אלי ראובן נ. פנחס פנחסי

פסק-דין בתיק ע"א 5977/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5977/08 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית המערערים: 1. אלי ראובן 2. חברת אלי ראובן בנייה והשקעות נ ג ד המשיבים: 1. פנחס פנחסי 2. פנחס פנחסי ושות' אנגרטיס חברה 3. דגן בלוקים וחומרי חציבה בע"מ 4. שלמה דגן ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 2525/00 שניתן ביום 14.5.2008 על ידי כבוד השופט מ' דרורי תאריך הישיבה: י"ח באב התש"ע (29.07.10) בשם המערערים: עו"ד עמנואל צנטלר, עו"ד יאיר אריאלי בשם המשיבים 2-1: עו"ד אמיר הר ציון בשם המשיבים 4-3: עו"ד יוסף לוי פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 14.5.08 (כב' השופט מ' דרורי) בת"א 2525/00 ובת"א 3100/01. רקע 1. המערער, איש עסקים ויזם, הבעלים והמנהל של המערערת העוסקת ביזמות בנייה (להלן ביחד: המערערים או המערער). בתחילת שנת 1996 ניגשו המערערים למכרז שפרסם מינהל מקרקעי ישראל למכירת שני מגרשים ביישוב צור הדסה לבניית 28 קוטג'ים. אחד מתנאי הסף של המכרז היה קבלת ליווי בנקאי. על מנת להשיג את הליווי הבנקאי נדרש למערערים הון עצמי בסך של כ-2.5 מיליון ₪. מאחר שלמערערים לא היה הסכום הנדרש הם פנו למשיב 4 (להלן: דגן) וביקשו ממנו לדאוג לסכום הנדרש בתמורה לשותפות בפרויקט. 2. דגן פנה אל חברו, המשיב מס' 1 שהוא הבעלים והמנהל של המשיבה מס' 2 (להלן ובהתאמה: המשיב והמשיבה). על פי בקשת דגן, המשיב הסכים להלוות למערערים סכום של כ-1.5 מיליון ₪ (סכום שווה ערך לחצי מיליון דולר אמריקני לפי שער הדולר באותה עת), לטובת ביצוע הפרויקט. הוסכם כי הריבית בעבור הלוואה זו תעמוד על 17.5% לשנה. המשיב העביר את הסכום למערערים ביום 27.3.96. לאור הצלחתו של דגן בהשגת המימון חתמו המערערים על הסכם שותפות עם דגן לפיו יהא דגן זכאי ל- 50% מרווחי הפרויקט במסגרת חברה משותפת שתוקם בין הצדדים. באפריל 1996 זכו המערערים במכרז לביצוע הפרויקט. 3. ממאי 1996 ועד אוקטובר 1996 השיבו המערערים למשיב 6 תשלומים על חשבון הריבית בסך כולל של 191 אלף ₪. לאחר 6 התשלומים הראשונים מצאו עצמם המערערים במחסור באמצעים נזילים להחזר ההלוואה, והוחלט, בעצתו של דגן, על יצירת מתווה חדש לפיו ההלוואה תהפוך להשקעה של המשיב בפרויקט. ביום 29.10.96 נחתם הסכם בין המשיב לבין המערערים (להלן: הסכם ההשקעה). בהסכם תואר סכום ההלוואה כ"השקעה" של המשיב אשר בסופו של הפרויקט תניב חלק מן הרווחים. להלן הפסקאות החשובות לעניינו מתוך ההסכם: "1. המשקיע (המשיב – י.ע.) יעביר לחברה (המערערת – י.ע.) עד ליום _____ סך של 1,700,000 ₪ (להלן: "קרן ההשקעה") אשר יראו מבחינת הצדדים כהשתתפות של המשקיע בהון העצמי של הפרויקט. [...] 7. בסיום הפרויקט יתחלקו כל הרווחים ו/או הכספים העודפים שיישארו הסדר לפי הסדר הבא (הטעות במקור – י. ע.): 7.1 החברה (המערערת – י.ע.) תקבל מחצית מרווחי הפרויקט וכן סכום נוסף השווה ל-560,000 $ מתוך המחצית הנותרת של הרווחים. היתרה הנותרת מתוך המחצית השנייה של הרווחים, לאחר ניכוי הסך של 560,000 $ תועבר למשקיע (המשיב – י.ע.). הסך של 560,000 $ ישולם לפי ערכו בשקלים לפי השער היציג ביום חתימת הסכם זה ובתוספת הפרשי הצמדה למדד תשומות הבניה מיום חתימת ההסכם ועד למועד הפירעון בפועל, לפי תנאי הסכם זה. 7.2 רווחי הפרויקט פירושו – סך כל התקבולים שיתקבלו מאת רוכשי היחידות בפרויקט בניכוי כל הוצאה שהייתה דרושה לשם הפקת תקבולים אלו לרבות: מלוא התשלומים למינהל, לרשות המקומית, לוועדה לתכנון ובניה, למס שבח ומס רכישה, למס ירושה, למתכננים, ליועצים, למפקחים, לקבלנים, לספקים וכן עלות ניהול הפרויקט בנייה, הוצאות משרד וכיוב'. (הוצאות המשרד שייזקפו לחובת הפרויקט לא יעלו על 1/3 מהוצאות המשרד של החברה)." [במאמר מוסגר: משום מה, נחתמו שני נוסחים של הסכמי השקעה, כאשר הנוסח השני אינו נושא תאריך. החשוב לענייננו כי הוראת סעיפים 7.1 – 7.2 לעיל מופיעה באותו נוסח גם בהסכם ההשקעה השני. בהמשך נתייחס לשני ההסכמים כהסכם ההשקעה]. 4. בסמוך לחתימה על הסכם ההשקעה, ובעידודו של דגן, הוחלט כי המערערים יעסיקו כקבלן משנה לביצוע הפרויקט את חברת "חזי את מני קבלני בנייה בע"מ" (להלן: חזי את מני) שהייתה באותה עת חברה פעילה שעסקה בעבודות בנייה. בעלי חברת חזי את מני היו יחזקאל נחום (חזי) ועמנואל קרוצ'י (מני) שהוא חתנו של המשיב. ביום 26.11.96 נחתם הסכם ביצוע פאושלי בין המערערים לבין חזי את מני במסגרתו הוסכם, כי חזי את מני תהיה הקבלן המבצע של הפרויקט ותבנה את כל 28 היחידות בו בהתאם לתנאי המכרז, תוך שהיא מתחייבת למסור את כל היחידות ולסיים את כל העבודות לפי ההסכם עד ליום 15.3.98. בנוסף, חתם חזי נחום על ערבות אישית לפיה הוא ערב באופן אישי לכל התחייבויות חזי את מני כלפי המערערים לפי ההסכם. חזי את מני לא עמדה בלוח הזמנים ובאוקטובר 1998 הודיעו המערערים על ביטול הסכם הקבלנות בשל אי עמידתה בלוחות הזמנים. על אף הודעת הביטול ולאחריה עוד ניסו הצדדים להסדיר את המחלוקות ביניהם. במהלך מספר ישיבות שהתקיימו בין המערערת לחזי את מני בחודשים 10-12/98 ובנוכחותו של המשיב, הצהיר הלה כי הוא ערב להתחייבויות שונות של חזי את מני. ההליכים בבית המשפט המחוזי 5. המערערים הגישו לבית המשפט המחוזי בירושלים ביום 7.5.00, תביעה כנגד חזי את מני בגין הפרת החוזה (ת"א 2487/00). במסגרת התביעה צורפו המשיב, חזי ומני כנתבעים בשל ערבותם האישית להתחייבויותיה של חזי את מני, וזו מצידה הגישה תביעה שכנגד בגין הנזקים שנגרמו לה, לטענתה, עקב התנהלות המערערים. כב' השופט א' בן זמרה, בהחלטתו מיום 12.7.01, דחה את תביעת המערערים כלפי מני אך קיבל את התביעה כנגד חזי ומצא אותו כערב אישית לכלל התחייבויותיה של חזי את מני. לגבי המשיב, קבע השופט בן זמרה כי על אף שאינו ערב להתחייבויות חזי את מני מכוח הסכם הקבלנות, הוא ערב לתשלומים שונים שלאחר ביטול ההסכם, אך מאחר שהערבות לתשלומים אלה לא נטענה בכתב התביעה, יש לראותה כעילה נפרדת ולא ניתן לכלול אותה בגדרי ההליך שבפניו. 6. ביני לביני, ביום 2.11.00 הגיש המשיב תביעה לבית המשפט המחוזי בירושלים בה תבע מהמערערים את החזר ההלוואה בתוספת ריבית וכן את חלקו ברווחי הפרויקט (ת"א 2525/00). מנגד, הגישו המערערים תביעה ביום 1.3.01 ובה תבעו תשלומים שונים מן המשיב בגין ערבותו להתחייבויות חזי את מני וגרימת נזק בשל יצירת מצג שווא (ת"א 3100/01). המערערים אף תבעו את דגן להשתתפות בהפסדים בפרויקט ובגין יצירת מצג שווא. דגן, מצידו, הגיש תביעה שכנגד למתן חשבונות המגיעים לו בשל רווחים מן הפרויקט. שתי התביעות אוחדו ונדונו בפני כב' השופט דרורי. פסק דינו של בית משפט קמא 7. לשם קביעת הרווחים/הפסדים מן הפרויקט ושיעורם, ובהסכמת הצדדים, מינה בית המשפט את מר מיכאל אבנרי כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: המומחה). בכתב המינוי נקבעה סמכותו לקבוע אם הפרויקט נשא רווחים או הפסדים והאם יוחסו הוצאות אחרות של המערערים לפרויקט זה. ביום 20.6.04 הגיש המומחה חוות דעת בה נקבע כי הפרויקט הפיק רווחים בסך 1,629,000 ₪. הסכום כלל רווח בסך 329,000 ₪ בתוספת 1,300,000 ₪ אשר נפסקו למערערים כפיצוי (להלן: פסק הפיצוי) בתביעתם כנגד חזי את מני במסגרת פסק הדין בת"א 2487/00, ושוקללו על ידי המומחה כחלק מהכנסות הפרויקט. לאחר חקירת המומחה על ידי ב"כ המשיב, ובהסכמת הצדדים, הוגשה ביום 13.3.06 חוות דעת מתוקנת של המומחה, בה הפחית המומחה חלק מהעלויות שדווחו על ידי המערערים בגין הפרוייקט, ובעקבות כך עלה הרווח בפרוייקט לסך של 1,789,642 ₪. ובתוספת פסק הפיצוי, לסך כולל של 3,089,642 ₪. ביום 8.8.06 הגיש המומחה חוות דעת מתוקנת נוספת, בה הפחית עוד מספר סעיפי עלויות ונקבע כי סך רווחי הפרויקט הסתכמו ב- 3,616,125 ₪ (כולל פסק הפיצוי). 8. לאחר שב"כ המערערים ויתר על חקירת המומחה, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית כי לא יישמעו ראיות נוספות, ובית המשפט יתן פסק דינו על סמך החומר בתיק. בהתאם לכך, הכריע בית משפט קמא בפסק דינו כמפורט להלן. א. נדחתה תביעת המשיב לגבי נזקים שנגרמו לו, לטענתו, בשל עיקול שהוטל על ידי המערערים ונדחתה תביעתו בגין ליקויי בניה בדירה שהועברה לו על ידי המערערים על חשבון החזר ההלוואה. ב. נדחו התביעה והתביעה שכנגד בין המערער לדגן. ג. נקבע כי כל חיוב על פי פסק הדין יחול על המערערים ביחד ולחוד וכי יש להרים המסך ביניהם. זאת, באשר המערערים עצמם לא הבחינו בסיכומיהם בין המערער למערערת, ונוכח מכלול הנסיבות של התנהלות המערערים לאורך הפרויקט. ד. בית משפט קמא אימץ את חוות דעתו של המומחה, ומשהוכח כי הפרויקט הניב רווחים, נקבע כי על המערערים לשלם למשיב את חלקו ברווחי הפרויקט, כמוסכם ביניהם בסעיף 7.1 להסכם ההשקעה מיום 29.10.96. בהתאם לכך ערך בית משפט קמא את החישוב הבא: רווחי הפרוייקט על פי חוות דעת המומחה - 3,616,125 ש"ח בניכוי 560,000 $ לפי שער יציג - 1,823,360 ש"ח סה"כ - 1,792,765 ש"ח המשיב זכאי למחצית הסכום - 896,382.5 ש"ח ה. עוד נקבע, כי בנוסף למחצית הרווח, על המערערים לשלם למשיב את יתרת חוב ההלוואה. בכך דחה בית המשפט את טענת המערערים כי ההשקעה באה במקומה של ההלוואה. נקבע כי יתרת החוב - לאחר ניכוי שווי הדירה שהועברה למשיב ובניכוי תשלומים שונים שהועברו על ידי המערערים למשיב - עומדת על סך 132,913 $. בהיעדר אינדיקציות לכוונת הצדדים כיצד לנהוג ביתרת ההלוואה ככל שהדבר נוגע לריבית, הסכום האמור "יתורגם" לשקלים חדשים על פי השער היציג של יום 1.1.2000 ומכאן ואילך יתווספו לו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד יום הפירעון בפועל. על קביעות אלה של בית משפט קמא נסב הערעור שלפנינו. טענות הצדדים בערעור 9. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט קמא בראייתו את המשיב הן כמלווה והן כמשקיע. לטענתם, עם חתימת הסכם ההשקעה ביום 29.10.96 הומרה ההלוואה להשקעה בפרויקט הנושאת סיכון ורווח, ולכן אין לחייבם בתשלום יתרת חוב ההלוואה בנוסף לתשלום הרווחים מן הפרויקט. עוד טוענים המערערים כי שגה בית משפט קמא בדרך בה חישב את חלקו של המשיב ברווח מהפרוייקט. כאמור לעיל, בית משפט קמא הפחית סך 560,000 $ מהרווח שנקבע על ידי המומחה ולאחר מכן חילק את הסכום שנותר לשניים. לשיטתם של המערערים, דרך זו עומדת בסתירה לסעיף 7.1 להסכם ההשקעה ממנו עולה כי תחילה יש לחלק את הרווח לשניים, ולאחר מכן להפחית מהמחצית של המשיב את הסכום של 560,000$. די בקבלת טענה זו, כשלעצמה, כדי לקבוע כי למשיב לא מגיע דבר מרווחי הפרוייקט. עוד טענו המערערים כי אין להחשיב את פסק הפיצוי בסך 1,300,000 ₪ כחלק מהכנסות הפרויקט. זאת, הן בשל חדלות הפירעון של חזי את מני בגינה לא ניתן לגבות את פסק הפיצוי והן בשל ערבותו של המשיב להתחייבויותיה של חזי את מני לאחר ההסכם, כפי שנקבע בהחלטתו של כב' השופט בן זמרה. לחילופין, פסק הפיצוי אינו עונה להגדרת "רווח" כמוגדר בסעיף 7.2 להסכם ההשקעה. המערערים העלו שורה של טענות נוספות הנוגעות להתחשבנות בינם לבין המשיב, בין היתר, בשל ערבותו לחזי את מני, וטענו כי המשיב חייב לשלם להם סך של 2,762,381 ₪. לשיטתם, שגה בית משפט קמא כשפירש כאילו ויתרו על ערבות המשיב מאחר שבמהלך השנים 2000-1999 המשיכו להעביר לו כספים במקום לקזז את חובם כנגד ערבות זו. עוד טענו המערערים כנגד פריטים שונים בחוות דעתו של המומחה, ולבסוף טענו כי שגה בית המשפט בהרימו את מסך ההתאגדות בין המערער למערערת. 10. המשיב סמך ידו על פסק דינו של בית משפט קמא. לטענתו, החזר ההלוואה מעולם לא בוטל אלא נדחה, ומאחר שנבצר מהמערערים להחזיר את ההלוואה במועדה, הוסכם כי פירעון ההלוואה יידחה לסיום הפרויקט ותמורת דחיית הפירעון יזכה המשיב ל"פיצוי" בדמות חלק מן הרווחים. כך נקבע גם בהחלטתו של כב' השופט בן-זמרה. לגבי פסק הפיצוי טוען המשיב כי על המערערים היה להעלות את הטענה בזמן חקירת המומחה ומשלא עשו זאת אין הם יכולים להשיג על חוות דעתו, בנוסף, על המערערים היה לגבות את הכספים מחזי כערב אישית להתחייבויות חזי את מני, ומשלא ניסו לעשות זאת אין הם יכולים לחייב את המשיב כערב. דיון והכרעה 11. אקדים ואומר כי אין בדעתי להידרש להשגות המערערים לגבי חוות דעתו של המומחה, כמו השגות לעניין שווי הדירה, המחאות שונות שהועברו על ידי המערער למשיב ועוד. זאת, מאחר שבמומחה מוסכם עסקינן והמערערים אף ויתרו על חקירתו. כמו כן, אין מקום להידרש לטענת המערערים כי על המשיב לשלם להם סכום של 2,762,381 ₪, בין היתר בגין ערבותו לחזי את מני. אמנם, כב' השופט בן זמרה ציין בהחלטתו בסיבוב הקודם שהתנהל בין הצדדים, כי המשיב ערב לתשלומים שלאחר ביטול ההסכם אך הדגיש כי ערבות זו "תהא כפופה להליך נפרד בבית המשפט בו יפורטו התשלומים לחברה ו/או בשמה לספקיה, ואם נתקיימו תנאי מימוש הערבות בהנחה שהמערערים לא ויתרו עליה". קביעה זו לא נעלמה מעיני בית משפט קמא, שקבע כי המערערים לא עמדו בנטל ההוכחה של התנאים הבסיסיים לקיומה של הערבות משלא הביאו ראיות בנושא זה. כן נקבע כי טענת הערבות לא עולה בקנה אחד עם התנהגות הצדדים והעובדה שהמערער לא קיזז את החוב הנטען מהתשלומים ששילם למשיב על חשבון ההלוואה. 12. מתוך פרשת הטענות שבערעור, נראה כי שלוש הן השאלות העיקריות המבקשות את הכרעתנו; 1) האם זכאי המשיב הן להחזר ההלוואה והן לחלקו ברווח מהפרוייקט? 2) האם יש לנכות מהרווח את הסכום של 560,000 $ ולאחר מכן לחלק את הסכום הנותר לשניים כפי שעשה בית משפט קמא, או ראשית לחלק את הרווח לשניים ולאחר מכן לנכות מחלקו של המשיב את הסכום של 560,000$ כטענת המערערים? 3) האם יש להחשיב את פסק הפיצוי שנפסק למערערים בת"א 2487/00 בסך 1,300,000 ₪ כחלק מהכנסות הפרויקט לצורך חישוב חלוקת הרווחים עם המשיב? אדון בטענות אלה כסדרן. האם ההלוואה הומרה כולה להשקעה? 13. בשאלה זו קיימת פלוגתא פסוקה בין הצדדים, נוכח החלטתו של כב' השופט בן זמרה שם נקבע כלהלן: "הואיל ולחברה (המערערת – י.ע.) לא היו אמצעים נזילים להחזר ההלוואה, לפי הצעתו של ש' דגן – שהיה כאמור ידיד של היזם ושל פנחסי (המשיב – י.ע.) – הסכים פנחסי להצטרף כמשקיע נוסף לשותפות ביוזמה, תוך הפיכת ההלוואה ל'כעין השקעה', בהתאם להסכם ההשקעה שנחתם בין התובעת לפנחסי ו/או בין התובעת ל"פנחס פנחסי ושות' אגרגנטים חברה בע"מ...תוך הסכמה כי ההלוואה למעשה תיפרע בצירוף ריבית ומחצית מהרווחים שיווצרו מהיוזמה, עם סיום ביצוע היוזמה. הצטרפות פנחסי כשותף כיוזמה כאמור – שפירושה היה למעשה דחיית פרעון ההלוואה וריביותיה – נכרך על פי עצת דגן עם ביצוע הבנייה באתר באמצעות החברה.... (שם, עמ' 2). ... היזם (המערער – י.ע.) למעשה לא ראה בפנחסי כערב לביצוע התחייבויות החברה לפי ההסכם אלא כמלווה הנהנה מריבית בצורת רווחי היוזמה ... (שם, עמ' 5) (הדגשות שלי – י.ע.)." לא מצאתי בטיעוני המערערים, גם לא בדיון שבפנינו, תשובה לטענה כי בפלוגתא פסוקה עסקינן, ודי בכך כדי לדחות ערעורם בנקודה זו. 14. למעלה מן הצורך אומר בקצרה כי הסכם ההלוואה בין הצדדים לא הוצג כלל, למרות שלא הייתה לגביו מחלוקת בין הצדדים. בהיעדר הסכם הלוואה כתוב ובהיעדר התייחסות בהסכם ההשקעה להלוואה, לא נותר לנו אלא ללמוד על כוונת הצדדים מהתנהלותם הכספית של הצדדים לאורך חיי הפרויקט ומההיגיון הכלכלי המשקף את האינטרסים של הצדדים, וכל אלה מטים את הכף לחובת המערערים. ראשית, אילו ויתר המשיב על החזר ההלוואה, ניתן היה לצפות כי הדבר ייכתב במפורש, אם במסמך נפרד ואם בהסכם ההשקעה. אך אין בהסכם ההשקעה כל איזכור לפרעון ההלוואה, ואף בסעיף הדן בחלוקת הרווחים בסוף הפרוייקט אין כל אמירה כי הרווח בא חלף החזר ההלוואה. שנית, קשה להלום כי המשיב היה נכון לוותר על החזר ההלוואה כנגד הסיכוי לרווח בסוף הפרוייקט, מה עוד, ועל כך נעמוד להלן, שהוסכם על חלוקת הרווח רק וככל שיעמוד על סכום הגבוה יותר מ-560,000$. יש לזכור כי המערערים לא נטלו הלוואה בבנק, ובצר להם, משלא יכולים היו להעמיד הון עצמי לפרוייקט נאלצו מלכתחילה ליטול הלוואה בריבית גבוהה מזו המקובלת במוסד בנקאי. בהמשך, משהתקשו לפרוע את ההלוואה במועדה, נחתם הסכם ההשקעה כאשר תוספת הרווח לזכות המשיב, לצד זכותו להחזר ההלוואה, מהווה מעין "פיצוי" על הדחייה הארוכה בפירעון ההלוואה, דחייה שנכפתה על המשיב. אציין, מבלי להביע דעתי על התופעה, כי קבלת חלק מהרווח בנוסף להחזר ההלוואה, מוכרת במקומותינו בהקשר של הלוואות חוץ-בנקאיות לפרוייקטים של בניה (ראו ת"א (חיפה) 203/05 נאות מזרחי בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (לא פורסם, 3.3.09) פסקאות 33-31). שלישית, התנהגותם של המערערים לכל אורך הדרך לאחר חתימת הסכם ההשקעה מיום 29.10.96 מצביעה כי ההלוואה נותרה על מכונה. כך עולה מספרי החשבונות של המערערת שם נרשמה ההלוואה; במהלך שנת 1998 העבירו המערערים למשיב תשלומים בסך כולל של 400,000 ₪ המכונים בפנקס החשבונות "החזר הלוואה מפנחסי" וביולי 2000 נחתם הסכם בין המערערת 2 למשיב להעברת דירה על חשבון החזר ההלוואה. כותרת ההסכם הינה "הסכם פירעון חלקי של ההלוואה – פנחסי" ובהסכם נכתב כי "הואיל ופנחסי הלווה לחברה סכום כסף מסוים בשנת 1996". ובקיצור, התנהלות הצדדים בכל הקשור להסכם ההלוואה בזמן ניהול הפרויקט, מצביעה על כך שהמערערים לא התכחשו לקיומה של ההלוואה גם לאחר חתימת הסכם ההשקעה. 15. אשר על כן, איני רואה להתערב בקביעתו של בית משפט קמא כי על המערערים לשלם את יתרת חוב הלוואה בנוסף לחלק ברווחי הפרוייקט. סדר הפעולות בחישוב החלק המגיע למשיב מרווחי הפרוייקט 16. השאלה המרכזית עליה נסב הדיון בבית משפט קמא הייתה האם הפרויקט נשוא המחלוקת הרוויח או הפסיד. המומחה בחן הוצאות ועלויות שונות ש"הועמסו" על הפרוייקט ובסופו של יום הגיע למסקנה כי הפרויקט הניב רווח בסך 3,616,125 ₪ (כולל פסק הפיצוי) ובית משפט קמא אימץ זאת בפסק דינו. כמפורט בסעיף 9ד לעיל, מסכום זה הפחית בית משפט קמא סך בשקלים השווה לסכום של 560,000 $ ואת היתרה חילק באופן שווה בין המערערים למשיב, כך שנתקבל הסך של 896,328.5 ₪ המגיע למשיב מרווחי הפרוייקט. 17. המערערים טענו כי בכך סטה בית משפט קמא מהנוסחה שנקבעה בסעיף 7.1 להסכם ההשקעה. נעמיד את נוסח הסעיף שוב נגד עיננו: "7. בסיום הפרויקט יתחלקו כל הרווחים ו/או הכספים העודפים שיישארו הסדר לפי הסדר הבא: 7.1 החברה [המערערת - י.ע.) תקבל מחצית מרווחי הפרויקט וכן סכום נוסף השווה ל- 560,000 $ מתוך המחצית הנותרת של הרווחים. היתרה הנותרת מתוך המחצית השנייה של הרווחים, לאחר ניכוי הסך של 560,000 $ תועבר למשקיע (המשיב – י.ע.)." לכאורה יש ממש בטענת המערערים, שהרי על פי לשון הסעיף, כפשוטו, סדר הפעולות המוסכם בחלוקת הרווחים הינו חלוקת הרווח לשני חלקים שווים ולאחר מכן הפחתה של 560,000 $ מן המחצית של המשיב. לכך השלכה רבתי על התוצאה הסופית: רווחי הפרוייקט על פי חוות דעת המומחה - 3,616,125 ש"ח לחלק לשניים - 1,808,063 ש"ח בניכוי 560,000 $ לפי שער יציג - 1,823,360 ש"ח סה"כ יתרה שלילית למשיב - 15,297 ש"ח (-) 18. לא אכחד כי תמהתי מדוע בית משפט קמא לא התייחס כלל לסוגיה זו בפסק דינו - למרות שיש בה כדי להפוך את הקערה על פיה – אלא קבע בפסק הדין, כדבר מובן מאליו כי "בהסכם נקבע כי פנחסי יקבל מחצית מרווחי הפרויקט, מעבר לרווח של 560,000 דולר, שיהיו לראובן. קרן ההלוואה וריביותיה ישולמו במועד סיום הפרויקט" (סעיף 17 לפסק הדין). ועוד "משהוכח שהפרויקט הניב רווחים, על החברה לחלק את רווחי הפרויקט ביחד עם פנחסי, בניכוי 560,000 דולרים, כפי שסוכם בין ראובן ופנחסי, בהסכם מיום 29.10.96" (סעיף 75 לפסק הדין) (הדגשות שלי – י.ע.). 19. דומני כי התשובה לתמיהה זו היא, שטענת המערערים לגבי הדרך בה יש לבצע את החישוב הועלתה בבית משפט קמא לראשונה בסיכומיהם (סעיף 14 לסיכומים בבית משפט קמא), אף זאת, לא כטענה ראשונה במעלה, למרות שדי בקבלת טענה זו כדי להדוף את מלוא התביעה כנגד המערערים. כפי שנראה להלן, טענה זו עומדת בסתירה להתנהלות המערערים בבית משפט קמא ולהודאות בעל דין מצידם, מהם עולה כוונת הצדדים לגבי פרשנות סעיף 7.1 להסכם ההשקעה כפי שיפורט להלן. א. בסעיף 52 לכתב התביעה שהגישו המערערים נאמר: "בהתאם לסעיף 7.1 של הסכם ההשקעה עם נתבע 1 (המשיב – י.ע.) אין מקום לחלוקת רווחים בין הנתבעת (צ"ל התובעת והכוונה למערערת – י.ע.) לבינו שעה שרווחי הפרויקט נמוכים מסך של 560,000 דולר". מכאן, שגם המערערים פירשו את ההסכם כך שרווחי הפרוייקט יחולקו החל מהשקל הראשון לאחר רווח של 560,000$. אילו סברו המערערים באמת ובתמים כי יש לחלק תחילה את רווחי הפרוייקט לשניים ולאחר מכן להפחית 560,000 $ מתוך החצי המגיע למשיב, משמעות הדבר היא, שאין מקום לחלוקת רווח כל עוד רווחי הפרוייקט נמוכים מ-1,120,000 $. שהרי, לשיטתם של המערערים, אם הרווח בפרוייקט עומד על 1,120,000 $, יש לחלקו לשניים תחילה ואז מתקבל הסך של 560,000 $ ומסכום זה יש לנכות 560,000 $, כך שהמשיב זכאי לאפס. מכאן, שמסעיף 52 לכתב התביעה, עולה כוונתם האמיתית של הצדדים. ב. המשיב שלח למערערים שאלון מפורט. בסעיף 70(ג) לשאלון נשאל המערער (הדגשה במקור – י.ע.): "70 ג) מה הוסכם לטענתך עם נתבע 1 ו/או 2 לגבי: 1) מועד החזרת "השקעתו" בפרויקט – לטענתך. 2) שיעור הריבית? 3) אופן ההחזרה" ועל כך השיב המערער בתשובתו לשאלון כהאי לישנא (הדגשה שלי – י.ע.): "א. סכום ההשקעה הוא 1,500,000 ₪. ב. הושקע בתחילת הפרויקט. ג. פנחסי היה צפוי להתחלק עם החברה בריווחי הפרויקט שיעלו על 560,000$, כמובן שאם היו הפסדים אז היה עליו לשאת גם בהם בהיותו משקיע". לפנינו הודאת בעל דין נוספת לגבי הדרך בה יש לערוך את החישוב. ג. על כך שהנוסחה של רווחי הפרויקט בניכוי 560,000$ לחלק לשניים לא הייתה שנויה כלל במחלוקת בין הצדדים, אנו למדים גם מפרוטוקול הישיבה מיום 4.9.06 בבית משפט קמא. בישיבה שנערכה לאחר שהמומחה מסר את חוות דעתו המשלימה, טען בא כוח המשיב כי מאחר שהמומחה קבע כי הפרוייקט הסתיים ברווח של כ-800,000 דולר, זכאי המשיב לקבל על אתר פסק דין חלקי של 120,000 דולר לפי החישוב של 800,000$ פחות 560,000$ =240,000$, לחלק לשניים = 120,000$. בא כוחו דאז של המערער לא הגיב כלל על דרך חישוב זו אלא החל לטעון לגבי חוות דעת המומחה לגופא וביקש להציג לו שאלות הבהרה. אם סבר אז המערער כי יש לערוך את החישוב על פי שיטתו דהיום, יש להניח כי היה טוען כי ברווח של 800,000$ עומדת לחובת המשיב יתרה שלילית (שהרי, לשיטתו דהיום, צ"ל 800,000 לחלק לשניים = 400,000$ ומסכום זה יש להפחית 560,000$ = יתרה שלילית של 160,000$ במקום יתרה חיובית של 120,000$). ד. ובכלל, אם סברו המערערים בזמן אמת כי את הסך של 560,000$ יש לנכות לאחר חלוקת הרווח לשניים, מדוע בכלל טרחו להתעמת עם חוות דעת המומחה. שהרי, לשיטתם, יש באמתחתם "קלף מנצח" לפיו גם על פי חוות דעתו הסופית של המומחה קיימת יתרה שלילית לחובת המשיב של 15,297 ₪ כמפורט בסעיף 17 לעיל. 20. סיכומו של דבר – ולמרות שלא אכחד כי לשון סעיף 7.1 להסכם ההשקעה תומכת לכאורה בגישת המערערים – כי התנהגות הצדדים והודאות בעל דין של המערער לכל אורך ההתדיינות בבית משפט קמא, מטים את הכף לחובתו גם בנקודה זו. מכל מקום, ערכאת הערעור אינה הזירה המתאימה להעלות לראשונה טענה כבדת משקל כגון זו. הכללת פסק הפיצוי בסך 1,300,000 ₪ כחלק מהכנסות הפרויקט 21. בנקודה זו אני סבור כי יש ממש בערעור, וכי לא היה מקום לכלול את פסק הפיצוי במסגרת הכנסות הפרויקט. בהחלטת בית משפט קמא נקבע כי המערערים יכולים היו להיפרע מהקבלן חזי את מני ולמיצער, להיפרע מחזי כערב לאישית להתחייבויותיה, ומשכשלו המערערים בגביית החוב, אין להטיל את האחריות לכך על המשיב שמצפה לחלקו ברווח. לטעמי, יש להבחין בין הכנסות של הפרוייקט, לבין חובות שהפרוייקט לא הצליח לגבות. מאחר שמדובר בחוב שלא נגבה ושלא ניתן לגבותו אין לכלול את החוב במסגרת ההכנסות של הפרויקט. כבר בחוות דעתו הראשונה של המומחה מיום 20.6.04, בו נכלל לראשונה פסק הפיצוי בהכנסות הפרויקט כותב המומחה כך: "כאמור בשני דוחו"ת הביניים וכאמור לעיל, הרווח במיזם "צור הדסה" היה בסך של 329,183 ₪, נכון למועד דו"ח רואה החשבון מטעם היזם (31.12.2002) בתוספת 1,300,000 ₪, אשר החברה אמורה לקבל כפיצוי מאת הקבלנים "חזי את מני", ובסה"כ 1,629,183 ₪. עם זאת, בשל החשש המסתבר, כי החוב הפסוק בסך של 1,300,000 ₪, לא ייפרע הלכה למעשה (לאור הידוע על כושר הפירעון של הקבלנים "חזי את מני") יש לזקוף לרווחי הפרויקט רק את הסכום אשר יתקבל מהם בפועל (בניכוי הוצאות הגביה) (הדגשה שלי - י.ע.). " גם המשיבים לא הכחישו בסיכומיהם כי חזי את מני היא חדלת פרעון, כפי שעולה כאמור גם מדו"ח המומחה, כך שעל פניו מדובר בחוב אבוד כמשמעותו בסעיף 17(4) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א-1961. מלכתחילה כלל המומחה את פסק הפיצוי בסך 1,300,000 ₪ במסגרת הכנסות הפרויקט רק בהנחה שניתן יהיה לגבות את החוב. מאחר שאין חולק כי לא ניתן לגבות את החוב האמור, יש לקבל את טענת המערערים כי אין לכלול את פסק הפיצוי במסגרת רווחי הפרויקט. 22. זאת ועוד. הגדרת פסק הפיצוי כ"רווח", למרות אי גבייתו בפועל, נוגדת את ההסכמה בין הצדדים בסעיף 7.2 להסכם ההשקעה ונחזור ונעמיד נוסח הסעיף שוב נגד עיננו: "7.2 רווחי הפרויקט פירושו – סך כל התקבולים שיתקבלו מאת רוכשי היחידות בפרויקט בניכוי כל הוצאה שהייתה דרושה לשם הפקת תקבולים אלו לרבות: מלוא התשלומים למינהל, לרשות המקומית, לוועדה לתכנון ובניה, למס שבח ומס רכישה, למס ירושה, למתכננים, ליועצים, למפקחים, לקבלנים, לספקים וכן עלות ניהול הפרויקט בנייה, הוצאות משרד וכיוב'. (הוצאות המשרד שייזקפו לחובת הפרויקט לא יעלו על 1/3 מהוצאות המשרד של החברה)." מכאן, שלצורך קביעת הרווח יש להתחשב אך ב"סך כל התקבולים שיתקבלו מאת רוכשי היחידות בפרויקט", להבדיל מחוב שלא נגבה מצדדים שלישיים. 23. סבורני כי כל תוצאה אחרת באשר לפסק הפיצוי אף אינה הוגנת, בהתחשב בכך שהיה זה המשיב שיזם את הכנסתה לפרוייקט של חזי את מני כקבלן מבצע, ומני הוא חתנו של המשיב. קשה להלום כי המשיב, שגם על פי קביעת השופט בן זמרה, ערב בשלב כלשהו לחובותיה של חברת חזי את מני, לא רק שלא ישלם כערב את חובותיה אלא אף יהנה מחובותיה כ"רווח" של הפרוייקט. סיכום הדברים ביחסים בין המערערים למשיב 24. דחינו את טענת המערערים כי הסכם ההשקעה החליף את הסכם ההלוואה ודחינו טענתם לגבי אופן חישוב הרווח. מנגד, התקבלה טענת המערערים כי אין לכלול ברווח את פסק הפיצוי בסך 1,300,000 ₪. לפיכך יש לתקן את פסק דינו של בית משפט קמא כלהלן: רווחי הפרוייקט כולל פסק הפיצוי - 3,616,125 ש"ח בהפחתת פסק הפיצוי 1,300,000 ש"ח = 2,316,125 ש"ח בניכוי 560,000 $ (1,823,360 ש"ח) = 508,062 ש"ח לחלק לשניים = 254,031 ש"ח (במקום 896,382.5 ₪ שנפסק על ידי בית משפט קמא). כל יתר הוראות פסק הדין יישארו על כנם. 25. המערער הלין על כך שבית משפט קמא הרים את המסך בינו לבין המערערת. אומר בקצרה כי משלא שמר המערער על חיץ בינו לבין המערערת, ועירב כלפי חוץ בין המערערת לבינו גם במהלך ההתדיינות המשפטית, כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא בפסק דינו, איני רואה להתערב במסקנה זו. כשלעצמי, אני סבור כי לא היה צורך להשתמש במקרה דנן בדוקטרינה של הרמת מסך, וניתן היה לחייב את המערער מכוח התחייבותו האישית כלפי המשיב, כפי שעולה מכלל הנסיבות. כידוע, יש להבחין בין חבות אישית לבין הדוקטרינה של הרמת מסך ולא אאריך (ראו ע"א 407/89‏‎ ‎צוק אור בע"מ‎ ‎נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ''ד מח(5) 661, 699 (1994)); ע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח(2) 36, 43-42 (2003); ע"א 313/08 נשאשיבי נ' רינאוי (לא פורסם, 1.8.10)). הערעור ביחסים עם המשיבים 4-3 26. המערערים טענו כי אין להחשיב את ההלוואה שהעניק המשיב לטובת הפרוייקט כחלק מההשקעה של דגן ושל המשיבה 3 שבבעלותו. לכן, יש לראות את דגן כמי שהשקיע הסך של 750,000 ₪ בלבד במקום סכום של 2,050,000 ₪ עליו הוסכם בהסכם השותפות ביניהם, ולהקטין בהתאם את חלקו ברווחים כך שיופחת מ-50% ל-14.7%. טיב היחסים בין המערערים לדגן לא נתברר עד תום, ואני נכון להניח כי לא כל הנסתרות נגלו לעיננו, מה עוד שהצדדים ויתרו על הבאת ראיות ועל חקירת המעורבים. מכל מקום, טענת המערערים עומדת בסתירה לסעיף 2 להסכם השותפות בין המערערים לדגן, שם נכתב במפורש כי "דגן העמיד לטובת הפרויקט בטחונות וכספים בשיעור של 2,050,000 ₪ ובכך מלא את התחייבותו בכל הקשור להתקשרות עם בנק מלווה, אשר ילווה את הפרויקט לווי פיננסי כמשמעותו המקובלת של מושג זה". מכאן, שעובר לחתימת ההסכם, דגן כבר עמד בהתחייבותו, גם אם הכספים, במלואם או בחלקם, הגיעו באמצעות המשיב בתיווכו של דגן. עוד אציין, כי בסופו של דבר, הצדדים לא הקימו חברה משותפת כפי שנקבע בהסכם השותפות ולא נתמלאו הוראות נוספות כפי שנקבע באותו הסכם. אשר על כן, איני רואה לקבל את הערעור ביחסים שבין המערערים לבין המשיבים 3-4. סוף דבר 27. סיכומם של דברים, כי יש לדחות את הערעור כנגד המשיבים 3-4 ולקבל חלקית את הערעור כנגד המשיבים 1-2 כך שפסק דינו של בית משפט קמא יתוקן כאמור בסעיף 24 לעיל. נוכח התוצאה אליה הגעתי, כל צד ישא בהוצאותיו. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, כ"ב בטבת התשע"א (29.12.2010). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08059770_E11.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il