינוי משמעותי של הליכי התכנון באזור, שבשים לב להשלכותיו של השינוי על זכויות התושבים הפלסטיניים באזור היה על המפקד הצבאי לעגנו בחקיקה ראשית. אשר לדחיית בקשתם להחרגת המקרקעין מושא העתירה מתחומי שטח אש 918, טענו העותרים בתגובתם כי נימוקי ההחלטה הנ"ל ממחישים את צדקת טענותיהם כנגד החלטת מועצת התכנון העליונה, בבחינת "אשר יגורתי בא לי". זאת, שכן במסגרת דחיית בקשת ההחרגה, שקלו גורמי המפקד הצבאי שיקולים ביטחוניים גרידא, אף שגם לאחר פסק הדין בעניין אבו עראם, נותרו תושבים רבים בתחומי שטח אש 918, ותושבים אלו זקוקים למענה תכנוני כזה או אחר. לבסוף, העותרים טענו כי מנתונים שבידיהם עולה כי מאז שנתקבלה, החלטת מועצת התכנון העליונה אינה מיושמת באופן אחיד, ולעיתים מתקיים דיון בבקשה תכנונית לגבי מקרקעין, אף שהם נמצאים בתחומי צו סגירה, בלא לדרוש, כתנאי מוקדם, את אישורו של המפקד הצבאי. ביום 16.3.2023 הוגשה תשובת המשיבים לתגובת העותרים. בתשובתם, טענו המשיבים כי בניגוד לעמדת העותרים, כאשר מוגשת בקשה לתת אישור לקידום הליך תכנוני בשטח המצוי בתחום צו ביטחוני, המפקד הצבאי בוחן אותה על בסיס כלל השיקולים הרלוונטיים, לרבות שיקולים תכנוניים. כך, גם בעניין בקשת ההחרגה שהגישו העותרים, שקל המפקד הצבאי את כלל השיקולים הרלוונטיים, וקבע כי שימוש אזרחי רציף ולא מבוקר בדרך החוצה את כל שטח האש לאורכו, יפגע ביכולת לקיים אימון רציף ואפקטיבי בשטח האש. בהקשר זה, הפנו המשיבים לכך שעתירה כנגד החלטת המפקד הצבאי להחרגת ח'רבת ח'לת א-דבע מתחום שטח אש 918, נדחתה בפסק דינו של בית משפט זה ב-בג"ץ 5866/22 דבאבסה נ' המפקד הצבאי (8.9.2022)). נוסף לאמור, המשיבים ציינו כי בניגוד לטענת העותרים, מאז שניתנה החלטת מועצת התכנון העליונה מושא העתירה דנן, לא התקיים דיון בכל בקשה לקידום הליך תכנוני ביחס למקרקעין שחל עליהם צו ביטחוני, ללא קבלת אישור מוקדם מאת המפקד הצבאי. ביום 10.7.2023 התקיים דיון שני בעתירה (בפני המשנה לנשיא ע' פוגלמן, והשופטים נ' סולברג ו-י' כשר). בפתח הדיון, ציינו בפני הצדדים כי בעתירות ב-בג"ץ 4563/22, בג"ץ 8532/22 ו-בג"ץ 8608/22, העוסקות בחוקיות תקנה 10 לתקנות התכנון (להלן: עתירות תקנה 10), צפויים המשיבים להגיש הודעה מעדכנת בדבר המדיניות העדכנית ביחס לנקיטה בפעולות אכיפה בנוגע לבנייה בלתי חוקית על מקרקעין שהוגשה לגביהם בקשת החרגה מתחומי צו ביטחוני לצורך הגשת בקשה להיתר בנייה. בתוך כך, הצענו לצדדים להמתין שתוגש ההודעה המעדכנת בעתירות תקנה 10, ולאחר מכן להגיש התייחסות לאמור בהודעה זו ולהשלכותיו על העתירה דנן. הצדדים נעתרו להצעתנו. ביום 12.9.2023, הגישו המשיבים בעתירות תקנה 10 את ההודעה המעדכנת מטעמם. בהודעה זו צוין, בעיקרו של דבר, כי לפי מדיניות האכיפה העדכנית, בקשת החרגה מצו ביטחוני שתוגש אגב בקשה להיתר בנייה, תעכב את האכיפה עד לקבלת החלטת המפקד הצבאי בבקשה, במקרים בהם הבקשה להיתר לא נקלטה מטעם זה בלבד, ובכפוף לכך שבקשת ההחרגה תוגש בתוך 14 ימים מיום המצאת ההחלטה על אי-קליטת הבקשה. בהמשך לכך, ביום 28.3.2024 הגישו המשיבים לעתירה דנן את התייחסותם להודעה המעדכנת בעתירות תקנה 10. בהתייחסותם, ציינו המשיבים כי אף שישנו דמיון מסוים בין עתירות תקנה 10 לבין העתירה דנן, המשיבים סבורים כי ישנם הבדלים מהותיים בין החלטת מועצת התכנון העליונה מושא העתירה דנן לבין תקנה 10 לתקנות התכנון, המצדיקים נקיטת מדיניות שונה ביחס להפעלתן: ראשית, המשיבים הדגישו כי החלטת מועצת התכנון העליונה ותקנה 10 לתקנות התכנון מתייחסות לשלבים שונים בהליך התכנוני – החלטת מועצת התכנון העליונה עוסקת בשלב המקדמי ביותר של הליך התכנון, במסגרתו בוחנות רשויות התכנון אם נכון וניתן בכלל לאשר תכניות ביחס למקרקעין הנדונים. לעומת זאת, תקנה 10 לתקנות התכנון עוסקת בשלב בקשה להיתר, שהינו שלב המתקיים לאחר שההליך התכנוני כבר הסתיים (או כאשר הייתה תכנית בתוקף שניתן להוציא מכוחה היתרים, כך שלא נדרש הליך תכנוני מלכתחילה). שנית, המשיבים טענו כי פרט לכך שהחלטת מועצת התכנון העליונה מושא העתירה דנן ותקנה 10 לתקנות התכנון מתייחסות לשלבים שונים של ההליך התכנוני, קיים הבדל משמעותי בין הגשת בקשה למתן היתר בנייה לבין הגשת בקשה לאישור תכנית, בהיבט ההשפעה של נקיטה בפעולות אלו על אכיפה ביחס לבינוי בלתי חוקי. כך, בעוד שבהתאם לסעיף 38(4) לחוק התכנון הירדני הגשת בקשה להיתר בנייה מביאה להקפאת פעולות האכיפה כלפי בינוי בלתי חוקי שביחס אליו הוגשה בקשת ההיתר (בכפוף לתנאי המדיניות העדכנית של המפקד הצבאי, כפי שזו פורטה בהודעה המעדכנת שהוגשה ביום 12.9.2024 בעתירות תקנה 10 כמפורט לעיל), אין כל הוראת דין המחייבת הקפאת פעולות אכיפה כנגד בינוי בלתי חוקי המצוי במקרקעין שלגביהם הוגשה בקשה לאישור תכנית מתאר. על יסוד ההבדלים המפורטים לעיל, טענו המשיבים כי חרף הדמיון המסוים הקיים בין הנושאים, אין ללמוד גזירה שווה ממדיניות המפקד הצבאי ביחס לשימוש בתקנה 10 לתקנות התכנון ולהתפתחויות בעתירות תקנה 10, למדיניות הראויה ביחס להחלטת מועצת התכנון העליונה מושא העתירה דנן. ביום 10.6.2024 הגישו העותרים תגובה מטעמם להתייחסות המשיבים להודעה המעדכנת בעתירות תקנה 10. תחילה יצוין כי בתגובתם האמורה, ציינו העותרים כי התבקשו על-ידם במסגרת העתירה דנן, שני סעדים בלבד: הסעד שעניינו הכרזה על החלטת מועצת התכנון העליונה כבטלה; והסעד שעניינו הקמת מנגנון תיאום בין הגורמים הביטחוניים לגורמים האזרחיים-תכנוניים במפקד הצבאי. בכך, דומה כי העותרים זנחו את הסעד השלישי והפרטני לו עתרו בעתירתם (ביטול ההחלטה לדחות על הסף את התכנית המפורטת שהוגשה על-ידי העותר 1 ביחס לדרך). לגופו של עניין, העותרים טענו כי הצגת החלטת מועצת התכנון העליונה, על-ידי המשיבים, כמתייחסת לשלב הקדם-תכנוני בלבד, אינה מדויקת. זאת, הן משום שלטענת העותרים, הדיון בבקשה לאישור תכנית מתאר מהווה חלק אינטגרלי מההליך התכנוני עצמו; הן משום שלטענתם של העותרים, פעמים רבות דורשים מוסדות התכנון באזור כי יחד עם בקשה להוצאת היתרי בנייה מכוח תכנית מתאר מאושרת, תוגש תכנית מתאר מפורטת. במצבים אלו, כך טענו העותרים, יישום החלטת מועצת התכנון העליונה מושא העתירה דנן, תפגע בזכות המוקנית למגישי בקשות להיתר בנייה, כי הליכי האכיפה נגד בינוי בלתי חוקי יוקפאו עד להכרעה בבקשת ההיתר שהגישו. נוסף לאמור, בתגובתם שבו העותרים על טענתם כי התייחסות המשיבים להליכים תכנוניים המתקיימים ביחס למקרקעין המצויים בתחומי צווים ביטחוניים כ-"הליכי סרק" אינה במקומה. העותרים הטעימו כי מהמידע המצוי בידיהם, עולה כי קיימים מקרים לא מעטים שבהם התקיימו דיונים בבקשות לאישור תכניות מתאר המתייחסות למקרקעין באזור אשר קיימים בהם או שמבוקש להקים בהם יישובים יהודיים, המצויים בתחומי צווים ביטחוניים, אף שלא נדרש וממילא לא ניתן אישור המפקד הצבאי להחרגת המקרקעין מתחומי הצווים הביטחוניים, עובר לדיון בבקשה. לכן, לשיטת העותרים, תכליתה של החלטת מועצת התכנון העליונה אינה לייתר דיון ב-"הליכי סרק", אלא להציב מחסום בפני יכולתם של תושבים פלסטיניים לקדם הליכי תכנון. כמו כן, העותרים מציינים כי כאשר מדובר במקרקעין המוחזקים על-ידי פלסטיניים, עצם הימצאותם בתחומי צווים ביטחוניים אין משמעה, בהכרח, כי הליך תכנוני ביחס אליהם הוא "הליך סרק". לביסוס טענתם מפנים העותרים להחלטת בית משפט זה, מיום 9.6.2022 ב-בג"ץ 7976/22, שם הורה בית המשפט (השופטים י' עמית, ד' ברק-ארז ו-ר' רונן) לעותרים לפנות למפקד הצבאי בבקשה להקמת מבנה שישמש כבית ספר, בתחומי שטח אש 918. ביום 25.11.2024, התקיים דיון שלישי בעתירה (בפני השופטים נ' סולברג, י' אלרון ו-י' כשר). במסגרת דיון זה שבו הצדדים, בעיקרו של דבר, על טענותיהם, תוך שבאת-כוח העותרים מיקדה את טיעוניה בסעד שעניינו ביטול החלטת מועצת התכנון העליונה. באת-כוח העותרים טענה כי החלטה זו פוגעת בזכות להליך הוגן, שכן היא יוצרת מעין תנאי סף שלא נזכר בהוראות חוק התכנון הירדני המסמיך את מועצת התכנון העליונה לדון ולאשר תכנית מתאר. כמו כן, באת-כוח העותרים טענה כי הדרישה כי יינתן אישורו של המפקד הצבאי לדיון בבקשה לאישור תכנית מתאר, עובר לקיום ההליך התכנוני עצמו, מביאה למצב בו החלטת המפקד הצבאי מתבססת על שיקולים ביטחוניים בלבד. בא-כוח המשיבים, מצדו, טען כי העתירה התייתרה, משעה שנדחתה בקשת העותרים כי השטח שלגביו הוגשה התכנית המפורטת בעניין הדרך יוחרג מצו הסגירה שחל עליו. בהתייחס לטענה זו, הדגשנו בפני בא-כוח המשיבים כי דומה שהעותרים זנחו את הסעד הפרטני לו עתרו בהקשר זה, אולם עומדים הם על טענותיהם העקרוניות בעניין אי-חוקיותה של החלטת מועצת התכנון העליונה. לפיכך, משלא צומצמה חזית המחלוקת גם במסגרת דיון זה, לא נותר לנו אלא להכריע בעתירה. דיון והכרעה אקדים אחרית לראשית ואציין כי לאחר שעיינתי בכלל כתבי בית הדין שהוגשו לתיק בית המשפט בעתירה דנן ובנספחיהם, ושמעתי את טיעוני הצדדים בעל-פה בשלושת הדיונים שהתקיימו בפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות, וכך אציע לחבריי כי נפסוק. להלן אפרט את הנימוקים שהביאוני למסקנה זו. כמתואר לעיל, טענתם העיקרית של העותרים הינה כי החלטת מועצת התכנון העליונה התקבלה תוך חריגה מסמכות, שכן חוק התכנון הירדני אינו מסמיך את מועצת התכנון העליונה להתנות את השימוש בסמכותה ובסמכויות ועדות המשנה שתחתיה בתנאים. סבורני כי דין טענה זו להידחות. דיני התכנון והבנייה באזור מוסדרים בחוק התכנון הירדני כפי שהיה בתוקפו בחודש יוני 1967, בכפוף לשינויים שערך בו המפקד הצבאי מכוח תחיקת הביטחון (ראו: בג"ץ 5470/17 חג' מוחמד נ' שר הביטחון, פסקה 5 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (9.10.2018) (להלן: עניין חג' מוחמד); בג"ץ 10408/06 קבהה נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון, פסקה 3 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר (25.9.2007) (להלן: עניין קבהה)). במסגרת חוק התכנון הירדני, הוקנו סמכויות לשלושה מוסדות תכנון אשר קיימת ביניהם היררכיה: מועצת התכנון העליונה, שהינה מוסד התכנון הבכיר; הוועדה המחוזית לתכנון הערים, הכפרים והבניינים (להלן: הוועדה המחוזית); והוועדה המקומית. הסמכויות לאישור תכניות מדרגות שונות (בחוק התכנון הירדני, תכנית אזורית, תכנית מתאר ותכנית מפורטת), הוקנו למועצת התכנון העליונה ולוועדה המחוזית, ואילו לוועדה המקומית הוקנו בעיקר סמכויות רישוי, פיקוח וביצוע. כאמור, במסגרת תחיקת הביטחון ערך המפקד הצבאי מספר שינויים בחוק התכנון הירדני. כך, במסגרת הצו בדבר חוק תכנון ערים, כפרים ובניינים (יהודה והשומרון) (מס' 418), התשל"א-1971 (להלן: הצו בדבר חוק תכנון ערים, כפרים ובניינים), הועברו סמכויותיה של הוועדה המחוזית למועצת התכנון העליונה (שם, בסעיף 2(2)). לפיכך, כיום כלל הסמכויות לאישור תכניות הקבועות בחוק התכנון הירדני נתונות בידי מועצת התכנון העליונה, אלא אם סמכויות אלו הואצלו על-ידה לאחת מוועדות המשנה שהקימה תחתיה (ראו: עניין חג' מוחמד, פסקה 5 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות; בג"ץ 7590/14 "במקום" מתכננים למען זכויות תכנון נ' ועדת המשנה להתנגדויות של מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי, פסקה 15 לפסק דינה של השופטת מ' נאור (10.8.2015)). אכן, עיון בסעיפים המקנים למועצת התכנון העליונה סמכות לאשר תכניות בחוק התכנון הירדני, מעלה כי אין בהם הוראה מפורשת הקובעת כי המועצה רשאית להתנות את השימוש בסמכותה בתנאים, או לקבוע עבור עצמה סדרי עבודה. ברם, אף ללא הסמכה מפורשת בחוק, נוכח העובדה כי קביעת נהלי עבודה וסדרי דיון הינה הכרחית לצורך השימוש בסמכות, סבורני כי מועצת התכנון העליונה מחזיקה בסמכות לקבוע הסדרים כאמור מכוח סמכותה הטבועה (ראו והשוו: בר"מ 6612/19 רשות האוכלוסין וההגירה נ' פלוני, פסקה 10 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (31.12.2019); בג"ץ 4703/14 שרון נ' נשיא בית המשפט העליון, פסקה י"ד לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (30.11.2014); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 148-147 (2010)). למעשה, הדבר קבוע מפורשות בסעיף 19(א1) לצו בדבר פרשנות [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1729), התשע"ד-2013, הקובע כי: "הסמכה לעשות דבר או לדון בענין פלוני או להכריע בו – משמעה גם הסמכה לקבוע נוהל עבודה וסדרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בתחיקת הבטחון". הנה כי כן, ככל שיש להשקיף על ההסדר הקבוע בהחלטת מועצת התכנון העליונה כהסדר הקובע "נוהל עבודה וסדרי דיונים" בלבד, אזי שמועצת התכנון העליונה הייתה מוסמכת לקבעו, אף ללא הסמכה מפורשת בחוק התכנון הירדני או בצו מאת המפקד הצבאי. וזה העיקר: כפי שהדגישו המשיבים, למועצת התכנון העליונה ולוועדת המשנה להן הואצלו חלק מסמכויותיה, אין סמכות לאשר תכניות המתייחסות לשטחים המצויים בתחומי צווים ביטחוניים, ללא אישור המפקד הצבאי. בכל הנוגע לשטחים המצויים בתחומי צווי סגירה, עקרון זה נקבע בפסיקתו של בית משפט זה (עניין דבאסה, פסקה 7; בג"ץ 8206/22 אלנג'אדה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 11 (18.1.2023); בג"ץ 1043/22 אבו חלוואן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 11 (3.4.2022); עע"מ 2580/20 חמאמדה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 5 לפסק דינה של המשנה לנשיאה נ' הנדל (15.2.2022)); ובכל הנוגע לשטחים המצויים בתחומי צווי איסור בנייה, עקרון זה נקבע בסעיפים 332(ג) ו-(ד) לצו בדבר הוראות ביטחון. רוצה לומר, הצורך באישורו של המפקד הצבאי, כתנאי בלעדיו-אין לאישורה של תכנית החלה על שטח המצוי בתחום צו ביטחוני, אינו פרי יוזמה של מועצת התכנון העליונה, אלא תנאי שמקורו בדין. בשים לב לכך, פועלה היחיד של החלטת מועצת התכנון העליונה מושא העתירה דנן, הוא בהקדמת העיתוי שבו נדרש מגיש הבקשה התכנונית להציג בפני הוועדה את אישורו של המפקד הצבאי, לראשיתו של ההליך. לפיכך, סבורני כי יש לראות את ההסדר שנקבע בהחלטת מועצת התכנון העליונה מושא העתירה דנן כהסדר הקובע את נהלי עבודתה של המועצה ואת סדרי דיוניה בלבד, ומכאן שהחלטת מועצת התכנון העליונה ניתנה בסמכות. כאמור, העותרים טוענים כי עצם העברת הדרישה לקבל את אישורו של המפקד הצבאי לשלב הקודם לדיון בוועדת התכנון הרלוונטית, פוגעת בזכויות מגישי הבקשות התכנוניות להליך הוגן, לקניין ולשוויון. לכן, לטענת העותרים, את ההסדר הקבוע בהחלטת מועצת התכנון העליונה נדרש היה לקבוע בצו של המפקד הצבאי (על מעמדם של צווי המפקד הצבאי כחקיקה ראשית באזור, ראו: בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד נ' הכנסת, פסקה 6 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (9.6.2020); משה דרורי החקיקה באזור יהודה והשומרון 207 (1975)). אכן, בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי לא ניתן לעשות שימוש בסמכות טבועה או בסמכויות עזר, כדי לקבוע הסדרים הפוגעים בזכויות הפרט (ראו, משל: רע"א 2558/16 פלונית נ' קצין התגמולים משרד הביטחון, פסקה 54 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז (5.11.2017); בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נג(4) 673, 685 (1999)). כלל זה יסודו בהלכה המושרשת שלפיה: "כאשר הפעולה המינהלית שבנדון עלולה להביא לפגיעה בזכויות הפרט, אין הרשות יוצאת ידי חובתה בהצבעה על הוראת חוק כללית שיכולה להתפרש כמקור הסמכה לפעולתה. במקרה שכזה, על ההסמכה לפעולה להיות ברורה, מפורטת ומפורשת בחקיקה ראשית" (בג"ץ 6824/07 מנאע נ' רשות המסים, פ"ד סד(2) 479, 498 (2010); ההפניות הוסרו – י' כ'). כלל זה יפה הוא גם לפעולותיו של המפקד הצבאי והגורמים הכפופים לו (ראו, למשל: דנג"ץ 10190/17 מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון נ' עליאן, פסקאות 13- 14 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (9.9.2019) (להלן: עניין עליאן); בג"ץ 2189/20 חאמד נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 7 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן וחוות דעתו של השופט י' אלרון (1.9.2021); בג"ץ 4101/10 הכהן נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 19 לפסק דינה של השופטת מ' נאור (1.7.2010)). ברם, כפי שאפרט להלן, סבורני כי טענת העותרים כי ההסדר הקבוע בהחלטה מושא העתירה דנן פוגע בזכויות הפרט, אין לה על מה שתסמוך. את טענתם כי ההסדר הקבוע בהחלטה פוגע בזכות להליך הוגן, מנמקים העותרים בכך שקיום הדיון בפני המפקד הצבאי עובר להשלמת ההליך התכנוני, יביא לכך שכאשר ישקול המפקד הצבאי האם לאשר קידומו של הליך תכנוני בנוגע לשטח המצוי בתחומי צווים ביטחוניים, ישקול המפקד הצבאי שיקולים ביטחוניים גרידא, שכן לא יוצג בפני כלל המידע התכנוני הרלוונטי שנאסף, ברגיל, במסגרת ההליך התכנוני. ואולם, להשקפתי, לטענה זו, כטענה כללית וגורפת, אין כל בסיס. בפסיקתו של בית משפט זה הודגש כי בבוחנו בקשות להחרגת מקרקעין מתחומי צו ביטחוני, שומה על המפקד הצבאי לאזן בין שיקולי ביטחון לבין האינטרסים הפרטניים של תושבי האזור (בג"ץ 47656-11-24 שחאתית נ' המינהל האזרחי באיו"ש, פסקה 7 (22.4.2025); בג"ץ 4655/24 חליל נ' המפקד הצבאי באזור בגדה המערבית, פסקה 6 (30.12.2024) (להלן: עניין חליל)). במסגרת זו, ברי כי על המפקד הצבאי לשקול גם את הצרכים התכנוניים של תושבי האזור, ולאזנם אל מול הערכת המצב הביטחונית העדכנית. לפיכך, אף שניתן להניח כי אילו בחינתו של המפקד הצבאי הייתה נערכת בתום ההליך התכנוני היה מצוי בפניו מידע רב יותר על ההיבטים התכנוניים של הבקשה, עצם הקדמת בחינתו לראשית הליך התכנון אין בה, כשלעצמה, כדי לפטור את המפקד הצבאי מחובתו לשקול גם שיקולים תכנוניים. התוצאה היא שעל המפקד הצבאי להבטיח (ובנסיבות בהן הפנייה לקבלת אישורו קודמת להליך התכנוני, ביתר שאת), כי בעת שהוא שוקל האם לאשר קידומו של הליך תכנוני בנוגע לשטח שמצוי בתחומי צו ביטחוני, תהיה בפניו תשתית עובדתית ומקצועית מספקת, בהתאם לנסיבות, לעניין ההיבטים התכנוניים של הבקשה לאישור התכנית שבמרכזה. לדעתי, הטענה הטמונה בטיעוני העותרים לפיהם רק הליך תכנוני שיגיע לתחנתו הסופית הוא שמאפשר איסופה של תשתית עובדתית כאמור, וכפועל יוצא מכך – שיש לקיים הליך תכנוני מלא כדי שבפני המפקד תהא תשתית עובדתית מספקת, אינה יכולה להתקבל. אשר לטענת העותרים כי ההחלטה פוגעת בזכות לקניין – טענה זו מנמקים העותרים בכך שהקדמת הדיון בפני המפקד הצבאי לראשיתו של ההליך התכנוני, צפויה לגרום לכך שפחות בקשות תכנוניות תאושרנה, ובכך תפגע זכותם של תושבי האזור לקדם תכנון שיאפשר להם לעשות שימוש מיטבי במקרקעיהם. גם טענה זו נדמית בעיניי כבלתי מבוססת, מאותו הטעם: כפי שהובהר לעיל, על המפקד הצבאי להבטיח שתונח בפניו התשתית העובדתית והתכנונית הנדרשת, בהתאם לנסיבותיו של כל עניין, כדי ליתן את החלטתו. ההנחה שתשתית כאמור שתהיה פרי של הליך תכנוני מלא תגביר את הסיכוי שאישורו של המפקד הצבאי יינתן, הינה הנחה שלא ברור על מה היא מבוססת. גם בטענת העותרים כי ההחלטה פוגעת בזכות לשוויון לא מצאתי ממש. כאמור לעיל, העותרים טוענים כי ההחלטה חלה על בקשות תכנוניות שמוגשות על-ידי פלסטיניים בלבד. כך, העותרים טוענים כי עלה בידיהם לאתר מספר מקרים בהם הוגשו בקשות תכנוניות על-ידי ישראלים ביחס לשטחים המצויים בתחומי צווים ביטחוניים, במסגרתם לא נדרש אישורו של המפקד הצבאי כתנאי מקדמי לדיון בבקשה. טענה זו בוססה על תצהיר מטעמו של עובד העותרת 2. עם זאת, בהתייחסם לטענה זו טענו המשיבים כי לא ידוע להם על מקרה שבו הוגשה בקשה תכנונית המתייחסת לשטח המצוי בתחומו של צו ביטחוני הוגשה לאחר שנתקבלה ההחלטה מושא העתירה דנן, שבה לא נתבקש מגיש הבקשה להציג אישור של המפקד הצבאי כתנאי לדיון בבקשתו. אשר על כן, אין בידי לקבוע כי מקרים מהסוג שמתארים העותרים אכן אירעו. ממילא, חזקה על מועצת התכנון העליונה ועל וועדות המשנה הכפופות לה, שיישמו את ההסדר הקבוע בהחלטת מועצת התכנון העליונה באופן שוויוני. כמו כן, העותרים טוענים שמרבית הבקשות התכנוניות שמוגשות על-ידי ישראלים באזור מתייחסת לאדמות מדינה אשר אינן דורשות החרגה מצויות בתחומי צווים ביטחוניים, בעוד שחלק ניכר מהאדמות המצויות בבעלות פרטית של פלסטיניים, מצויות בתחומי צווים ביטחוניים. אף אם טענה זו נכונה (ויודגש שלא הונחה בפנינו תשתית עובדתית בנושא), המדובר בטענה החורגת מעניינה של עתירה זו, ומשכך לא מצאתי להידרש לה. טעם נוסף שראו העותרים כמצדיק את קביעת ההסדר שנקבע בהחלטת מועצת התכנון העליונה בחקיקה ראשית, הוא כי ההסדר הדומה שנקבע לעניין בקשות למתן היתר בנייה, נקבע בתקנות התכנון (תקנה 10 לתקנות התכנון). תחילה, יוער כי תקנות התכנון אינן מהוות חקיקה ראשית באזור, כך שממילא אין בעצם קביעת ההסדר הקבוע בתקנה 10 לתקנות התכנון באופן זה, כדי ללמד כי את ההסדר הקבוע בהחלטה מושא העתירה דנן נדרש המפקד הצבאי לקבוע בצו (זאת, מבלי שיהיה בדברי כדי להביע כל עמדה באשר לשאלה האם נפל פגם בקביעת ההסדר הקבוע בתקנה 10 לתקנות התכנון באופן שבו נקבע, שעה שתלויות ועומדות בנושא עתירות תיקון 10). יתרה מכך, כפי שהדגישו המשיבים בהתייחסותם מיום 28.3.2024, ההסדר הקבוע בתקנה 10 לתקנות התכנון שונה מההסדר שנקבע בהחלטה מושא העתירה דנן בשני היבטים חשובים: ראשית, שני ההסדרים הנ"ל מתייחסים לשלבים שונים בתכלית של ההליך התכנוני. ההחלטה מושא העתירה דנן מתייחסת לראשיתו של ההליך התכנוני בלבד; ואילו תקנה 10 לתקנות התכנון מתייחסת לשלב הגשת בקשה להיתר. הבדל זה איננו הבדל של מה בכך, שכן בהתאם לפסיקתו של בית משפט זה: "כשמתאשרת תכנית ונכנסת לתוקף, נקודת המוצא במערכת היחסים שבין רשויות התכנון לבין הפרט משתנה מן היסוד. בשלב זה, התכנית מעניקה לבעל הקרקע זכות לפעול על פי הוראותיה, לפתח את הקרקע ולהשתמש בה בהתאם למותר על פי אותה תכנית. על כן ככלל, מקום שבו תוגש בקשה להיתר בנייה התואמת את התכנית התקפה – שיקול הדעת של מוסד התכנון בהחלטה בבקשה מוגבל לשאלה של התאמת ההיתר להוראות התכנית" (עע"מ 2605/18 עיריית חיפה נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פסקה 60 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (28.7.2019)). שנית, בעוד שכאשר מוגשת בקשה להוצאת היתר בנייה מוקפאים הליכי האכיפה ביחס לבינוי בלתי חוקי המצוי במקרקעין מושא הבקשה (זאת, בהתאם לסעיף 38(4) לחוק התכנון הירדני ובכפוף למדיניותו העדכנית של המפקד הצבאי), אין הסדר מקביל הנוגע להגשת בקשה לאישור תכנית. משכך, סבורני כי מעצם התקנת ההסדר הקבוע בתקנה 10 לתקנות התכנון במסגרת תקנות, לא ניתן להסיק כי היה על המפקד הצבאי לקבוע את ההסדר שנקבע בהחלטת מועצת התכנון העליונה בצו של המפקד הצבאי. בטרם שאסכם את הדיון בטענתה העיקרית של העותרים, אציין כי את טענתם כי את ההסדר הקבוע בהחלטה נדרש היה לקבוע בצו של המפקד הצבאי, ביססו העותרים על כלל ההסדרים הראשוניים. טענה זו מניחה, כי כלל ההסדרים הראשוניים חל ביחס לתחיקה ביטחונית של המפקד הצבאי, כשם ובאותו האופן שהוא חל ביחס לחקיקה ראשית של הכנסת. ברם, הנחה זו אינה מובנת מאליה. כידוע, כלל ההסדרים הראשוניים קובע כי "הסדרים ראשוניים", קרי – הסדרים המעגנים מדיניות כללית ואמות מידה עקרוניות בעניינים הפוגעים בזכויות בסיסיות של הפרט או בעניינים אחרים בעלי חשיבות ראשונה במעלה – יש לקבוע בחקיקה ראשית. זאת, אלא אם ניתן להצביע על הסמכה מפורשת של המחוקק, המאפשרת לרשות המבצעת לקבוע הסדר ראשוני בנושא מסוים בעצמה (ראו, מיני רבים: בג"ץ 7922/19 עמותת צדק פיננסי נ' ראש המטה הכללי, פסקה 43 לפסק דינו של הנשיא י' עמית (15.9.2025); בג"ץ 2109/20 בן מאיר נ' ראש הממשלה, פסקה 27 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (26.4.2020); בג"ץ 4374/15 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה קכז לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין (27.3.2016) (להלן: עניין מתווה הגז); בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 502 (1998) (להלן: עניין רובינשטיין)). ביסוד כלל ההסדרים הראשוניים עומדים שלושה רציונאליים מרכזיים: הרציונאל הראשון מבוסס על התפיסה שלפיה בדמוקרטיה ייצוגית, ראוי שבשאלות של מדיניות כללית ובעניינים בעלי השלכה ממשית על זכויות הפרט יכריע העם באמצעות נציגיו ברשות המחוקקת (עניין רובינשטיין, עמ' 508; עניין מתווה הגז, פסקה קכ"ז לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין). הרציונאל השני מבוסס עקרון הפרדת הרשויות. עקרון זה מצדיק את ההכרה בכלל ההסדרים הראשוניים, שכן קביעה כי ההכרעה בשאלות עקרוניות תימסר לרשות המחוקקת, יש בה כדי לתרום לביזור הכוחות והסמכויות בין רשויות השלטון השונות (עניין מתווה הגז, פסקאות קכ"ז-קכ"ט לפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין). הרציונאל השלישי מבוסס על עקרון שלטון החוק, שלפיו יש לבסס כל פעולה מנהלית על סמכות שהוקנתה בחוק (עניין רובינשטיין, עמ' 508-505). בשים לב לכך שסמכות החקיקה הראשית באיו"ש נתונה למפקד הצבאי, דומה כי הרציונאל הראשון להכרה בכלל ההסדרים הראשוניים אינו חל ביחס לתחיקה הביטחונית של המפקד הצבאי, שכן המפקד הצבאי אינו גוף ייצוגי שיש ביכולתו לבטא את רצון העם. כמו כן, בהינתן שנוסף לסמכות החקיקה הראשית משמש המפקד הצבאי גם כרשות המבצעת באזור (ראו: סעיף 3(א) למנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (אזור הגדה המערבית) (מס' 2), התשכ"ז-1967), דומה כי גם הרציונאל השני, שעניינו עקרון הפרדת הרשויות, אינו חל ביחס לתחיקה הביטחונית של המפקד הצבאי. הנה כי כן, מבין שלושת הרציונאליים המצדיקים הכרה בכלל ההסדרים הראשוניים, דומה כי ביחס לתחיקה ביטחונית של המפקד הצבאי, חל רק הרציונאל בדבר שלטון החוק. ככל שידיעתי משגת, פסיקתו של בית משפט זה טרם התייחסה במישרין לשאלה האם כלל ההסדרים הראשוניים חל ביחס לתחיקה ביטחונית של המפקד הצבאי באזור (אולם ראו עניין עליאן, פסקה 46 לחוות דעתה של השופט ד' ברק-ארז ופסקה 2 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל). עם זאת, על רקע מסקנתי שההחלטה מושא העתירה דנן אינה פוגעת בזכויות הפרט, אלא שמדובר בהחלטה שעניינה קביעת נהלי עבודה וסדרי דיון בלבד, סבורני כי ניתן להותיר שאלה נכבדה זו לעת מצוא. סיכום הדברים עד לכאן: בניגוד לטענת העותרים, אינני סבור כי החלטת מועצת התכנון העליונה פוגעת בזכויות הפרט. המדובר בהחלטה הקובעת הסדר פרוצדורלי בלבד, שעניינו הקדמת שלב בקשת האישור מאת המפקד הצבאי (אשר ממילא היה צריך להינתן בשלב זה או אחר, בהיותו תנאי לסמכות מועצת התכנון העליונה לאישור תכנית בנוגע לשטח המצוי בתחום צו ביטחוני), לראשיתו של ההליך התכנוני. לפיכך, מדובר בהסדר שעניינו נהלי עבודה וסדרי דיון בלבד, אותו הייתה מוסמכת לקבוע מועצת התכנון העליונה מכוח סמכותה הטבועה ומכוח סמכויות העזר המוקנות לה. ויודגש: אף שבמסגרת העתירה דנן התמקדו טענות העותרים בעיקר במקור הסמכות לקבלת החלטתה של מועצת התכנון העליונה, ולא בהגיונה, סבירותה או מידתיותה, סבורני כי לא נפל כל פגם בהחלטה מושא העתירה דנן גם לגופם של דברים. אפרט. כאמור לעיל, נקודת המוצא לדיון כולו הינה כי הצורך באישורו של המפקד הצבאי, כתנאי בלעדיו-אין לאישורה של תכנית החלה על שטח המצוי בתחום צו ביטחוני, אינה פרי יוזמה של מועצת התכנון העליונה. מדובר בדרישה שמקורה בדין, המוטלת עליה ואינה מסורה לשיקול דעתה. בשים לב לכך, השאלה שיש לברר היא האם קיים פגם בכך שמועצת התכנון העליונה קבעה כי לא תדון בבקשה תכנונית כלשהי כל עוד לא הוצג לה אישורו של המפקד הצבאי. כפי שצוין לעיל, ההיגיון בבסיס הקדמת הדרישה להצגת אישורו של המפקד הצבאי לראשיתו של ההליך, הוא במניעת מצב שבו יתקיים הליך מלא, הכרוך בהשקעת משאבים ניכרים מצד כלל הגורמים המעורבים, רק כדי להיווכח בסופו של דבר כי אין כל אפשרות לאשר את התכנית, שכן המפקד הצבאי סבור כי קיימת מניעה לעשות כן. תכליתה של דרישה זו היא אפוא חסכון בזמן ובמשאבים, וייעול ההליכים. בהינתן מסקנתי שלפיה אין בהקדמת שלב הצגת אישורו של המפקד הצבאי לראשיתו של ההליך כדי לפגוע בזכויות מגישי הבקשות התכנוניות, כמפורט לעיל, סבורני כי החלטתה של מועצת התכנון העליונה הינה סבירה, מידתית ואף מתבקשת בנסיבות העניין. ניתן להמחיש את הדברים באמצעות דוגמה משוערת מהדין הפנימי לישראל: טלו מצב שבו אישור תכנית בנוגע לשטח בעל רגישות מיוחדת (למשל אזור שנשקפת בו סכנת שריפות מוגברת, חשש לפגיעה במי תהום, או כל רגישות סביבתית או תשתיתית אחרת), היה טעון באישורה של הרשות המקצועית הרלוונטית (למשל, רשות הכבאות או רשות המים). עתה שוו בנפשכם כי מוסד תכנון בישראל היה מציב תנאי שלפיו, מקום בו מוגשת לאישורו תכנית החלה על שטח מסוג זה, היה נדרש מגיש התכנית להציג את עמדת הרשות המקצועית הרלוונטית, כתנאי מקדמי לדיון בתכנית. זאת, מתוך הנחה שאם תודיע הרשות כי היא מסרבת ליתן את אישורה, אין הצדקה לפתוח בהליך תכנוני מלא. האם היה מקום, בנסיבות כאמור, להתערבות שיפוטית באופן פועלו של מוסד התכנון? סבורני כי התשובה השלילית לשאלה זו מתבקשת; ולהשקפתי, בענייננו הדברים נכונים אף ביתר שאת, בשים לב לכך שמועצת התכנון העליונה ממילא כפופה למפקד הצבאי. נוסף לסעד שעניינו חוקיותה של החלטת מועצת התכנון העליונה, עתרו העותרים להקמת מנגנון תיאום בין הגורמים הביטחוניים והאזרחיים-תכנוניים במפקד הצבאי, שיהיה בו כדי לאפשר תכנון בשטחים שחלים לגביהם צווים ביטחוניים. סעד זה ביססו העותרים על דו"ח מבקר המדינה, אשר המליץ על הקמת מנגנון תיאום דומה בין גורמי צה"ל לבין מוסדות התכנון בשטחי מדינת ישראל. פרט לכך שצודקים המשיבים בכך שלא ניתן להסתמך על האמור בדו"ח מבקר המדינה, נוכח האמור בסעיף 30(א) לחוק מבקר המדינה, סבורני כי אין ממש בטענת העותרים בעניין זה גם לגופם של דברים. בניגוד למצב בשטחי מדינת ישראל, שם הליכי התכנון וההליכים לתפיסת קרקעות לצרכי ביטחון מתנהלים על-ידי שני גופים נפרדים לחלוטין (מוסדות התכנון וצה"ל), באזור הן הגורמים האזרחיים-תכנוניים והן הגורמים הביטחוניים, כפופים למפקד הצבאי. לכן, בעיית התיאום אשר יכול שקיימת בנושא זה בשטחי מדינת ישראל, הינה שונה כאשר עסקינן בשטחי האזור. יתרה מכך, כפי שציינתי לעיל, בבוחנו בקשות לקידום הליכים תכנוניים, שומה על המפקד הצבאי לערוך איזון בין צרכיהם הפרטניים של האוכלוסייה המקומית, לרבות צרכיהם התכנוניים, לבין הצרכים הביטחוניים בהתאם להערכת המצב העדכנית. על כן, כבר במסגרת זו מתקיים התיאום אשר לו מייחלים העותרים. אשר על כן, דעתי היא גם דינה של טענה זו להידחות. הסעד השלישי לו עתרו העותרים הוא ביטול ההחלטה מיום 23.11.2021, שבו נדחתה בקשתו של העותר 1 לקדם הליך תכנוני ביחס לדרך. כמתואר לעיל, דומה כי במעלה דרכה של העתירה ויתרו העותרים על סעד זה, כך שהדיון בו, במידה רבה, התייתר. יתרה מכך, ראש העתירה הנדון התבסס על הטענה כי דינה של החלטת מועצת התכנון העליונה להתבטל. על כן, בנפול הטענה הכללית הנ"ל, ממילא נופלת גם הטענה הפרטנית בה עסקינן. עוד יוזכר כי לאחר הדיון הראשון בעתירה דנן, פנו העותרים למפקד הצבאי בבקשה כי יחריג את המקרקעין בהם עסקינן מתחומי שטח אש 918, אולם בקשתם נדחתה. כידוע, הלכה היא כי שיקול הדעת המוקנה למפקד הצבאי בהפעלת הסמכות בה עסקינן הוא רחב ביותר, ובית המשפט לא ימיר את שיקול דעת המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו (עניין חליל, פסקה 6 והאסמכתאות שם), ולא מצאתי כי בהחלטת המפקד הצבאי לדחות את בקשת העותרים, נפל פגם המצדיק התערבות בה. סוף דבר: מהטעמים המפורטים לעיל, סבורני כי דין העתירה דנן להידחות, וכך אציע לחבריי כי נעשה. עוד אציע לחבריי כי בנסיבות העניין דנן, לא יעשה צו להוצאות. יחיאל כשר שופט המשנה לנשיא נ' סולברג: אני מסכים. נעם סולברג משנה לנשיא השופט (בדימ') י' אלרון: אני מסכים. יוסף אלרון שופט בדימוס הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' כשר. ניתן היום, י"ד כסלו תשפ"ו (04 דצמבר 2025). נעם סולברג משנה לנשיא יוסף אלרון שופט בדימוס יחיאל כשר שופט