בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט
לערעורים פליליים
ע"פ 5961/99
בפני: כבוד
השופטת ט' שטרסברג-כהן
כבוד
השופטת ד' ביניש
כבוד
השופט א' א' לוי
המערער: אייל
מלכה
נגד
המשיבה: מדינת
ישראל
ערעור
על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 4.2.99 ומיום 14.6.99
בת"פ 119/98 שניתן על ידי כבוד השופטים: ס' ג'ובראן, י' דר, ש' שטמר
תאריך
הישיבה: כ"ז בטבת התשס"א
(22.1.01)
בשם
המערער: עו"ד
סודרי קובי
בשם
המשיבה: עו"ד יהושע למברגר
פסק-דין
השופט א' א' לוי:
1. המערער, אשר בעת האירוע נשוא ערעור זה היה בן
26, הורשע בבית המשפט המחוזי בחיפה בביצוען של שתי עבירות : אינוס באיום בנשק קר,
על פי סעיף 345(ב)(2) של חוק העונשין, ונהיגה ללא רשיון, לפי סעיף 10 בשילוב עם
סעיפים 35 ו62- של פקודת התעבורה.
העובדות שהיוו בסיס להרשעה היו אלו:
המערער הגר בגבעת אולגה, פגש בשעות אחר הצהרים
של אחד מימיו של חודש ינואר 1998, בחדרה, קטינה (להלן: "המתלוננת"),
והציע לה להצטרף אליו לאכול, ומשזו הסכימה ועלתה לרכבו, הוא הסיעה לביתו, בהסכמתה.
ב) השניים נכנסו לחדרו של המערער, וכאשר ביקשה
המתלוננת ממנו שיחזיר אותה לביתה, הוא ביקש ממנה לחכות מעט, ובינתיים עישן מה
שהוגדר בכתב האישום כ-"עלים ירוקים של צמח הקנבוס המכונה גראס". לאחר
שסיים לעשן, הורה המערער לקטינה לפשוט את בגדיה, ומשזו סירבה, הוא נטל סכין ואיים
עליה שידקור אותה ויקרע את מכנסיה. המתלוננת הגיבה בבכי, אך המערער שהיה נחרץ
בדעתו לבצע בה את זממו, הטיל אותה על המיטה, פשט ממנה את מכנסיה ובעל אותה, חרף
תחנוניה של הנערה שיימנע מכך הואיל והייתה בבתוליה.
לא הייתה מחלוקת בין בעלי הדין שהנערה לא צעקה ולא הזעיקה
עזרה.
ג) כאשר עמד המערער להסיע את המתלוננת לביתה, הוא
הוזמן על ידי אחותו ללגום תה ונעתר לכך, כשהמתלוננת הולכת בעקבותיו. לא הייתה
מחלוקת כי במעמד זה לא סיפרה המתלוננת לנוכחים על האונס שבוצע בה, והכל מסכימים כי
היא לא הרבתה לדבר באותו מעמד.
ד) המתלוננת הגיעה לביתה בשעות הערב, כיבסה את
תחתוניה ובגדיה, ולא גילתה דבר וחצי דבר על הקורות אותה לאמה, והביטוי היחיד
למצוקה שאליה נקלעה, היה בכי קצר שבכתה בפני אמה ביום המחרת, וזו סברה שהדבר נובע
מחוסר להיטותה של המתלוננת ללכת לפנימייה בה התחנכה. בשעות הערב של אותו יום,
שוחחה המתלוננת עם חברתה וגילתה לה את הקורות אותה, וזו הזעיקה את העובדת
הסוציאלית של הפנימייה. ביום המחרת הובלה המתלוננת לבדיקה גניקולוגית בבית חולים,
ומשם ועד להגשת התלונה במשטרת ישראל, הדרך הייתה קצרה.
2. כאשר נחקר המערער לראשונה, הוא הכחיש שהכיר את
המתלוננת, וכן שאנס אותה או ששיחק עמה מה שכונה "משחקי מין", ובלשונו
(ראה ההודעה ת15/): "אני לא יודע על מה מדובר ולא זוכר מי זאת דפנה משכונת
פאר... ואני לא זוכר עם מי שכבתי לפני שבוע וחצי".
המערער נחקר לאחר מספר שעות פעם נוספת, ואז
שינה את גרסתו (ראה ת16/). הפעם הוא אישר כי פגש את המתלוננת אשר הסכימה לנסוע
עמו, ולטענתו, כבר במהלך הנסיעה התירה לו לנשקה. בחדרו, שכנע המערער את המתלוננת
לפשוט את בגדיה התחתונים, והם החלו ב"משחקי מין", שבסופם הגיע לפורקן
מבלי שביצע חדירה לאבר מינה. המערער טען כי המתלוננת החלה לבכות, והביעה חשש שהיא
עלולה להרות, אך הוא הרגיע אותה והסביר לה כי הדבר בלתי אפשרי.
המערער הכחיש מכל וכל את הטענה לפיה איים על
המתלוננת עם סכין, וכן הכחיש שכפה את עצמו עליה. על מנת להפריך את הגרסה המפלילה
אשר נשמעה מפיה של המתלוננת, הפנה המערער לעובדה שהיא הסבה עם בני משפחתו ללגום
תה, ולא זו בלבד שלא מחתה בפניהם, אלא אף ביקשה והוא הסכים להסיע אותה לביתה, דבר
שלא הייתה עושה לו חששה מפניו.
3. בית משפט קמא, לו מסורה הסמכות להכריע בשאלות
של עובדה על פי התרשמותו ממהימנות העדים המופיעים בפניו, האמין לגרסתה של המתלוננת
ודחה את גרסת המערער. מלאכתו של בית המשפט בתחום זה אינה קלה, הואיל, ומטבען של
עבירות כנגד המוסר שהן מתבצעות בחדרי חדרים והרחק מעין בולשת, ועל כן ההכרעה היא
על פי רוב בין שתי גרסאות קוטביות, כאשר כל אחד מהצדדים טוען בלהט כי גרסתו-שלו
משקפת את האמת הצרופה.
עם זאת, עולה במקרה זה כמו מאליה השאלה, מדוע
אשה, שעל פי טענת המערער הסכימה לקיים עמו יחסי המין או לפחות "משחקי
מין", גם אם הדבר היה מלווה בהסתייגות ראשונית, עושה תפנית כה קיצונית עד כדי
הפללתו של בן-זוגה לאותם יחסים, בעבירה שעל חומרתה והעונש הכבד שקצב המחוקק לצידה,
נדמה שאין צורך להרחיב את הדיבור. המערער ביקש להניח את דעתו של בית משפט קמא
בטענה, כי המתלוננת חששה שתהרה בעקבות קיום יחסי המין, ומכאן הצורך שמצאה להכין
הסבר שיתקבל על דעת הכל, אם חששה יתממש. המערער הוסיף והעלה בפני הערכאה הראשונה
תמיהות ביחס להתנהגותה של המתלוננת, ועל מרביתן של אותן טענות חזר בא-כוחו של המערער,
עו"ד סודרי, גם בפנינו.
כך לדוגמה טען המערער, כי ניתן ללמוד על
מתירנותה של המתלוננת מהעובדה שהסכימה להצטרף אליו ולנסוע לביתו, אף שהכירו זה
מקרוב. לעניין זה הפנה המערער לכך שהמתלוננת, בעת שנחקרה לראשונה (ההודעה נ1/), לא
אמרה אמת בדבר הנסיבות בגינן הסכימה לנסוע לביתו (הציע לה לאכול), וטענה כי הוא
פיתה אותה לבוא לשם באומרו כי חברתה שוהה אצלו. באותה הודעה הסתירה המתלוננת גם את
האירוח בבית הוריו של המערער, ועל פי הנטען, היה בכל אלה כדי להעיד על כך שהמערער
לא כפה את עצמו עליה, דבר המשתלב גם בכך שהמתלוננת לא צעקה ולא קראה לעזרה גם כאשר
יכלה לעשות זאת.
לבסוף, הפנה המערער את בית המשפט לכך, ש5-
ימים בלבד לאחר קיום היחסים עם המתלוננת, ולאחר שכבר הגישה את תלונתה במשטרת
ישראל, טרחה המתלוננת להגיע ל"פאב" כלשהו, אף שידעה שהמערער נוהג להתארח
שם. כאשר נשאלה על כך בעדותה בבית המשפט, השיבה תשובה תמוהה, לאמור : "אני
יודעת שבדרך כלל הנאשם הולך לשם... ואני כבר רציתי לדעת אם כבר אמרו לו ורציתי
לדעת מה הוא יעשה". (כוונת המתלוננת במלים "אמרו לו" הייתה לכך
שהיא התלוננה במשטרה - א' א' לוי).
4. חרף כל אותן תהיות שהעלו המערער ובא-כוחו, קבע
בית המשפט המחוזי (מפיה של כב' השופטת ש' שטמר), כי עדותה של המתלוננת ראויה
לאמון, ובלשונו (ראה עמ' 10 של הכרעת הדין):
"המתלוננת
הותירה עלי רושם אמין, כמי שמתארת בעדותה את האירועים כהווייתם. ניכר היה במהלך
העדות, כי המתלוננת היא מופנמת, שקטה, חסרת בטחון וביישנית - כפי שתוארה ע"י
המחנכת שלה בפנימייה הגב' אורלב... וכן על ידי הגב' שרמן, הרכזת החברתית בפנימייה
בעדותה... התרשמתי כי התרגשותה ובכיה בעת מתן העדות בפנינו היו כנים ובאו בשל
הניסיון הקשה והטראומתי שעברה... עוד התרשמתי כי המתלוננת התבטאה בצמצום, מבלי
להגזים , ומתוך מטרה לדייק בעובדות שמסרה.
הרושם
הכללי שלי, שהמתלוננת מסרה אמת בעדותה, נוצר, בין היתר, גם בשל כך שהמתלוננת לא
נמנעה למסור בעדותה על דברים, שלא עלו בקנה אחד עם גרסתה. כך למשל הודתה בתחילה כי
שיקרה לגבי נסיבות הגעתה לבית הנאשם עובר לאונס וצאתה משם לאחר האונס, וכדבריה :
'לא סיפרתי את האמת, נכון שהחלטתי לא לספר את האמת'. כך גם מודה המתלוננת כי נכבשה
בקסמיו של הנאשם, כאשר הציע לה להצטרף אליו לנסיעה : 'אני הרגשתי שהוא כמו ידיד
שלי, הוא דיבר איתי כל כך יפה' ".
מנגד, קבע בית המשפט ביחס למערער כי הוא
"שיקר בעדותו. הוא שיקר בטענתו שהמתלוננת נישקה אותו כבר מספר דקות לאחר
תחילת הנסיעה לכיוון ביתו והוא שיקר לגבי הסכמתה לקיום משחקי מין ולגבי כך שבא
עליה באונס. הוא שיקר לגבי התנהגותה החופשית כביכול בסלון בית הוריו, דהיינו
שהתיישבה על ברכיו לפני הוריו, וכי כך שתו תה כשהם מחובקים" (עמ' 12 ל הכרעת
הדין).
בית המשפט המחוזי התרשם כי תשובתו של המערער
בהודעה הראשונה שנרשמה מפיו (ת15/), לגבי היכרותו עם המתלוננת, נועדה להרחיקו
מהמעשה אשר יוחס לו, וזוהי התנהגות מפלילה, שגם אם אין בה, לבדה, כדי לבסס הרשעה,
יש בה כדי להוות אחד מאותם "אותות אמת" בהם נעזר בית המשפט בבואו להכריע
בין שתי גרסאות עובדתיות נוגדות. דברים אלה מקובלים עלינו.
5. במהלך הדיון בפנינו ביקש בא-כוחו של המערער
להתיר לו להגיש ראייה נוספת, אשר לא הייתה בידיו של שולחו במהלך הדיון בערכאה
הראשונה. את אותה ראייה נתבקשנו לקבל על רקע טענתו של השוטר אלמליח בתיק הנוכחי,
לפיה בחיפוש שנערך בחדרו של המערער, נמצאה סכין מתקפלת, אך הוא נמנע מלתפוס אותה.
אלמליח העיד כי מאחר ואביו של המערער טען בפניו כי הסכין שייכת לו, הוא החזירה
לאב. רק לאחר שחזר לתחנת המשטרה, הבין אלמליח כי שגה, והוא חזר לחפש את הסכין, אך
לא מצא אותה.
הראייה הנוספת אותה ביקש בא-כוחו של המערער
להגיש, היא פסק דין של בית משפט השלום לנוער בחדרה, בת.פ. 39/98, בו הביע בית
המשפט ביקורת על דו"ח אחר שערך אלמליח, אותו הגדיר כמסמך שנוסח ברשלנות, ועל
כן הוחלט שלא לקבלו כראייה קבילה.
לא ראינו מקום לעמוד בדרכו של המערער, והחלטנו
להתיר לו להגיש את הראייה הנוספת, אף שעל פי השקפתנו אין בה כדי לסייע לו בהגנתו.
בקורתו של בית משפט השלום לנוער על דרך עבודתו של אלמליח, כבודה במקומה מונח, והיא
משתלבת עם דבריו של אלמליח עצמו בעדותו בתיק הנוכחי, במהלכה הכה על חטאו
כאשר לא עמד על חשיבות הסכין שראה בביתו של המערער כראייה. אך עניין זה לא נעלם גם
מעיניו של בית משפט קמא, שאף הגדיר את התנהגותו של אלמליח כ"חוסר
מקצועיות" ואף "שלומאליות". חרף זאת התרשם בית המשפט שדבריו של אלמליח
ראויים לאמון, הואיל ולא הוכח קיומה של עילה שתניע עד זה לשקר. אדרבא, הוא לא נמנע
מלחשוף את עצמו באור שלילי, לא מחמיא, והרי באותה מידה יכול היה להסתפק באמירה כי
לא מצא סכין כלשהי.
6. ממצאו של בית המשפט המחוזי בעניין אותה סכין,
הוא אחד מממצאים עובדתיים נוספים שנקבעו על ידו על בסיס התרשמותו מהעדים שהופיעו
בפניו, ובראש ובראשונה מעדותם של המתלוננת מחד, והמערער מאידך.
כידוע, אין ערכאת ערעור נוהגת להתערב בממצאים
מסוג זה (ע"פ 4977/92, 5371, ג'ברין נגד מדינת ישראל, פד"י מז, חלק שני,
690, 695), ואף שזה אינו כלל בל-יעבור, ויתכנו חריגים, במיוחד כאשר הממצאים
מתבססים על היגיון וניסיון החיים (ע"פ 190/82, מרקוס נגד מדינת ישראל,
פד"י לז, חלק ראשון, 225, 233; ע"א 497/84, ביטון נגד אמר, פד"י
מא, חלק ראשון, 673, 678), לא סברנו כי המקרה הנוכחי נמנה על אותם חריגים שבהם
התערבותה של ערכאת הערעור נדרשת.
נראה שנקודת המפתח להבנת האירועים בערעור זה,
היא אישיותה המיוחדת של המתלוננת. היא נמנית על קהילת היהודים יוצאי אתיופיה,
שגדלה בבית מסורתי, וחונכה בפנימייה דתית, אך נתקלה גם בפן האחר של החברה
הישראלית, זה המתבטא במפגש בין שני המינים, בבילויים משותפים במקומות בידור וכיוצא
בזה.
המערער חיזר אחרי המתלוננת, וזו לא הכחישה כי
הדבר מצא חן בעיניה, ומכאן נבעה, ככל הנראה, הפתיחות שגילתה כלפיו על אף פער
הגילים שביניהם (כעשר שנים). אך מכאן ועד להבנה כי המתלוננת הביעה נכונות לקיים
יחסי מין, הדרך ארוכה. אכן, הדרך לא אצה למתלוננת לפנות למשטרת ישראל, ורק טבעי
היה שכך יקרה לנוכח סערת הרגשות אליה נקלעה, והחשש שהעולם האחר אליו היא שייכת, זה
המסורתי, השמרן, עלול להגיב על האירועים בדרך קשה, ולהפנות אליה אצבע מאשימה על אף
שהחטא לא רבץ לפתחה.
לאור כל האמור, וחרף המאמצים הרבים והראויים
לשבח, שעשה בא-כוחו של המערער, עו"ד סודרי, לטובת שולחו, לא מצאנו כי בית
המשפט המחוזי הגיע לתוצאה שגויה או כזו אשר תצדיק את התערבותנו. אדרבא, בית המשפט
לא הסתפק באמירה סתמית שהוא נותן אמון בגרסתה של המתלוננת, אלא טרח לנמק, ובפרוט
רב, מה הניע אותו לעשות זאת, תוך התמודדות עם כל אותן סוגיות ותהיות אשר עלו
מהתנהגותה של המתלוננת. אכן, בפני בית המשפט קמא באו ראיות שכללו מידע שטוב היה לו
המאשימה הייתה נמנעת מלהביאו (הדו"ח ת4/ בו הוזכר כי העבירה הנוכחית של
המערער היא "עבירה חוזרת", והדו"חות ת8/ ות9/ בהן הוגדר המערער
כ"בדוקאי"), אך בסופו של דבר לכל אלה לא הייתה השפעה על הכרעת הדין. ולא
למותר להדגיש בעניין זה, כי אותם מסמכים הוגשו ללא התנגדות המערער ובא-כוחו דאז,
וזה האחרון אף טרח לחקור את איש המשטרה שהגיש את ת4/, על מנת להבין מהי אותה עבירה
נוספת אשר יוחסה לשולחו.
לנוכח האמור החלטנו לדחות את הערעור על
ההרשעה, ולמסקנה דומה הגענו גם בסוגיית הערעור על העונש.
על המערער הושתו 8 שנות מאסר, שמתוכן 6 שנים
בפועל, והיתרה על תנאי. כמו כן הופעל, במצטבר, מאסר על תנאי בן 12 חודשים שהוטל על
המערער בחודש אוגוסט 1996, כך שבסך הכל הוא עתיד לשאת, מכוח גזר דינו של בית משפט
קמא, ב7- שנות מאסר.
עונש זה אינו קל, אך כך גם המעשה עליו נותן
המערער את הדין. זאת ועוד, למערער עבר פלילי עשיר, הכולל גם עבירות אלימות, והוא
נשא בעונשי מאסר שונים, אך בכל אלה לא היה כדי להרתיעו, כמו גם המאסר על תנאי אשר
ניצב נגדו, והיותו אסיר ברשיון בעת ביצוע העבירה הנוכחית. בנסיבות אלה לא ראינו
מקום להקלה בעונש, ומכאן התוצאה הסופית לפיה נדחה הערעור על שני חלקיו.
ניתן היום, כ"ז בטבת התשס"א
(22.01.01).
ש ו פ ט
ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט
העתק
מתאים למקור
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ
פסקי
הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
99059610.O05 /רש