בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ
5974/00
בפני: כבוד השופט ת' אור
כבוד
השופטת א' פרוקצ'יה
כבוד
השופט א' א' לוי
המערערים: 1.
האני ערקאן
2.
איברהים מחאג'נה
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
על פסק-דינו של בית המשפט
המחוזי
בתל-אביב-יפו מיום 25.7.2000
בת"פ
40029/99 שניתן על ידי כבוד
השופט
ג'ורג קרא.
תאריך הישיבה: י"ד בכסלו תשס"א
(11.12.00)
בשם
המערערים: עו"ד בנימין נהרי
בשם המשיבה: עו"ד אלון אינפלד
פסק-דין
השופט א' א' לוי:
1. בכתב האישום שהוגש נגד המערערים נטען, כי
בתאריך 24.2.98 בסביבות השעה 02:00, הגיעו המערערים יחד עם אחר, לבנין ברחוב
לוינסקי בתל-אביב, שם נמצאת מאפייה בה עבד מערער 1, איברהים מחאג'נה (להלן -
איברהים). באותה תקופה עסק המתלונן, עיסא סלמן, בשיפוצים באותו בניין, והוא נהג
ללון בו. המערערים או חברם התדפקו על דלת הבניין, וכאשר המתלונן הקיץ משנתו ופתח
את הדלת, תקפו אותו המערערים ואותו "אחר" והחלו להכותו. על פי הנטען,
נטל איברהים מנורה כלשהי והלם בה בראשו של המתלונן ובשאר חלקי גופו, ולבסוף גנבו
בני החבורה או אחד מהם סכום של 650 ש"ח מכיס חולצתו של המתלונן, ונמלטו
מהמקום.
עניין אחר אשר עולה מכתב האישום הוא, כי לאחר
מספר ימים הגיע איברהים למאפייה, שם פגש את משה נתנוב (להלן - נתנוב), שהיה עד
לאירועים, וניסה באיומים להניאו מלמסור הודעה מפלילה נגדו.
המשיבה יחסה למערערים עבירה של שוד בנסיבות
מחמירות, לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, ולאיברהים יוחסה עבירה נוספת, הדחה
בחקירה, לפי סעיף 245(ב) של אותו חוק.
2. המערערים כפרו בעובדות אשר יוחסו להם. מערער 1
טען כי החל לעבוד באותה מאפייה יומיים לפני האירוע, ובאותו לילה הגיע למאפיה כשהוא
שיכור וביקש ללון שם, אך המתלונן תקף אותו, הדף אותו לכיוון המדרגות והפילו, ועל
כן נאלץ להסתלק משם. מערער 2 טען, כי בעת האירוע היה במקום אחר, היינו, הוא נם את
שנתו בביתו.
בית המשפט המחוזי (כב' השופט קרא) דחה את
גרסתם של המערערים והרשיעם בהתבססו על עדות המתלונן, אמרותיו של נתנוב במשטרה, וכן
לאור חיזוק שהיה בראיות המשיבה. בעקבות כך, גזר בית המשפט למערערים 48 חודשי מאסר,
מתוכם 30 חודשים לריצוי בפועל, והיתרה על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורם מהכלא.
הערעור מופנה כנגד שני חלקיו של פסק הדין.
3. עדות המתלונן
בעדותו בבית המשפט מסר המתלונן כי כאשר פתח את
דלת הבניין, נכנסו פנימה שלושה אנשים ושאלו על אחד "משה". העד הניח כי
הם מבקשים לפגוש את משה נתנוב, פועל המועסק במאפייה, שישן אותו לילה באחד מחדריו
של הבניין. המתלונן העיד כי התרשם שכוונתם של האנשים רעה, ועל כן השיב להם שאין
אדם בשם זה בבניין. אך תשובה זו לא הניחה את דעתם של האנשים, והם לא הרפו מהמתלונן
ואף החלו להכותו, כאשר אחד מהם נטל מנורת פלורסנט והנחית אותה על ראשו. המתלונן
העיד כי לא הבין מדוע נטפלו אותם אנשים דווקא אליו, והוסיף, כי לאחר זמן מה התברר
לו כי נעלם מכיסו סכום של 600 - 700 ש"ח.
המתלונן לא זיהה את תוקפיו משום שהמקום היה
חשוך, וגם משום שלא פגש בהם עד אז ("אני בכלל לא ראיתי אותם קודם. בחיים לא
ראיתי אותם. פעם ראשונה באותו יום", עמוד 7 של פרוטוקול הדיון בבית משפט
קמא).
4. גרסתו של משה נתנוב
העד החשוב לעניין הזיהוי היה אמור להיות משה
נתנוב, אך כאשר נקרא להעיד בבית המשפט, התברר שעשה תפנית חדה ביחס לגרסה שנרשמה
מפיו במהלך חקירתו. הוא הכחיש שבליל תקיפתו של המתלונן היה עד לאירוע האלים, ואת
הגרסה השונה שנרשמה מפיו במהלך חקירתו הוא הסביר בכך, שהוא נחקר בעת שהיה
בגילופין. במצב זה הגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי את אמרותיו של נתנוב, ובית
המשפט החליט להעדיפן על עדותו בבית המשפט.
באותן הודעות סיפר נתנוב, כי בשעת לילה מאוחרת
שמע צעקות, וכאשר קם על מנת להבין את פשרן, הבחין בשני המערערים אותם הכיר וידע את
שמותיהם, איברהים והאני, כשהם תוקפים את המתלונן, ובלשונו בהודעה ת6/ :
"עיסה
שוכב על המיטה במאפייה וראיתי את איברהים מחזיק ביד של מנורה שהייתה במאפייה
ומרביץ עם זה לעיסא והחבר של איברהים האני משך בידיים שלו את עיסא והם התחילו לתת
לו מכות".
בית המשפט המחוזי הגדיר את נתנוב כ"עד
בעייתי, המתחמק מלהופיע בבית המשפט, שלא בחל בשום תירוץ, שקר ותחבולה על מנת
להימנע מהופעה לעדות..." (עמוד 7 של הכרעת הדין). בית המשפט הוסיף וקבע, כי
התרשם שנתנוב נתון לפחד, ככל הנראה עקב האיומים שהופנו כלפיו, ועל רקע כל אלה קבעה
הערכאה הראשונה שהיא משוכנעת כי גרסתו של נתנוב במשטרה ניתנה "באופן רצוני,
הגיוני וחופשי" (עמוד 8 של הכרעת הדין), וכאשר "במוחו של נתנוב חקוקים
אירוע הלילה הקודם בצורה הטרייה ביותר, והאמיתית ביותר".
לעניין זה ראוי להדגיש עוד, כי נתנוב מסר שהוא
ראה את המערערים ואדם נוסף יוצאים מהבניין, זמן קצר לאחר תקיפתו של המתלונן, ובית
המשפט סבר כי קשה להניח כי היה זה צירוף מקרים בלבד, אלא עניין המעיד על רצף של
אירועים, שבכולם נטלו המערערים חלק.
5. בערעור שבפנינו תקפו המערערים את ממצאיו של
בית משפט קמא במישור העובדתי, ולאחר שבחנו בקפידה את הראיות ופרוטוקול הדיון, לא
ראינו מקום לשנות מהם. הערכאה הראשונה התרשמה מהעדים שהיו בפניה, ונאמנה עלינו
מסקנתה כי הייתה בפניה תשתית נאותה לקבוע, שהיו אלה המערערים ולא אחרים אשר תקפו
את המתלונן. מכאן שהשאלה שהטרידה אותנו הייתה אם הוכיחה המשיבה גם את יסודותיה של
עבירת שוד לפי סעיף 402 של חוק העונשין.
לעניין זה קבע בית המשפט המחוזי, שהוא מאמין
לגרסת המתלונן כי תוקפיו גנבו מכיס חולצתו סכום של כסף. אך המערער לא ידע להצביע
על מי שביצע את המעשה, וגם לא על השלב בו נלקח הכסף ממנו. חרף זאת, החליט בית
המשפט להרשיע את המערערים בעבירת השוד, משום שסבר כי "לנאשמים הייתה ההזדמנות
הטובה ביותר לביצוע עבירת השוד, שהושלמה בביצוע גניבת הכסף מחולצתו של המתלונן,
שעה שזה היה שרוע חסר אונים לאחר שהוכה על ידם מכות נמרצות. כך, שעל אף העדרה של
ראיה ישירה לנטילת הכסף על ידי מי מהנאשמים, הרי משהוכחה נוכחותם של הנאשמים יחד
עם האחר במקום, כשקדמה לעבירת הגניבה עבירת אלימות קשה כלפי המתלונן, הרי הונחה
התשתית הראייתית הנסיבתית, שיש בכוחה כדי להוביל למסקנה ההגיונית האחת והיחידה,
שהנאשמים או אחד מהם גנבו את הכסף מהמתלונן, וכך הוכחה איפוא אף עבירת השוד"
(עמוד 22 להכרעת הדין).
6. המערערים סברו כי מסקנתו של בית המשפט המחוזי
בעבירת השוד שגויה, הואיל והמערער לא ראה ולא חש בעת האירוע שאחד מתוקפיו נטל ממנו
את כספו, ובכל אלה הבחין לאחר מעשה, כך שיתכן שאת מעשה הגניבה עשה אחר, למשל, אחד
מאלה שלנו בבניין.
אני סבור כי טענה זו של המערערים דינה
להידחות. בפני בית משפט קמא עמדה עדותו של המתלונן, לפיה נגנב ממנו סכום כסף, וכן
עדותו של נתנוב אשר מסר כי אסף מהרצפה כסף אשר ככל הנראה התפזר במהלך תקיפתו של
המתלונן. משני נתונים אלה רשאי היה בית המשפט להסיק כי הכסף נגנב על ידי אחד התוקפים,
אך על פי השקפתי, לא די בממצא זה כדי לבסס את הרשעתם של המערערים בעבירת שוד.
הסיבה לספקות שהתעוררו אצלי נובעים ממצאו של
בית המשפט קמא, לפיו נותרה סיבת תקיפתו של המתלונן עלומה. בית המשפט התרשם, וכך
עולה מחומר הראיות, שהמערערים חיפשו את נתנוב, ועל כן יתכן שהם כילו את זעמם
במתלונן רק משום שזה טען בפניהם כי אותו "משה" שהם חיפשו אינו גר
בבניין. חשובה מכך התרשמותו של בית המשפט, כי "התקיפה לא נועדה מראשיתה לשם
ביצוע גניבה, וגם אם נלקח סכום כסף, הרי שהכוונה לא התגבשה, לדידי, אלא לאחר מעשה
התקיפה" (עמוד 24 של הכרעת הדין).
חרף האמור סבר בית המשפט כי לא נותק הקשר
הסיבתי בין התקיפה לגניבה, ועל כן הונח הבסיס להרשעה בעבירת שוד, ולמסקנה זו אינני
יכול להצטרף.
סעיף 402 לחוק העונשין מגדיר "שוד"
כגניבה המלווה במעשה אלימות או איום באלימות, כלפי הקורבן או הנכס, ואשר נועד
"להשיג את הדבר הנגנב או לעכבו אצלו כדי למנוע התנגדות לגניבת הדבר או להתגבר
עליה". מכאן, שמעשה האלימות או האיום באלימות חייב להתבצע מתוך מניע מוגדר,
קרי השגת הדבר הנגנב או עיכובו או מניעת התנגדות לגניבה או כדי להתגבר על התנגדות
(בלשונו של הנשיא שמגר בע"פ 5299/92 הררי נגד מדינת ישראל, פד"י מט(3),
485, 497; וכן ראה ע"פ 877/84, גאלי נגד מדינת ישראל, פד"י מ(4), 169).
על מנת שיוכח קשר סיבתי בין האלימות לגניבה,
לא נדרש שהאלימות תתרחש בד בבד עם נטילת הנכס. על פי נוסחו של סעיף 402(ב), די
שהאלימות תתרחש בתכוף לפני הגניבה ואפילו לאחריה; ולעתים יהיה די גם באלימות בה
נוקט נאשם שלא למטרת שוד, אם בסמוך להשגת המטרה האחרת הוא עושה שימוש ביודעין
באותה אלימות - על ידי הפחד שאלימות זו כבר נטעה בלבו של קורבנה- על מנת לגנוב דבר
מקורבן האלימות (ראה ע"פ 361/88, רמדאן מצרי נגד מדינת ישראל, תקדין עליון
89(3), 1204).
ובאשר למקרה הנדון בפנינו, גם אם תאמר כי הכסף
נגנב בתכוף לתקיפתו של המתלונן, נותרו עדיין שאלות נוספות ללא מענה מניח את הדעת,
וביניהן השאלה אם מלכתחילה פיעמה בלבם של התוקפים כוונה לבצע עבירת רכוש. בעניין
זה התרשם בית המשפט המחוזי שהמצב שונה, ושהתקיפה לא נועדה מראשיתה לשם ביצוע
גניבה. אם זוהי הנחת המוצא לדיון, אזי הופכת השאלה מי נטל את כספו של המתלונן ואם
עשה זאת בידיעת שותפיו, לבעלת משקל מכריע. ובמלים אחרות, עתה כאשר מניחים לטובת
המערערים שמגמת פניהם מלכתחילה לא הייתה לבצע גניבה, חשוב היה להצביע על זהותו של
זה שנטל את הכסף, הואיל ויתכן גם יתכן שהמעשה לא נעשה על ידי כל השלושה, אלא על
ידי אחד מהם וללא ידיעתם של שני חבריו שהשתתפו עמו בתקיפה. והרי מבצעים בצוותא של
עבירת התקיפה יהיו אחראים לעבירת הגניבה שעשה שותפם, רק "אם אדם מן היישוב
יכול היה להיות מודע לאפשרות עשייתה" (סעיף 34א(א) לחוק העונשין, וכן ראה
ע"פ 4389/93, 4497, מרדכי ואח' נגד מדינת ישראל, פד"י נ(3) 239, 253).
באשר לי, מסקנתי היא כי עבירת השוד לא הוכחה
כדבעי. נסיבותיו של האירוע לא פוענחו עד תום, ולא התברר אם כוונתם של המערערים
בהגיעם לאותו בנין הייתה לבצע עבירה בכלל ותקיפה של המתלונן בפרט, ואולי כוונת
התקיפה התגבשה ספונטנית נוכח מה שהבינו המערערים כהימנעותו של המתלונן מלהפגישם עם
"משה". ממילא גם לא ברור אם הם התכוונו לבצע עבירת רכוש, וכיצד איפוא
ניתן במצב זה לייחס להם ידיעה בדבר האפשרות שאחד מהם (או "האחר") עתיד
לבצע שם גניבה, והרי זהו תנאי מוקדם לקביעת אחריותם באמצעות סעיף 34א של חוק
העונשין.
7. לנוכח כל האמור, אני מציע לחברי לקבל את
הערעור על ההרשעה, ולזכות את המערערים מעבירת השוד בה הורשעו. מנגד, אני מציע
להרשיעם בעבירה של תקיפה הגורמת חבלה ממשית, לפי סעיף 380 לחוק העונשין, בנסיבותיו
של סעיף 382(א). באשר לאיברהים, לא סברתי כי יש מקום להתערב בהרשעתו בעבירה של
הדחה בחקירה, ואני מציע להשאיר את ההרשעה בעבירה זו על כנה.
תוצאה זו מחייבת שינוי גם בעונש, ואני מציע
להעמיד את המאסר הכולל על 24 חודשים, אשר במחציתם יישאו המערערים בפועל, והיתרה על
תנאי, והתנאי יהיה כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי.
ש ו פ ט
השופט ת' אור:
אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי השופט לוי, בדבר
קבלת הערעור וזיכוי המערערים מעבירת השוד. לא הוכח בפני בית המשפט שהתקיפה של
המתלונן על ידם היתה "כדי להשיג את הדבר הנגנב או לעכבו אצלו או כדי
למנוע התנגדות לגניבת הדבר או להתגבר עליה", כנדרש לשם קיומו של
"שוד" כהגדרתו בסעיף 402(א) לחוק העונשין, תשל"ז1977-. בית המשפט
המחוזי קבע מפורשות לא רק שהתקיפה לא נועדה מראשיתה לשם ביצוע גניבה, אלא גם זאת
שהכוונה לגנוב לא התגבשה אלא לאחר מעשה התקיפה. במילים אחרות, התקיפה עמדה לעצמה
והגניבה עמדה לעצמה, ואין לייחס למערערים שתקפו את המתלונן כדי לגנוב.
ספקות התעוררו בליבי לגבי המסקנה כי אין
להרשיע את המערערים בגניבה. על פי הנסיבות, התבצעה הגניבה במהלך שהותם של המערערים
עם המתלונן במאפיה, בסמוך לאחר תקיפתם אותו. על פי העולה מהראיות, שני המערערים
באו למקום ביחד ותקפו את המתלונן, לאחר מכן בוצעה הגניבה ולאחר מכן הם עזבו ביחד
את המקום. שאלתי את עצמי, אם בנסיבות אלה לא עולה המסקנה שהם פעלו ביחד גם בעניין
הגניבה. מה גם, שכמו חברי השופט לוי, אף אני סבור שאין להתערב בממצאיו של בית
המשפט המחוזי, על פיהם הגניבה בוצעה על ידי התוקפים או מי מהם.
בסופו של דבר, הגעתי למסקנה שאין בידינו לקבוע
בוודאות הנדרשת במשפט פלילי מי מהשלושה גנב את הכסף, והאם האחרים היו מעורבים או
ערים למעשה גניבה זה. אשר על כן, אני מסכים שיש לזכות את המערערים מעבירת הגניבה.
מקובלת עלי הנמקת חברי, השופט לוי, להרשעת
המערערים בעבירה של תקיפה בנסיבות מחמירות, וכן בנושא ההקלה בעונש. אשר על כן, אני
מצטרף לתוצאה אליה הגיע.
ש
ו פ ט
השופטת א' פרוקצ'יה:
אני מסכימה לתוצאה אליה הגיע חברי השופט לוי,
ומצטרפת להערותיו של חברי השופט אור.
ש
ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי.
ניתן היום, י' באדר תשס"א (5.3.01).
ש ו פ ט ש ו פ ט
ת ש ו פ ט
העתק
מתאים למקור
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ
פסקי
הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
00059740.O06/אז