פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5962/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5962/11 לפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' סולברג המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים ב-תפ"ח 1365-08-10 שניתנו על ידי כבוד השופטים: י' צבן, מ' מזרחי ו-ר' כרמל תאריך הישיבה: כ"ד בניסן התשע"ב (16.04.12) בשם המערער: עו"ד מיכאל עירוני בשם המשיבה: עו"ד יאיר חמודות בשם שירות המבחן לנוער: גב' שלומית מרדר פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. המערער, יליד 1992, הורשע לאחר שמיעת ראיות במעשה מגונה בקטינה בת משפחה בנסיבות מחמירות ובאינוס ומעשה סדום בקטינה בת משפחה, עבירות לפי סעיף 351(ג)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), בנסיבות סעיף 345(ב)(1) וסעיף 345(א)(1) לחוק; ולפי סעיף 351(א) לחוק בנסיבות סעיף 345(א) ו-347(ב) לחוק. הקטינה היא אחותו של המערער, ילידת 1997. בית המשפט לנוער בבית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיאה השופט י' צבן, והשופטים מ' מזרחי ו-ר' כרמל) שמע ראיות וקבע, בעיקר על סמך עדותה של הקטינה בפני חוקרת הנוער לה מצא סיוע של ממש בגרסת המערער במשטרה, את העובדות הבאות: במהלך שנת 2007 כאשר הקטינה היתה בכתה ד' נכנעה הקטינה לאיומיו של המערער, אשר הפשיט אותה מבגדיה, הורה לה להביא חומר סיכה, למרוח אותו על ידה ולשחק באיבר מינו של המערער. כשהייתה הקטינה בכתה ה' הוא החדיר את איבר מינו לאיבר מינה מספר פעמים, לעתים עם קונדום ולעתים בלעדיו, ובמספר הזדמנויות החדיר את אבר מינו לפיה. בקיץ 2009 דרש המערער מאחותו לקיים עמו יחסים. כשהיא סירבה הוא החל ללטף את גבה ואת חזה. הקטינה ברחה, אך המערער נעל את דלת הבית. הקטינה נעלה את עצמה בשירותים עד שאמם של המערער והקטינה הגיעה. 2. על המערער הוטל עונש של שלוש שנים וחצי מאסר לריצוי בפועל, ושנה וחצי מאסר על תנאי שלא יעבור עבירות מין תוך שנתיים משחרורו. תחילת המאסר היא ביום המעצר, 28.10.2010. הערעור שלפנינו הוא הן לעניין ההרשעה והן לעניין העונש. הערעור על ההרשעה 3. בערעור על הכרעת הדין הועלו שלוש טענות מרכזיות. האחת – שבית המשפט צריך היה לקבוע כי העבירה נעברה בשל מחלת נפש. השנייה – שלא היה מקום לקבוע כי בוצעה חדירה. השלישית – כי אין בנמצא סיוע לעדות המתלוננת בפני חוקרת הנוער, והודעת המערער במשטרה אינה קבילה ולכן אינה יכולה לשמש סיוע. זאת, בשל כך שזכויותיו של המערער הוסברו לו רק לאחר 15 עמודי חקירה, והחקירה התנהלה באופן לא תקין. על פי הטענה, ההודיה אינה הודיית אמת, ועל כן אינה יכולה לשמש סיוע. נציין כי את הטענה הראשונה, בדבר ביצוע העבירה כתוצאה ממחלת נפש, זנח בא כוח המערער במהלך שמיעת הערעור, אך הוא טען לעניין מחלת הנפש של המערער לעניין העונש. נדון אפוא בשתי הטענות האחרות. 4. אשר לטענה כי לא הוכחה חדירה: המתלוננת, שעדותה הוקלטה בוידיאו אמרה דברים ברורים. היא הסבירה, בלשונה, כי המערער הכניס את איבר מינו לתוך איבר מינה אותו היא מכנה "טוטה", והיא מבהירה, בתשובה לשאלה כי זה "דבר שמשתינים בו". הדברים עולים בקנה אחד עם דברים שאמר המערער עצמו בחקירתו. נדגיש כי בניגוד לדברים שאמר המערער בחקירתו, בעדותו בבית המשפט טען שלא היו דברים מעולם. בעדותו התקשה להסביר את ההתאמות בין גרסת המתלוננת לגרסתו שלו במשטרה, וטען כי מדובר ב"צירוף מקרים". לא ניתן אפוא להיבנות רק מקטעים מסוימים שנטל הסניגור מחקירת הקטינה. 5. בית המשפט מצא את הסיוע הנדרש לעדותה המשכנעת של המתלוננת בפני חוקרת הילדים בגרסתו של המערער עצמו במשטרה. כפי שיפורט מיד – לא מצאתי מקום להתערב בהחלטה כי העדות קבילה היא. קבילות ההודעה ומשקלה 6. שותפה אני לביקורת שמתח בית המשפט המחוזי על אופן גביית ההודעה. האזהרה מופיעה רק לאחר כ-15 עמודי חקירה. עם זאת, יודגש כי כאשר מועלה הנושא, משתמש החוקר במילים "כמו שאמרתי לך" הן לגבי האזהרה והן לגבי זכות ההיוועצות בעורך דין. כשעלה נושא ההיוועצות הודיע המערער נחרצות כי הוא אינו רוצה להתייעץ עם עורך דין. כמו בית המשפט המחוזי, סבורה אני שבשל קטינותו של המערער ראוי היה לעמוד על "מיצוי הזכות" להיוועצות בעורך דין. על מעמדה הרם של זכות זו עמד בית משפט זה בעבר (ראו: ע"פ 8974/07 הונצ'יאן לין נ' מדינת ישראל, פסקאות כ'-כ"ח לפסק דינו של חברי השופט רובינשטיין (טרם פורסם, 3.11.2010)). במסגרת זו, עמד בית המשפט על חשיבות כריכתה של ההודעה לחשוד בדבר זכותו להיוועץ בעורך דין, עם ההודעה על זכותו למינוי סניגור ציבורי: "לדידי, במבט צופה פני עתיד, כיון שמדובר בהליך פלילי ובחרותו של אדם – יש להקפיד על כריכת ההודעה על עצם זכות ההיועצות עם ההודעה על אפשרות המינוי של סניגור ציבורי. על אנשי הרשות להודיע על זכות ההיועצות יחד עם אפשרות המינוי במשפט אחד, בשגרת לשון אחת בהירה... נודה על האמת: בעיני חשודים מסוימים – דוגמת אלה שהפרוטה אינה מצויה בכיסם, או אלה שאינם יודעים (או החשים שאינם יודעים) כיצד לבחור לעצמם ייצוג משפטי – הודעה על זכות ההיועצות ללא הודעה על אפשרות המינוי שקולה (ולמצער, כמעט שקולה) כאי-מתן הודעה... הודעה אפקטיבית על קיומה של זכות ההיועצות, חייבת לכלול גם הודעה בדבר אפשרות המינוי של סניגור ציבורי. גם צדה השני של המטבע ברור: ויתור על זכות ההיועצות על ידי חשוד שאינו מודע לאפשרות המינוי אינו ויתור מודע בכל מובן המלה, ויתכנו לכך השלכות גם במישור הקבילות" (שם, בפסקאות כ"ד-כ"ה). כאמור, בענייננו לא עמד החוקר על "מיצוי" זכותו של המערער להיוועץ בעורך דין. ואולם, איני סבורה שבשל כך ההודעה איננה קבילה. החקירה התקיימה כשנה לאחר כניסה לתוקף של תיקון מקיף שנעשה בשנת 2008 בחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 (תיקון 14 לחוק, שנכנס לתוקף בחודש יולי 2009). לאחר התיקון, קובע סעיף 9ט לחוק בלשון ברורה: הודעה לקטין חשוד על זכויותיו בטרם חקירתו 9ט. (א) בטרם ייחקר קטין חשוד, יודיע חוקר לקטין, בלשון המובנת לו בהתחשב בגילו ובמידת בגרותו, על זכויותיו המפורטות להלן, נוסף על חובותיו לפי כל דין כלפי הקטין בהיותו חשוד: (1) זכותו להיוועץ בעורך דין ביחידות ולהיות מיוצג על ידי סניגור, וכן זכאות לפי חוק הסניגוריה הציבורית; (2) זכותו לנוכחות הורהו או קרוב אחר בחקירתו, כאמור בסעיף 9ח. (ב) בטרם ייחקר קטין חשוד עצור שהובא לתחנה או קטין חשוד העצור בהתאם להוראות סעיף 32 לחוק המעצרים, שהובא לתחנה כשהוא עצור, יודיע חוקר לסניגורו של הקטין על חקירתו, ואם אין לו סניגור יודיע כאמור לסניגוריה הציבורית כדי שתבחן את זכאותו לייצוג; בלי לגרוע מהוראת כל דין, אין בהודעה לסניגורו של הקטין או לסניגוריה הציבורית כאמור, כדי לעכב את החקירה. (ג) שר המשפטים, בהסכמת השר לביטחון הפנים, יקבע הוראות בדבר נוסח הודעה כאמור בסעיף קטן (א). מעדות גובה ההודעה עולה (עמ' 166) כי בעת גביית ההודעה כבר היה נוהל חדש, שעדיין לא הוטמע, לא במשטרה ולא בסניגוריה הציבורית. בענייננו הודיע המערער מפורשות כי הוא אינו מעוניין בסניגור. אף שסבורה אני כי יפה היו עושים החוקרים לו הודיעו בכל זאת לסנגוריה והיו ממתינים, הרי נוכח הסיפא של סעיף 9ט(ב) לא אוכל לומר כי החקירה אינה קבילה. כמו בית המשפט המחוזי, התרשמתי כי ניכר במערער כי הוא שלט בעצמו גם בחקירה. אף לא מצאתי ממש בטענה שמדובר בהודאת שווא. ההצטלבות בין תיאוריה של האחות לגרסת המערער, עליה עמד בית המשפט המחוזי, אינה יכולה להיות "צירוף מקרים" כפי שטען המערער בחקירתו. המערער לא יכול היה לדעת מה סיפרה אחותו. על כן בדין קבע בית המשפט כי גרסת המערער בחקירה היא בגדר סיוע לעדות האחות בפני חוקרת הילדים. על כן יש לדחות את הערעור לעניין ההרשעה. הערעור על גזר הדין 7. הערעור על גזר הדין מציף את המתח הקיים בין קטינותו של המערער, ילדותו הקשה ובעיותיו הפסיכיאטריות, לבין שיקולי תגמול והרתעה. אכן, קשה שלא לחוש חמלה כלפי המערער. עם כל זאת, סבורה אני כי בית המשפט המחוזי איזן נכונה בין כל השיקולים שצריך היה לאזן ביניהם, וכי מצבו של המערער גם היום והתנהגותו אינם מאפשרים ללכת לקראתו ולקצר את מאסרו. מדברים מוקלטים שנרשמו מפי שופטי ההרכב עולה כי עוד לפני מתן פסק הדין, הם ביקשו לחפש דרך שתיתן משקל לעקרון השיקום. ואולם, כפי שיבואר, למרבה הצער דרך כזו איננה בנמצא. 8. המערער הוא כאמור יליד 1992. הוריו התגרשו כשהיה רך בשנים, על רקע אלימות. אביו ואמו הקימו, כל אחד בנפרד, משפחה חדשה. למערער יש שני אחים המשותפים לשני הוריו, והוא הבכור ביניהם. המשפחה מטופלת שנים על ידי שירותי הרווחה. המערער שהה עם אמו בעבר במעון לנשים מוכות. היחסים בין המערער ואמו אינם טובים אם לנקוט לשון המעטה והם מורכבים. מן התסקיר שהוגש לבית המשפט המחוזי עולה כי מעת לעת סילקה האם את המערער מן הבית, ואף הוציאה צו הרחקה נגדו. האם חושדת כי המערער עצמו היה קורבן בילדותו לפגיעה מינית, והמערער מכחיש זאת. במהלך השנים נעשו ניסיונות לשלב את המערער במסגרות שונות, ובהם מעונות נעולים, אך המערער מרד והמריד, סרב לטיפולים והביע התנגדות לכל קשר טיפולי. המערער הופנה להערכה פסיכיאטרית אצל ד"ר אהובה רייס, אשר קבעה כי הוא סובל ממחשבות שווא בעלות אופי פרנואידי, שיפוט לקוי, בעיות התנהגות ובעיות רגשיות. בתקופה שלפני מעצרו נטל תרופות שרשמה לו ד"ר רייס והיה שיפור בתפקודו, בעבודה ובקשרים חברתיים. שירות המבחן מסר בתסקיר שהוגש לבית המשפט המחוזי כי נוכח העובדה שניסיונות טיפול במערער בעבר נכשלו, אין כיום מסגרת טיפולית שתוכל לקלוט אותו. אין גם הוסטל המיועד לבגירים הפוגעים מינית. הועלתה אמנם האפשרות שהמערער ישולב במרכז יום בפתח תקווה, אך נמצא כי אף מסגרת זו אינה מתאימה לו כיוון שאין לו מקום מגורים קבוע ואין לו משפחה תומכת שתוכל ללוותו כנדרש. בתסקיר שהוגש לבית המשפט המחוזי צוין כי נוכח העובדה שהמערער מיצה את כל ניסיונות הטיפול הרבים בקהילה ובמסגרות חוץ ביתיות – ממליץ השירות לנקוט בדרכי ענישה ולהטיל על המערער מאסר, שמחד גיסא יתייחס לחומרת העבירות שביצע המערער, ומאידך גיסא יתייחס לרקע הנפשי והמשפחתי המורכב, לגילו הצעיר בעת ביצוע העבירות ולתקופת המעצר הממושכת בה היה נתון. 9. התסקיר אף התייחס לסיכון שהמערער ישוב לפעילות עבריינית בעתיד. במסגרת זו, עלה כי בעת המעצר איים המערער כי ינקום בבני משפחתו. למערער מספר הרשעות קודמות בעבירות אלימות כלפי אמו וצוות המעונות בהם חסה, הוא לא השתלב במסגרות השונות כראוי, ולא הביע מוטיבציה לטיפול במסגרות אלו. בנוסף לכך, המערער לא לקח אחריות על העבירות שביצע, וההליכים הקודמים (לרבות תקופות המעצר) לא הרתיעו אותו. דומה שהתסקיר שהוגש, לרבות ההתייחסות לגורמי הסיכון לחזרה לפעילות עבריינית, לא השאיר למעשה בידי בית המשפט המחוזי ברירה אלא להורות על מאסר. 10. במסגרת הערעור הוגשו תסקיר מעודכן והערכת מסוכנות מעודכנת. מהתסקיר המעודכן עולה כי המערער התקשה לשוחח על העבירות שביצע, אף שהוא מציין כי ידוע לו שמדובר בעבירות חמורות. הוא טען (כפי שנטען בערעור שלפנינו) שמדובר אכן במעשים מגונים, אך לא באונס, וכי המעשים לא בוצעו בשנים לגביהן הורשע. המערער מאשים את אמו הרוצה, לדבריו, להרחיקו מהבית, הוא מסרב לקבל כל טיפול בכלא ובייחוד לא טיפול בעבירות מין. הוא מביע תרעומת על מאסרו הממושך וטוען כי הוא סתם יושב בבית הסוהר. בסיכום התסקיר המשלים ממליץ שירות המבחן להתייחס לשיקולים הבאים: מחד גיסא, חומרת העבירות והתייחסותו של המערער אליהן, ומאידך גיסא, מצבו הנפשי הקשה וקשיי השתלבות שלו במאסר. תמונה דומה עולה מהערכת המסוכנות העדכנית שהוגשה לנו. סיכומה על הערכת המסוכנות הוא הערכה שרמת המסוכנות המינית של המערער הנה בינונית-גבוהה לטווח הארוך. 11. אין ספק שמדובר בהחלטה קשה, שהיתה קשה גם על בית המשפט המחוזי. עניינו של המערער מעורר חמלה. ההיסטוריה שלו קשה. יהא אשר יהא שמה של המחלה או ההפרעה ממנה סובל המערער, אין ספק שיש לו בעיות נפשיות קשות. מה שקשה לא פחות הוא שאין למערער אדם בעולם; מעדותו בבית המשפט המחוזי עלה כי הוא זכה במעצר לעתים לביקורים רק מדודו מצד אביו. אין מוסד טיפולי המתאים למערער. המוסד היחיד שאולי היה בא בחשבון אינו מתאים למערער בהעדר משפחה תומכת. נטיית הלב היא להקל עם המערער ולהפחית מעונשו. עם זאת, לא יהיה זה אחראי כלפי הציבור לאור הערכת המסוכנות לגביו לשחררו ממאסר. על כן לא נוכל להיעתר לערעור. אנו תקווה כי ייעשה בכל זאת מאמץ בין כותלי בית הסוהר לנצל את יתרת תקופת המאסר לטיפול ולשיקום, וכי גם המערער ישכיל להבין, אולי בעזרת סניגורו המסור, כי אי שיתוף הפעולה שלו מזיק רק לו. 12. הערעור נדחה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, י' באייר, תשע"ב (2.5.2012). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11059620_C05.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il