צבארנה ואח' נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית ואח'

6 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 59598-01-26 לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופט יחיאל כשר העותרים: 1. אנתצאר צבארנה 2. אחמד צבארנה נגד המשיבים: 1. המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית 2. שר הביטחון עתירה למתן צו על -תנאי תאריך ישיבה: כ"ד שבט תשפ"ו (11 פברואר 2026) בשם העותרים: עו"ד נביל אזחימאן בשם המשיבים: עו"ד מתניה רוזין פסק-דין השופט אלכס שטיין: העתירה שלפנינו מבקשת את ביטולו של צו החרמה והריסה מיום 12.1.2026 (להלן: צו ההריסה או הצו), אשר הוצא על ידי המשיב 1, המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון (להלן: המפקד הצבאי), ביחס לדירת מגורים בקומה השלישית של מבנה בן שלוש קומות הממוקם בנ.צ. 31.61719, 35.11033, בבית אומר, יתיר (להלן, בהתאמה: הדירה או דירת המפגע ו-המבנה), בה התגורר, עובר לנטרולו על ידי כוחות הביטחון, בעקבות הפיגוע הרצחני שביצע יחד עם אחר, וליד מוחמד חליל צבארנה (להלן: המפגע). צו זה הוצא מכוח האמור בתקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, אותה ירשנו מהמשפט הבריטי שקדם להקמת המדינה (להלן: תקנה 119). כאמור בצו, המפקד הצבאי החליט להוציאו הואיל והמפגע ביצע, יחד עם אחר, ביום 18.11.2025, "פיגוע טרור חמור ומשולב שכלל דריסה ודקירה בצומת גוש עציון, בו נרצח אהרן כהן, ז"ל, ונפצעו ארבעה אזרחים ישראלים נוספים" – זאת, אחרי שהמפקד הצבאי שוכנע כי "יש בצעד זה כדי להרתיע מפגעים פוטנציאליים מביצוע מעשי טרור, ולסייע בשמירה על הבטחון, בדגש על בטחון האזור". העותרים הינם דיירי קומת הקרקע והקומה הראשונה במבנה (להלן: דירות העותרים). העותרים אינם קשורים לפיגוע שביצע המפגע, כמתואר בצו. בגדרי עתירתם, אשר הוגשה אחרי מיצוי הליכים, שכללו השגה שנדחתה, טוענים העותרים שורה של טענות המחולקות לשלושה מקבצים: המקבץ הכללי – שכולל בתוכו טענות משפטיות כלליות המכוונות נגד תקפותה ויישומה של תקנה 119. מקבץ הטענות אשר מלינות על אטימת מרחב הדיור של העותרים, מעשה שנעשה בשגגה וללא צו, ואחר כך תוקן על ידי הסרת האטימה. מקבץ הטענות שממקדות את זרקוריהן אל הנזק הצפוי לדירות העותרים כפועל יוצא של הריסתה של דירת המפגע. אדון בטענות אלה לפי סדרן. הטענות המשפטיות הכלליות מדינת ישראל ממגרת פיגועי טרור רצחניים שנכפו עליה ועל תושביה על ידי מגוון של אמצעי מנע חוקיים, ובכללם החרמה והריסה של בית המפגע בגדרי תקנה 119. בית משפט זה קבע, וחזר וקבע, כי תקנה זו אינה מנוגדת לעקרונות החוקתיים של הדין הישראלי, אינה סותרת שום חוק, ואינה מנוגדת למשפט הבינלאומי המינהגי (ראו, מיני רבים: בג"ץ 7961/18 נעאלווה נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקאות 14-13 והאסמכתאות שם (6.12.2018); בג"ץ 8886/18 ג'ברין נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 7 (10.1.2019) (להלן: עניין ג'ברין); דנג"ץ 416/19 ג'ברין נ' המפקד הצבאי לאיזור הגדה המערבית, פסקה 5 (17.1.2019); וכן בג"ץ 5933/23 זלבאני נ' מפקד פיקוד העורף, פסקה 2 והאסמכתאות שם (24.8.2023‏) (להלן: עניין זלבאני)). זאת ועוד: כפי שהזדמן לי להבהיר, בני משפחת המפגע, לרבות אלו שלא היתה להם יד במעשה הטרור הרצחני, אינם בגדר קורבנות של ענישה קולקטיבית – זאת, "מאחר שהפגיעה התוצאתית [בהם], קשה ככל שתהא, טבועה בעצם הסנקציה של הריסת הבית [אשר] איננה שונה מהפגיעה הקשה במשפחתו של עבריין כלכלי, שלא הרג איש, אשר נשלח לכלא וביתו חולט בהתאם לאמור בחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000" (ראו: בג"ץ 144/22 אבו שחידם נ' מפקד פיקוד העורף (19.1.2022) (להלן: עניין אבו שחידם)). לכך יש להוסיף כי לאור לשונה של תקנה 119 – אשר מדברת על מפגע שנמנה על המתגוררים (inhabitants) בבית או בדירה מושא ההחרמה וההריסה – נקבעה הלכה אשר קבעה כי די בקיומה של זיקת מגורים בין המפגע הרצחני לבית או לדירה כדי להצדיק את הוצאתו של צו ההחרמה וההריסה בהיבט הזה (ראו: עניין ג'ברין, פסקה 9; וכן בג"ץ 2322/19 רפאעיה נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית, פסקה 11 לפסק דינו של השופט י' עמית (11.4.2019)). על רקע זה, כפי שהערתי בעניין זלבאני, "אין עוד עמנו מקום להיזקק לטענות הכלליות נגד הפעלתה של תקנה 119 אשר מועלות בעתירות נגד הוצאת צווי החרמה והריסה" (ראו: שם, בפסקה 3). מטעמים אלה, לא אדרש לטענות המשפטיות הכלליות שהעלו העותרים נגד הצו. אטימת דירות העותרים ביום הפיגוע ובתגובה לו, כוחות הצבא אטמו את המבנה כולו – על שלוש קומותיו. האיטום לא היה חוקי: הוא נעשה ללא צו וללא הליך סדור, והמשיבים אינם חולקים על כך. איטום זה הוסר על פי בקשת העותרים כעבור 10 ימים. בעניין זה, אין לי אלא להביע צער על הטעות שקרתה ולציין כי טענות העותרים נגד המשיבים במישור של דיני הנזיקין (ראו: בג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 1 (2006)) תישמרנה. הנזק הצפוי לדירות העותרים כפועל יוצא של הריסתה של דירת המפגע טענות העותרים – אנשים חפים מפשע – באשר לנזק הצפוי להיגרם לדירותיהם בעקבות הריסתה של דירת המפגע מכוונות, בעיקרן, נגד שיטת החבלה החמה, קרי: הריסת דירתו של המפגע באמצעות חומרי נפץ. העותרים טוענים כי מדובר באמצעי מסוכן ובלתי מידתי: לשיטתם חבלה חמה עלולה לפגוע ביסודות המבנה ובדירותיהם. העותרים מגבים את טענתם זו באמצעות חוות דעת הנדסית. המפקד הצבאי גיבש את החלטתו בעזרת חוות דעת מקצועית של מהנדס מנוסה ומומחה להריסת מבנים, רס"ן י.פ. חוות דעת זו העריכה כי ההסתברות לגרימת נזקים קונסטרוקטיביים למבנה ולדירות העותרים הינה נמוכה יחסית. כמו כן, פורטו בחוות דעת זו אמצעים שיינקטו כדי למנוע או, למצער, למזער את הנזקים העקיפים האחרים. בעניין זה, אין לי אלא לחזור על הדברים שקבעתי בעניין זלבאני: "בהינתן מחלוקת מומחים כאמור, ובאין אינדיקציה לכך שחוות דעתו של המומחה הפנימי של הרשות המינהלית – רס"ן י.פ. – שגויה על-פניה, עלינו להשעין את הכרעתנו על האמור באותה חוות הדעת בהתאם להלכה פסוקה הנקוטה בידינו. על הלכה זו הזדמן לי לעמוד במספר הזדמנויות; ואלה הם פרטיה, כפי שסיכמתיהם בבג"ץ 4874/21 אליקים בן ארי בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקאות 30-29 (6.2.2022): '[...] הלכה פסוקה הנהוגה מזה זמן רב בהליכי בג"ץ ובהליכים המתנהלים בפני בתי משפט לעניינים מינהליים פוסלת את חוות הדעת של מומחים פרטיים אשר באים לחלוק על החלטת הרשות המינהלית שנסמכת על עבודתם ועל ממצאיהם של מומחים פנימיים משלה, ככל שחוות הדעת הפרטיות מתיימרות להתערב בשיקול דעתה העצמאי של הרשות, אשר הוענק לה על ידי המחוקק בשל היותה מומחית – אם לא המומחית – בתחומי פעילותה (ראו: עע"מ 6626/18 תעשיית אבן וסיד בע"מ נ' הוועדה הארצית לתכנון ולבניה של מתחמים מועדפים לדיור, פסקאות 17-16 לפסק דיני והאסמכתאות שם (17.12.2019)). הלכה זו סוכמה על ידי השופט ע' פוגלמן באלו המילים: "העדפת חוות דעת מומחה "חיצוני" על פני חוות דעת המקצועית של הרשות המינהלית, אינה מתיישבת עם אופיו של הליך הביקורת השיפוטית." (ראו: עע"מ 2141/09 הועדה המחוזית המשותפת לתכנון ולבניה נ' אחל"ה איכות חיים לתושבי השרון, פסקה 19 לפסק דינו של השופט פוגלמן (17.11.2010); עוד ראו: בג"ץ 1554/95 עמותת "שוחרי גיל"ת" נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נ(3) 2, 21-19 (1996); בג"ץ 7456/09 מידברג נ' בית משפט השלום בראשון לציון, פסקאות 10-9 לפסק דינה של השופטת מ' נאור (21.1.2010); וכן בג"ץ 1255/94 "בזק", החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מט(3) 661, 689-688 (1995); כן ראו: דפנה ברק-ארז משפט מנהלי כרך א 760, ה"ש 128 (2010); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד 453-452, 488-487 (2017)).'" אוסיף ואציין, כפי שציינתי בעניין זלבאני, כי הלכה יסודית זו נסמכת על האמור בפסק דינה המנחה של השופטת ד' ביניש בבר"מ 3186/03 מדינת ישראל נ' עין דור, פ"ד נח(4) 754 (2004), בו נאמר כך: "הגישה העולה מפסק-הדין ביחס למינוי מומחה מטעם בית-המשפט לעניינים מינהליים אינה עולה בקנה אחד עם כללי הביקורת השיפוטית על מעשי המינהל. הדרך שהשופט קמא בחר לילך בה – השוואה בין חוות-דעת המומחה מטעם בית-המשפט לבין חוות-דעת של מומחים אחרים וקביעת העדפתה על פני החלטת הרשות המינהלית – אינה מתיישבת עם אופיו של הליך הביקורת השיפוטית. בית-המשפט המינהלי יבחן בהליך המתקיים בפניו את החלטת הרשות על-פי עילות הביקורת השיפוטית, אך אין הוא משמש ערכאה המחליטה במקום הרשות המינהלית; הוא אינו שוקל את שיקוליה ולא ימיר את שיקול-דעתה בשיקול-דעתו שלו. כל עוד החלטת הרשות אינה חורגת ממתחם הסבירות, כלומר כל עוד מדובר בהחלטה שרשות מינהלית סבירה הייתה יכולה לקבל, לא יתערב בית-המשפט בהחלטה. כך בדרך כלל, וכך במיוחד כאשר הרשות המינהלית משתיתה את החלטתה על בסיס חוות-דעת מקצועיות של גורמים מקצועיים. מקום שהפעילה הרשות מומחים מטעמה, לא ישים עצמו בית-המשפט מומחה, וודאי שלא ימנה מומחה תחתיו כדי להכריע לגופה של מחלוקת מקצועית. אכן, לעולם לכל בעיה יהיו פותרים ופתרונים אחדים. ייתכן אף שבית-המשפט ייטה אחר החלטה המבכרת פתרון זה ולא פתרון אחר. אך בכך אין כדי להביא את בית-המשפט להחליף את שיקול-דעתה של הרשות בשיקול-דעתו. כך בבית-המשפט הגבוה לצדק, וכך כמובן גם בבית-המשפט המחוזי בשבתו כבית-המשפט לעניינים מינהליים, ובכל ערכאה שיפוטית הנדרשת לכללי המשפט המינהלי" (ראו: שם, בעמ' 768-767; אסמכתאות הושמטו – א.ש.). חוות דעתו של רס"ן י.פ. שכנעני כי דרך ביצועו של הצו היא בגדר הרע במיעוטו האופטימלי, בהתחשב בשלושת אלה: הצורך בביצועו של צו ההריסה ביחס לדירת המפגע מהר ככל שניתן, כפי שקבע המפקד הצבאי משיקולי ביטחון והרתעה. הסתברות נמוכה יחסית של פגיעה בקונסטרוקציה של המבנה. הבטחת ביטחונם של מבצעי ההריסה על ידי ביצועו המהיר של הצו. זאת ועוד: כפי שציינתי בעניין זלבאני על יסוד הצהרתם של נציגי המדינה, "המדינה נוהגת לפצות את ניזוקיה העקיפים של הריסת בית או דירה בגין נזקיהם, כל אימת שמדובר באנשים חפים מפשע שאינם קשורים למפגע ולביתו" (ראו: שם, בפסקה 15). חזקה היא אפוא שהמדינה תנהג כך גם ביחס לעותרים דכאן אם אלו ימצאו את עצמם ניזוקים בעקבות הריסתה של דירת המפגע באמצעות חבלה חמה. כפי שציינתי בנוגע לזכויות העותרים במישור של דיני הנזיקין בכל הקשור לאיטום דירותיהם על לא עוול בכפם, גם בעניין זה זכויות העותרים תישמרנה. על יסוד כל האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את העתירה ללא צו להוצאות. אלכס שטיין שופט הנשיא יצחק עמית: אני מסכים. יצחק עמית נשיא השופט יחיאל כשר: אני מסכים. יחיאל כשר שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתן היום, כ"ד שבט תשפ"ו (11 פברואר 2026). יצחק עמית נשיא אלכס שטיין שופט יחיאל כשר שופט