סלימאן אל עוקה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5956/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5956/08 בפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המערער: סלימאן אל עוקה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 22.05.2008 ב-תפ"ח 1037/05 שניתן על ידי כב' השופטים: א' טל, י' אמסטרדם ור' לבהר שרון תאריך הישיבה: י"ט באייר התשע"א (23.5.2011) בשם המערער: עו"ד ויסאם נבואני בשם המשיבה: עו"ד תמר בורנשטיין פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 22.5.2008 בתפ"ח 1037/05, שניתן על ידי מותב כב' השופטים א' טל, י' אמסטרדם ור' לבהר-שרון, במסגרתו הורשע המערער בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. על המערער הושת עונש החובה של מאסר עולם, וכן פיצוי כספי למשפחת הנרצח בסכום של 180,000 ש"ח. 2. על פי המתואר בכתב האישום, בין משפחת המערער לבין משפחת סירחאן - משפחתו של המנוח - קיים סכסוך רב שנים. ביום 17.7.2001 נרצח אחיו של המערער. משפחתו חשדה כי הרוצח הינו מבני משפחת סירחאן. על רקע כל אלה, גמלה בליבו של המערער ההחלטה לרצוח גבר ממשפחת סירחאן, כדי לנקום את מות אחיו. כקורבן נבחר נאיף אבו סירחאן (להלן: "נאיף" או "המנוח"). במסגרת קשר שקשרו המערער ואחרים מבני משפחתו לרצוח את נאיף, עקבו בחודשים דצמבר 2004 וינואר 2005 אחר תנועותיו, על מנת ללמוד את סדר יומו. ביום 12.1.2005 בסביבות השעה 05:00, נסע המערער יחד עם שבעה מבני משפחתו (להלן: "האחרים"), בשלושה כלי רכב שבבעלות משפחת המערער, בדרכם לצומת מסמיה (בני ראם), במטרה לארוב לנאיף אשר נהג לנסוע דרך הצומת הנ"ל בדרכו לעבודה באתר בניה במושב בני ראם. בהגיעם לצומת, ארבו המערער והאחרים לנאיף, כשבאמתחתם כלי נשק ובהם אקדח, סכין קצבים וגרזן. פניהם הוסוו באמצעות כאפיות. משהבחינו בנאיף, נסעו המערער והאחרים בעקבותיו. נאיף הגיע לאתר הבניה במושב בני ראם (להלן: "הזירה") כשבמכוניתו שלושה עובדים תושבי הרשות הפלסטינאית. המערער ויתר האחרים הגיעו אף הם לזירה, כאשר חלקם נותרו בתצפית על מנת למנוע את בריחתו של נאיף. המערער וחמישה מהאחרים רצו לעבר רכבו של נאיף כשהם רעולי פנים ומצוידים בגרזן ובסכינים. המערער היה חמוש באקדח, ויחד עם אחד האחרים דרשו מעובדיו של נאיף להסתלק מהמקום, שכן מדובר בנקמת דם. בשלב זה ברח נאיף, בעוד המערער והאחרים רודפים אחריו. לכשתפסו את נאיף, הסתערו עליו המערער והאחרים וגרמו לו לחבלות קטלניות באמצעות הסכינים והגרזן בהם החזיקו, תוך שהם חוזרים ונועצים בחלקי גופו השונים סכינים, ומשסעים את איבריו באמצעות חבטות גרזן. על פי הנטען, לאחר שחדל נאיף לנוע, שיסף המערער את גרונו כדי לוודא את מותו. לאחר ביצוע הרצח, השליכו המערער ואחד האחרים את הגרזן. המערער הטמין את האקדח במקום מחבוא, ושאר האחרים דאגו להשמדת כלי הנשק, הבגדים והאביזרים ששמשו אותם לרצח. כתוצאה מהמעשים המתוארים לעיל, שוסעו פניו של נאיף, נגרמו לו חתכים ודקירות מרובים בכל חלקי גופו, וביניהם שבעה עשר פצעי דקירה בבית החזה ובבטן, שגרמו לנזק חמור ללב, לותין ולריאות, שהביא למותו. 3. המשטרה ביקשה לחקור את המערער בעקבות אירוע הרצח, אולם המערער לא נמצא בביתו משך תקופה ארוכה, ורק כעבור כ-20 ימים, ביום 31.1.2005, הסגיר עצמו למשטרה. זאת, בתמורה לשחרורם של אביו ואחיו ששהו אותה עת במעצר בחשד לביצוע הרצח. בתחילת חקירותיו הכחיש המערער את מעורבותו ברצח והציג טענת אליבי. עם מעצרו הוכנס המערער לתא מעצר יחד עם מדובב (להלן: "המדובב"). על אף שהכחיש בתחילה כל מעורבות ברצח גם בפני המדובב, סיפר לו לבסוף המערער כי ביצע את הרצח, ואף מסר לידיו פתקים בכתב ידו המתארים פרטים על ביצוע המעשה. זאת עשה, שכן המדובב שיכנע את המשיב שאם ימסור לו פרטים על האירוע, כולל פרטים מוכמנים, יוכל המדובב באמצעות בידוי ראיות ליצור מצג כאילו בוצע הרצח על ידי אדם אחר הנמצא מחוץ לכתלי בית המעצר. לאחר שנודע למערער כי שותפו לתא פעל בשליחות המשטרה וכי הפתקים מצויים בידיה, הודה המערער ביום 6.2.2005 בפני חוקרי המשטרה במעורבותו ברצח, אולם בנבדל מהודאתו בפני המדובב, אמר לחוקרי המשטרה כי ביצע את הרצח לבדו, ואף שיחזר את ביצועו. ביום 7.2.2005 שב המערער וטען כי ביצע את הרצח לבדו. בחקירה נוספת שנערכה לאחר שפגש המערער את עורכת דינו, חל מהפך בעמדתו, ונטען על ידו כי הוא חף מפשע, וכל הודאותיו ניתנו בשל איומים שהופנו כלפיו. במשפטו כפר המערער באשמה, ושב על טענת "במקום אחר הייתי". כן טען כי אין לקבל את הודאותיו שניתנו בפני המדובב ובחקירות המשטרה, שכן אלה ניתנו שלא מרצונו החופשי. הכרעת בית המשפט המחוזי 4. בית המשפט המחוזי דחה את טענות הזוטא של המערער בנוגע לקבילות הודאותיו. נקבע כי ההודאה בפני המדובב אף נתמכת בראיות נוספות. באשר להודאה שנמסרה לחוקרי המשטרה ולשחזור שביצע, נפסק כי מדובר בראיות קבילות, אולם אין הן מהימנות ככל שהן נוגעות לטענת הנאשם כי ביצע את הרצח לבדו. טענת האליבי של המערער נדחתה. נקבע כי המערער היה אחד המבצעים העיקריים של רצח המנוח, וכי אין הוא רק בגדר מסייע. המערער הורשע בעבירת הרצח ונגזר עליו כאמור מאסר עולם, וכן פיצוי בסך של 180,000 ש"ח למשפחת הנפגע. הערעור 5. טענותיו של המערער מופנות בעיקרן כלפי קבילותן של ההודאות שנתן הן בפני המדובב והן בפני החוקרים המשטרתיים. הדברים יורחבו עוד בהמשך אולם ביחס להודאה בפני המדובב טוען המערער כי זו ניתנה מתוך פחד מהמדובב והאימה שהטיל האחרון עליו. באשר להודאתו בפני החוקרים טוען המערער כי הופעלו עליו לחצים כבדים להודות למול החוקרים, וביניהם: איומים כי החקירה בעניינו תעבור לשב"כ, איום במעצרם של בני משפחה נוספים ושלילת זכות ההיוועצות עם עורך דין. עוד קובל המערער נגד דחיית טענת האליבי שהוצגה על ידו ומחדלי חקירה אשר היה בהם לשפוך אור על הפרשה. לבסוף טוען המערער כי אף אם יימצא הוא אשם בדין, הרי שבהיותו במעגל החיצוני של העבירה, יש לראות בו מסייע ולא מבצע בצוותא. המשיבה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. נטען כי דברי המערער למדובב נאמרו מרצונו החופשי, ובשל השיקול להוציא לפועל את תוכנית המצאת הראיות, שהוצעה על ידי המדובב, ובדרך זו להשתחרר ממעצר. באשר להודאה בפני החוקרים נטען כי בנסיבות העניין רשאים היו החוקרים לעכב את המפגש בין המערער לעורכת דינו. כך או כך, הוסף כי די בהודאת המערער בפני המדובב, ובראיות התומכות בה, כדי לבסס את הרשעתו בעבירת הרצח. לגבי טענת האליבי נטען כי נתגלו סתירות מהותיות בין גרסאותיו השונות בחקירות ובבית המשפט, וכי חלק מהעדויות שנשמעו ביחס לטענה זו הינן גרסאות כבושות ומגמתיות. נטען כי בית משפט קמא דן בטענות המערער הנוגעות למחדלי חקירה, ולא מצא כי יש בהן ממש. לבסוף טוענת המשיבה כי המערער שימש גורם משמעותי בתכנית שנרקמה לרציחת המנוח, ועל כן אין מקום לראות בו אך כמסייע לרצח. דיון והכרעה 6. הערעור ניצב על בסיסם של ארבעה טיעונים – א. היעדר קבילות להודאתו של המערער בפני חוקריו; ב. היעדר קבילות להודאתו של המערער בפני המדובב; ג. מחדלי חקירה, קשיים ראיתיים ודחיית טענת האליבי; ולחלופין - ד. היותו של המערער לכל היותר מסייע ולא מבצע בצוותא. אדון באלה כסדרם, תוך פירוט טענות המערער הרלוונטיות. א. היעדר קבילות להודאתו של המערער בפני חוקריו 7. אמנם, על פי רצף ההתרחשויות הודאתו של המערער ניתנה לראשונה בפני המדובב, ואולם לשם הדיון, כפי שיובהר, תידון ראשית הודאתו בפני חוקרי המשטרה. לצורך בחינת טענות המערער, יש צורך לפרט את אשר ארע בחקירה. ממועד מעצרו ביום 31.1.2005 ועד שהתוודה המערער על חלקו ברצח בפני החוקרים, נגבו ממנו ארבע הודעות, במסגרתן הכחיש כל מעורבות ברצח, ואף שמר על זכות השתיקה. ביום 6.2.2005, לאחר שמסר המדובב את דבר התוודותו של המערער בפניו, כמו גם את הפתקים בהם תיאר את אופן ביצוע הרצח כאמור, נערכה למערער חקירה נוספת בנוכחות חוקרי המשטרה והמדובב, אשר היה לבוש בבגדי שוטר וגילם תפקיד משמעותי בחקירה זו. החוקרים סיפרו למערער כי המדובב גילה להם את אשר אמר לו בתא המעצר, וכי העביר לידם את הפתקים. בשלב זה ביקש המערער להיפגש עם עורכת דינו, ואולם החוקר שרייבהנד השיב שהיא לא תוכל להצילו מדברים שאמר. אף שהמערער התעקש לפגוש את באת כוחו, לא שעו החוקרים לבקשתו. המדובב אמר למערער: "השב"כ ייקח אותך... ואם תיפול בשב"כ תהיה בבעיה אחרת". החוקר שרייבהנד הוסיף: "...אתה תפיל את כל המשפחה. אתה דיברת על כולם... תהיה חזק. עכשיו, ספר לי בדיוק מה קרה. תהיה חזק". עוד נאמר למערער "קברת את כל המשפחה", שכן מסר למדובב מידע המפליל אחדים מבני משפחתו. על אף שנאמר למערער כי הוא "ייקבל" את עורכת הדין שלו, הובהר לו כי אין ביכולתה לעזור לו. בשלב זה אמר המדובב למערער: "..השב"כ יאסוף את כל המשפחה שלך קטנים וגדולים... אם אתה רוצה שאני אוריד לך את העניין של השב"כ עכשיו אוריד לך... תדבר על הרצח וזהו. תדבר על עצמך. אל תדבר על אחרים.. תגמור את הסיפור לבד... אם תביא את כל העורכי דין של ישראל לא עוזרים לך.. רוצה לשמוע את הקול שלך בקלטות סולימאן [המערער]? תראה איך הכל מוקלט... אני נשבע לך שאם אגיע לבית משפט כולכם תקבלו מאסר עולם. גם אבא שלכם אתכם. אני אומר לך. יש גם נשים שייכנסו לכלא.. עדיף שתגמור לבד. תדבר על עצמך..". המערער חזר על דרישתו למפגש עם עורכת דינו. בתגובה לדרישה זו אמר החוקר: "...אין לך אף אחד בעולם. אף אחד לא יכול לעזור לך חוץ ממני... היא [עורכת הדין] לא תשב במקומך בבית הסוהר... היא בבית קפה. היא רואה דולרים של סלימאן... רק אני והוא יכול לעזור לך... אני נותן לך עוד הפעם יד ותספר לי רק מה החלק שלך. אני לא אסבך אותך עם אף אחד. רק החלק שלך. תהיה חזק..". הוסבר למערער כי מונעים ממנו להיפגש עם עורכת דינו, שכן הדבר עלול להביא לשיבוש בחקירה. המערער ביקש כי תיכרת עמו "עסקה" לפיה הוא יודה בתמורה לכך שבני משפחתו ינוקו מכל חשד. לכך הגיב החוקר שרייבהנד: "סגור" (ת/38 א' ות/38 ב'). ואכן, בהמשך הדברים, הודה המערער בפני חוקריו: "אני עשיתי את כל התיק הזה לבד. אמרתי ואני חוזר. אני עשיתי את כל התיק הזה לבד. אני מודה שאני עשיתי את זה לבד", תוך שהוא חוזר ומבקש כי יובטח לו שמשפחתו לא תואשם במעשה. הוא אף התנה את ביצוע השחזור במפגש עם עורכת דינו. בתגובה נאמר למערער שוב שעורכת דינו מעוניינת אך ורק בכספו. המערער הוסיף בעדותו בבית המשפט כי נאמר לו שאם ימשיך להערים קשיים יעצרו את אמו ואשתו שתובל לחקירה "קשורה כמו חזיר". חוקר המשטרה ירון ליש לא הכחיש שימוש באותו ביטוי. לבסוף הסכים המערער לבצע את השחזור והוביל את השוטרים למקום האירוע. בחקירות שנערכו לאחר מתן ההודאה, אמר המערער כי כל מה שאמר עד להודאתו בפני החוקרים היה שקר, וכי גרסתו זו, לפיה ביצע את הרצח לבד, היא הגרסה האמיתית. הוא אף מסר פרטים על הסכין והאקדח שבאמצעותם בוצע הרצח. בשלב זה הותר למערער להיפגש עם עו"ד. בחקירה נוספת שנערכה לו לאחר מכן, השיב המערער כי הוא שומר על זכות השתיקה וביקש לשוב ולהיפגש עם עורך דין. הוא הוסיף כי שיקר בנוגע לרצח המנוח ועשה זאת בשל פחדו מאיומי החוקרים כי תפתח נגדו חקירת שב"כ. בחקירה אחרונה זו טען המערער כי הוא "חף מפשע ומוכן להכל, למכונת אמת, מסדר זיהוי, אני חף מפשע, ומה שאמרתי זה שאיימתם עלי בתיק בטחוני ושנעצור את אמא שלך ואשתך". 8. בית המשפט המחוזי דן בטענות המערער לפיהן הופעלו עליו לחצים להודות במעורבותו ברצח על ידי חוקרי המשטרה. בין היתר: כי ייחקר על ידי השב"כ ובני משפחה נוספים יעצרו. טענה נוספת עניינה שלילת זכות ההיוועצות עם עורכת דינו, ואף האמירה כי היא מעוניינת רק בכספו ואינה מאמינה בתיק. בית המשפט קבע שהמערער הודה בפני החוקרים לא בשל הפחד מהאיומים, אלא בשל הרצון לנקות את בני משפחתו ממעורבות באירוע. עוד נקבע שהמערער ידע והושפע מהעובדה ששיחותיו עם המדובב והפתקים שכתב לו מצויים בידי המשטרה, ולכן הדרך היחידה לחלץ את בני משפחתו מחקירה היא הודאה ברצח. על כן, אין באיומים או בהבטחות שניתנו לו משום שלילת רצונו החופשי להודות. הוסף כי האיום בחקירת השב"כ הושמע רק לאחר שהמערער כבר הודה. באשר למניעת המפגש עם עורכי הדין, קבע בית משפט קמא כי צדקו החוקרים משנקטו בגישה האמורה, שכן מפגש בין המערער לעורכת דינו היה משבש קשות את חקירת הרצח. הוסף כי מוטב היה לולא טענו החוקרים כי עורכת דינו של המערער אינה מתעניינת בו אלא רק בכספו. לצד זאת נקבע כי אין בדברים אלה כדי לגרום לפסלות הודאתו. הודגש כי מקרה זה שונה תכלית השינוי מאשר המקרה שנדון בהלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 טור' רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 – להלן: "הלכת יששכרוב"), שם המדובר היה בעבירה קלה של החזקת סם לשימוש עצמי ולא בעבירה של רצח. בית המשפט קיבל איפוא את הודאת המערער בפני החוקרים כראיה קבילה, אולם נתן לה משקל נמוך עקב חוסר הסבירות בכך שהמערער ביצע את הרצח לבדו. 9. כאמור, טיעוני המערער מופנים נגד קבילות הודאתו בפני החוקרים. מפת ההתייחסות לקבילותן של ראיות שהושגו בדרך פסולה שורטטה מחדש על ידי בית משפט זה בהלכת יששכרוב שניתנה בשנת 2006. ביחס להודאת נאשם במיוחס לו, מתווה מפה זו שתי דרכים במסגרתן יש לבחון את קבילותה של ההודאה – הפסילה החקיקתית והפסילה הפסיקתית. הדרך הראשונה צומחת מהקבוע בסעיף 12(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"): "עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה היתה חפשית ומרצון". בראשית דרכו של הסעיף בתחילת שנות השבעים, הושם דגש על כך שהודאה "חופשית ומרצון" עניינה הגנה על אמינותה של ההודאה. לשון אחר – יש ליתן אמון יתר בהודאה שלא ניתנה בכפייה. כלל ההיגיון מובן. בחינת הסעיף באספקלריית זכויות הנאשם זכתה למשקל שונה בין גישות שונות (וראו הלכת יששכרוב בעמ' 509-511). על פניו, על פי מסלול זה טרם הלכת יששכרוב, הודאה שנגבתה מבלי שנשמרה זכותו של הנאשם להליך הוגן, אך הייתה "חופשית ומרצון" – תהווה ראייה קבילה. לאמור, אין הכרח כי אי מתן הודעה כדין לנאשם בדבר זכות השתיקה או בדבר זכות ההיוועצות בעורך דין לבדן תוביל לפסילת ההודאה, אלא, נערך מבחן פרטני באשר להשפעת הפגיעה בזכות הנחקר על חופשיות רצונו ועל משקל ההודאה שמסר. על רקע חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירות, נקבע בהלכת יששכרוב כי הודאה יכולה ותיפסל על פי סעיף 12 לפקודת הראיות אם הוכח כי היא נגבתה תוך "פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומית הרצון ובחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו בחקירה" (הלכת יששכרוב בעמ' 519). ההגנה על רצונו החופשי של הנאשם הפכה לתכלית עצמאית, שפגיעה בה עלולה להביא לפסילת קבילותה של ההודאה. הדרך השנייה לבחינת קבילותה של הודאה, הוגדרה בהלכת יששכרוב כדוקטרינת הפסילה הפסיקתית. נפסק כי בית המשפט רשאי לקבוע כי ראייה במשפט פלילי אינה קבילה, אם הגיע לכלל מסקנה כי הראיה הושגה שלא כדין, ושימוש בה במשפט ייצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן, שלא בהתאם לתנאיה של פסקת ההגבלה. נקבעה בפסק הדין: "נוסחת איזון עקרונית השואפת להשגת פשרה ראויה בין מכלול הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים לשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, ובהם: חשיפת האמת העובדתית, הלחימה בעבריינות וכן ההגנה על שלום הציבור ועל זכויות נפגעי העבירה מחד גיסא; אל מול ההגנה על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו מאידך גיסא" (הלכת יששכרוב, בעמ' 569). נוסחה זו: "תיושם על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתאם לאמות-המידה המנחות עליהן עמדנו. אמות-מידה אלה נוגעות לאופיה ולחומרתה של אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה; למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה; וכן לשאלת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילתה. הדוקטרינה האמורה תהא כללית ומיושמת על כל סוגי הראיות, לרבות הודאות נאשמים" (שם). 10. בענייננו, עסקינן בעבירת הרצח. האינטרס הציבורי לחשיפת האמת ובמלחמה נגד עבריינות זו רב ביותר. זהו אחד המרכיבים באותה נוסחת איזון דלעיל. יש להשתמש בכל דרך ראויה לחשיפת האמת, להוכחת אשמתו של נאשם ולמיצוי הדין עמו. ואולם כאמור, מבלי לפגוע בזכויותיו של הנאשם באופן הנוגד את פסקת ההגבלה המצויה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כלל נקוט הוא מלפנינו כי זכותו של הנאשם להליך הוגן הינה זכות יסוד חוקתית הנובעת מזכותו לחירות ולכבוד (וראו: מ"ח 3032/99 ברנס נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 354, 357; הלכת יששכרוב בעמ' 560). השאלה הרלוונטית בענייננו הינה אם שלילת זכות ההיוועצות, יש בה משום פגיעה בזכותו החוקתית של הנאשם להליך הוגן. סעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996, מגדיר את זכותו של העצור לפגוש את עורך דינו: "(א) עצור זכאי להיפגש עם עורך דין ולהיוועץ בו. (ב) ביקש עצור להיפגש עם עורך דין... יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי". כלל זה לא בא לעולם אך לפני 15 שנים עם חקיקת חוק המעצרים. נזכיר מדברי ראשונים: "משנתבקש עורך דין על ידי נאשם-עציר (או קרוביו) להושיט לו עזרה משפטית, מחובת המשטרה לאפשר לעורך הדין, אם יבקש רשות, להתראות עם העציר בהקדם האפשרי, כדי שיוכל לייעץ לו בדבר זכויותיו ולעזור לו לערוך את הגנתו. המשטרה רשאית שלא לנהוג בדרך זו רק במקרה יוצא מן הכלל ואך כאשר יש בידה סיבה מוצדקת". (דברי הנשיא ש' אגרנט בע"פ 307/60 יאסין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1541). בית המשפט העליון ציין לא אחת כי יש מקום להכיר בגישה הרואה בזכות ההיוועצות כזכות חוקתית, וכי אף אם אין היא מצויה ברדיוס המצומצם של הזכות החוקתית לכבוד, הרי שמעמדה של זכות זו התחזק בהשראתם של חוקי היסוד, גם בהיותה חלק מהזכות להליך פלילי הוגן. בית משפט זה אף קבע כי "זכותו של עצור להיפגש עם עורך-דין זכות יסוד היא לו" (בג"צ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מז(2) 843, 847). בהליך שנדון בע"פ 1301/06 עיזבון המנוח יוני אלזם נ' מדינת ישראל (22.06.2009, להלן: "עניין אלזם"), נקבע בדעת רוב כי יש לזכות את הנאשם מהעבירה המיוחסת לו, מפני שזכות ההיוועצות נשללה ממנו, וכנגזרת הופרה זכותו להליך הוגן. על כן נקבע, בהתאם לנפסק בעניין יששכרוב, כי אין לקבל את הודאתו. באותו מקרה גרמו המדובבים לאלזם לפקפק בעצתו של סניגורו, לרבות הטלת דופי ביושרו המקצועי. כתוצאה מכך, ויתר אלזם על זכות השתיקה והודה במיוחס לו. 11. על יסוד הנפסק בעניין אלזם, קיים מקום לדעתי לפסול את הודאתו של המערער בפני החוקרים. זאת, נוכח מכלול האירועים שאירעו בעת מתן ההודאה, ונבעו רובם ככולם משלילת זכות ההיוועצות. המערער מודע לזכויותיו. הוא מבקש לפגוש בעורכת דינו מרגע כניסתו לחדר החקירה בו נמצאים החוקרים והמדובב. מצוי הוא במצוקה נפשית של ממש. כך עולה מאמרותיו בחקירה באותו שלב וכך אף עולה מהגיון הדברים. מגדל האשליה שנתפר עבורו מתמוטט לנגד עיניו, שכן הוא מודע לתפקידו האמיתי של המדובב, כמעין חלק מצוות החקירה, וזוכר הוא את הדברים שמסר לו. אמנם, ייתכן ובשלב זה מתחיל המערער לכלכל את צעדיו. ועדיין, שב הוא פעם אחר פעם על דרישתו למפגש עם עורכת דינו. החוקרים אינם שועים לבקשתו זו. ואולם אין הם מסתפקים בסירוב גרידא, תוך מתן נימוק ברור ויציב, אלא מגדילים לעשות ומשחירים את שמה של עורכת דינו בפניו, כאחת שלא ניתן לסמוך עליה וכל עניינה הוא בשכר הטרחה – "היא רואה דולרים של סולימאן". כך, תוך יצירת מצג לפיו הוא נותר לבדו, והם-הם העומדים לצידו. מכבש הלחצים על המערער לא נפסק, תוך ניצול רצונו לנקות את בני משפחתו מאשמה. מופנים כלפיו איומים בוטים, לרבות אמירות פוגעניות ביחס לבני משפחתו. המערער – איתן. שב ומבקש לשוחח עם עורכת דינו. משבקשתו נדחית שוב ושוב, נכנע בסופו של דבר המערער ללחצי החוקרים ומודה, ואף זאת – תוך בקשה כי הוא לבדו יואשם במעשים, בהתאם להוראות החוקרים שיספר רק על עצמו ולא על אחרים. עינינו הרואות – לחץ החוקרים על המערער בעל שני ראשים. האחד – הכפשת עורכת הדין. השני – המחיר שתשלם משפחתו אם לא יודה. נאמר לו, כפי שהובא לעיל: "השב"כ יאסוף את כל המשפחה שלך קטנים וגדולים". צוין בפניו שאם העניין יגיע לבית משפט כולם יקבלו מאסר עולם, אפילו האב, ונשים ייכנסו לבית הסוהר. ראש זה מכוון ותוחם את הגירסה שרשאי המערער למסור. הובהר לו כי עליו לדבר אך ורק על עצמו, ולא להתייחס לאחרים "דבר על עצמך ואל תדבר על אחרים". מקבץ הטכניקות שנקטו החוקרים בתיק זה אף עולה על הגישה החקירתית שנפסלה בעניין אלזם. השילוב הדו ראשי על תוכנו – יש בו כדי להצדיק במקרה זה את פסילת ההודאה מכוח דוקטרינת הפסלות הפסיקתית. נפגעה באופן מהותי זכותו של המערער למשפט הוגן. אופיה של הפגיעה מצא את ביטויו בעצמת כוחם של החוקרים נגד יכולתו של המערער לממש את זכות ההיוועצות עם עורך דין במהלך החקירה. 12. יצוין, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתן לפני מתן פסק הדין בעניין אלזם על ידי בית משפט זה. ברם, בשל חשיבות העניין בדבר נימוק אחד המוזכר בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בשאלה מדוע אין לפסול את הראיה חרף פסק דין יששכרוב, מצאתי לנכון להתייחס לנושא. בפסקה 111 לפסק הדין נערכה השוואה בין ענייננו לבין הבסיס העובדתי בהלכת יששכרוב, ובית המשפט המחוזי הדגיש את: "ההבדל המשמעותי לפיו במקרה נשוא "הלכת יששכרוב" הוחשד המערער בעבירה קלה של החזקת חשיש לשימוש עצמי, בעוד הנאשם בפנינו הוחשד בעבירה של רצח, שבביצועה הודה בפני המדובב". שוני זה, בין חומרת עבירת החזקת סם לשימוש עצמי – שם נפסלה ההודאה, לבין עבירת הרצח – שם החליט בית המשפט המחוזי שלא לפסול את ההודאה, היווה שיקול. האם הדבר ראוי? ניתן לטעון כי במסגרת הפסילה הפסיקתית, בגדרה על בית המשפט להפעיל שיקול דעת בהתאם לנסיבות המקרה, יש לחומרת העבירה משקל. עם זאת, התמונה מורכבת יותר. אבהיר כי במקרה הקונקרטי, בשל עצמת הפסול והנפסק בעניין אלזם – הדן אף הוא בעבירת הרצח – ממילא התוצאה המתבקשת לדעתי היא פסילה "פסיקתית" של ההודאה. על כל פנים, מצאתי לנכון להסתייג מהגישה המעניקה משקל ממשי בנוסחת האיזון לחומרת העבירה. ארבעה טעמים לכך. הראשון, אבולוציית הפסיקה היא שככל שבית המשפט מנוסה יותר עם יישום הלכה שנפסקה על מקרים קונקרטיים, יתפתחו מיניה וביה כללים. כך, הכלל בדבר בחינת כל מקרה על נסיבותיו יפנה את הדרך לגישה שעניינה כללים שעשויים להתוות דרך למקרים עתידיים. ראו למשל עניין אלזם והשפעתו הטבעית על תיק זה. בראייה זו, הייתכן לומר כי אסור לשלול באופן מהותי זכותו של נאשם למשפט הוגן, לרבות חקירה הוגנת, בעבירה שהיא עוון, אך מותר לעשות כן בעבירת פשע חמור? ודוק, מוכרת הביקורת על הגישה הנהוגה בארצות הברית בדבר פירות העץ המורעל. למשל האפשרות, ומבלי להידרש ליחס המשפטי היום בארצות הברית לגביה, כי צו חיפוש שדרכו התגלה רובה ששימש ככלי הרצח, יבוטל יחד עם הראיה, בשל טעות ברישום מספר הזיהוי של הנאשם. ברם, ביקורת זו מדגישה מקרים בהם ראייה חשובה בעבירת פשע לא תתקבל בשל חסר טכני. כאן עסקינן בשלילת זכות ההיוועצות עם עורך דין במהלך החקירה – זכות מהותית של נאשם בשלב קריטי בהליך הפלילי – שלב החקירה. השני – אם באיזון עסקינן, ניתן לטעון שהפגיעה ברצונו החופשי ובאוטונומיה של הנאשם, שהובילה להודיה בעבירת רצח – החמורה שבספר העונשין, הן מבחינת הכתם והן מבחינת התוצאה העונשית – מחייבת מתן משקל נוסף למהות הפגיעה. גישה כזו יוצרת מעין "קיזוז" בין חומרת העבירה לבין הפגיעה באוטונומיה. במילים אחרות, דווקא בשל חומרת המעשים בהם הודה המערער בפני החוקרים, היה מקום ליתן דגש רב לשמירה על זכויותיו, ובהן זכותו להיוועץ עם באת כוחו. לנקודה זו אשוב בהמשך. השלישי – עיון בפסק דין יששכרוב משכילנו כי נושא חומרת העבירה בתור שיקול נגד הפעלת הפסילה הפסיקתית, לא היה מקובל על דעת הרוב. כפי שכתבה הנשיאה ד' ביניש: "על-אף הדברים האמורים, לא נעלם מעיניי כי מתן משקל לחשיבות הראיה ולחומרת העבירה המיוחסת לנאשם במסגרת ההכרעה בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, אינו נקי מקשיים. ההתחשבות בשיקולים האמורים עלולה להוביל לידי כך שדווקא בחקירות של פשעים חמורים בהן זכותו החוקתית של הנאשם לכבוד ולחירות ראויה להגנה משמעותית, תפחת ההקפדה על הכללים לניהול חקירה הוגנת ותקינה. בהקשר זה נציין כי בפרשת Collins ראה בית-המשפט העליון של קנדה לכלול את חומרת העבירה בגדר השיקולים הרלוונטיים להפעלת שיקול-הדעת השיפוטי במסגרת סעיף 24(2) לצ'רטר; ואולם, הלכה למעשה נוהגים בתי-המשפט בקנדה ליתן לשיקול האמור משקל נמוך ביותר, והם אינם מתחשבים בו בבואם להכריע בשאלת קבילותן של ראיות שהושגו בניגוד לצ'רטר (ראו: Hogg הנ"ל, בעמ' 932-931; לביקורת על המגמה האמורה בפסיקה הקנדית, ראו: Stribopoulos הנ"ל, בהערת שוליים 229). השאלה באיזו מידה יראו בתי-המשפט בישראל להתחשב בחשיבות הראיה ובחומרת העבירה המיוחסת לנאשם במסגרת הפעלת שיקול-דעתם על-פי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, אינה דורשת הכרעה בעניינו של המערער ואף אותה ניתן להותיר לימים שיבואו" (עמ' 566 להלכת יששכרוב). סבורני כי התקופה של למעלה ממחצית עשור אשר חלפה ממתן הלכת יששכרוב, מאפשרת לבית המשפט להתייחס בצורה ישירה יותר לסוגיית חומרת העבירה כשיקול במסגרת הפסילה הפסיקתית. לגישתי, ניתן לאמץ את הגישה הקנדית דלעיל, ולהעניק משקל מועט לשיקול זה. אולם בפועל, דעתי היא כי יש לנהוג בנדון בגישה אחרת. נוסחת האיזון והבדיקה הקונקרטית, הן המאפיינות את הלכת יששכרוב. זאת באופן הבא: חומרת העבירה הינה חלק מנסיבות המקרה, וגם דרכה יש לבחון את מבחן הפסילה הפסיקתית. לכן, כשמדובר לעיתים בפגיעה מהותית בזכות חשובה, כמו בענייננו, המאפיינים המלווים חקירת רצח ומצבו של הנחקר בעבירה שכזו, עשויים אף להצדיק ביתר שאת את התוצאה של פסילת ההודאה. כך באלזם ולדעתי כך בענייננו. זו התפתחות פסיקתית של הפסילה הפסיקתית. הרביעי - ברובד העקרוני המופשט יותר, נכון להרהר בנקודה הבאה: בית המשפט לא ינמיך את רף הספק הסביר בעבירה חמורה לעומת עבירה קלה. נראה כי החלטה בעניין קבלת ראיות, הנתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, קרי – פסילה פסיקתית של הודאות, קשורה עם מבחן הספק הסביר. זהו לטעמי נימוק נוסף להנמכת המשקל שיוענק לחומרת העבירה במסגרת הכללים הקבועים בהלכת יששכרוב. לשיטתי, האיזון יבוא לביטוי בכך שהלכת יששכרוב תיושם במקרה בו הפגיעה בזכותו של הנאשם לניהול הליך הוגן הינה מהותית, בנבדל מפגיעה שולית או שאינה ממשית. הודאתו של המערער בפני המדובב - קבילות 13. לנוכח הקביעה שהודאת המערער בפני חוקרי המשטרה אינה קבילה, יש לבחון את קבילות הודאתו בפני המדובב. לטענת המערער, לא היה מקום לקבל את ההודאה, שכן זו נמסרה בעקבות לחצים ואיומים שהושמעו כלפיו בתא על ידי המדובב. נטען כי המדובב הציג עצמו כעבריין אלים ורב מעללים, וכמי שיודע פרטים רבים ושונים על המערער ומשפחתו, לרבות היותו של המערער מתנדב במשטרה. נטען כי המדובב לחץ על המערער לגלות לו "סוד" תמורת סוד אחר שחשף המדובב בפניו, שכן המדובב לא משאיר את סודותיו "חשופים בלילה". לעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי אמנם המדובב לחץ על המערער לגלות לו סוד, אולם המערער לא נכנע ללחציו. רק משהשתכנע המערער שהמדובב אינו משתף פעולה עם המשטרה, ולצורך יישום התוכנית שהגה האחרון על מנת לחלצו מהמעצר, גילה לו המערער "סוד" בדמות פרטים על ביצוע הרצח. הוסף כי הצגתו של המדובב כעבריין אלים ובעל ניסיון לא הפחידה את המערער (שכן הלה לא חשף מייד פרטים על הרצח), אלא גרמה למערער להאמין שהמדובב יוכל להטעות את החוקרים. נקבע כי הפרטים הרבים שמסר המערער למדובב סותרים את הקביעה כי חשש ממנו, שכן היה יכול להסתפק במסירת מידע מצומצם. 14. ככלל, הפעלת מדובב בתאו של עצור בחשד לביצוע פשע, הוכרה כתחבולת חקירה מותרת. זאת, כל עוד לא הופרו זכויותיו של החשוד להימנע מהפללה עצמית וכל עוד לא נפגעו הזכות להליך הוגן ושורת עשיית הצדק (וראו סעיף 4 לחוות דעתה של השופטת א' חיות בעניין אלזם, תוך הפניה לחוות דעתו של השופט א' א' לוי; ע"פ 8107/09 אמג'ד דענא נ' מדינת ישראל (27.6.2011), פסקה 27 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן). זאת, בין אם המדובב היה "סביל" לקבלת ההודעה, או פעל באופן אקטיבי לגבייתה. בענייננו, טענת היעדר הקבילות מבססת עצמה על קיומם של איומים ולחצים מצידו של המדובב על המערער. במובן זה, הודאתו של המערער נבעה מפחד, ולא הייתה "חופשית ומרצון". על פי גישה זו של הסנגוריה, הדבר פוגם הן במהימנות ההודאה והן בחוקיות קבלתה. משאלה הם פני הדברים – המחלוקת היא עובדתית - האם אוים המערער אם לאו. בית המשפט המחוזי התרשם מעדותו של המדובב אשר העיד כי לא איים על המערער. כאמור, לגישת המדובב, המערער סיפר לו את פרטי הרצח על מנת שיוכל לעזור בשחרורו. על פי תיאור זה, לא מדובר בלחץ בלתי פוסק אשר המערער כורע תחתיו ומתוודה, אלא ביחס חשדני של המערער כלפי המדובב שמתפוגג לאיטו עד מתן אמון והתוודות לצורך בידוי הראיות. לאחר ששוכנע המערער כי המדובב ב"צד שלו", ויכול להושיע אותו, התוודה בפניו ואף אמר לו: "המערער: ראית כמה בדיקות אני עשיתי לך לפני שדיברת [צ"ל דיברתי] על משהו שאתה [המדובב] מכיר חצי ממנו... עשיתי לך בדיקות שגם אם הייתה מכונת אמת הייתי עושה לך" (מוצג ת/43, אמרה 7). בית המשפט המחוזי עיין בתמלילי השיחות שבין המערער והמדובב, שמע את העדים והגיע לכלל מסקנה כי המדובב לא איים על המערער, ושהאחרון מסר לו את פרטי הרצח מרצונו החופשי. המדובר בקביעות עובדתיות המתבססות על הערכת מהימנות, שלא בנקל תתערב בהן ערכאת הערעור. זאת בנבדל מהודאתו של המערער בפני חוקריו, אשר נפסלה בשל קביעה משפטית – שלילת זכות ההיוועצות. באשר להתערבות בממצאים עובדתיים, כבר נקבע לא אחת: "כידוע, לערכאה הדיונית, אשר בידה הופקדה מלאכת ההתרשמות מהעדים, משפת גופם, מהתנהגותם ומאופן מסירת עדותם, יתרון ברור על ערכאת הערעור, אשר הכלים העומדים לרשותה מוגבלים הם ... נוכח דברים אלו חזר בית משפט זה פעמים רבות על ההלכה שלפיה ברגיל לא נוהגת ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. הלכה זו תקפה ביתר שאת במקרים בהם העובדות נקבעו על יסוד התרשמות ישירה מן העדים ... ברי כי במקרים אלו המשקל הרב שיש להתרשמותה הבלתי-אמצעית של הערכאה הדיונית מהעדים וליכולתה לתור באופן ישיר אחר אותות האמת שנתגלו בעדויותיהם משפיע על היקפה המצומצם של התערבות ערכאת הערעור בממצאיה של הערכאה הדיונית, התערבות שתעשה אך במקרים חריגים ונדירים כאשר נפלה טעות של ממש במסקנותיה ובקביעותיה של הערכאה הדיונית והיא ברורה על פניהם" (ע"פ 4629/09 פלוני נ' מדינת ישראל (18.11.2009)). נכון כי, לערכאת הערעור הסמכות להתערב בממצאיה העובדתיים של הערכאה המבררת. זאת במקרים חריגים ויוצאי דופן, כאשר סבורה ערכאת הערעור כי המסכת העובדתית שנקבעה אינה הגיונית ואינה יכולה לעלות בקנה אחד עם חומר הראיות (וראו למשל: ע"פ 2717/08 פלוני נ' מדינת ישראל (15.4.2010)). המקרה דנא אינו נמנה בגדר אותם המקרים. הדברים אף מתחדדים נוכח העובדה שטענת האיומים נטענה על ידי המערער רק בחקירתו ביום 17.2.2005, דהיינו לאחר שכבר הודה בפני החוקרים כי ביצע את הרצח לבדו. גם בעימות שנערך בין המדובב למערער, לא טען האחרון כי הודה בשל הלחץ שהופעל עליו בתא המעצר. כלל נקוט הוא מלפנינו כי לעדות כבושה יינתן משקל ראייתי מופחת, אלא אם כן ניתן הסבר מניח את הדעת לכבישת העדות (ע"פ 202/56 פרקש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 677; ע"פ 6992/08 ירון כץ נ' מדינת ישראל (12.10.2009)). בענייננו, לא הצביע המערער על הסבר כאמור. משאלה הם פני הדברים, עולה שהודאתו של המערער הינה קבילה כראייה, וצדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי ניתן להשתמש בה לצורך המשפט. הפגמים בחקירת המערער על ידי המשטרה אינם פועלים למפרע על ההודאה לפני המדובב. אין קשר בין ההודאות, ולכן ניתן לנקוט בגישה של "פלגינן הודיה" (וראו והשוו: ע"פ 1776/06 עבאס אל סיד נ' מדינת ישראל, פסקה 11 לפסק הדין ). על כן, יש לדון עתה בטענת המערער, לפיה אין ליתן משקל להודאתו בפני המדובב, וזאת בשל מחדלי חקירה, קשיים ראיתיים ודחיית טענת האליבי. משקל ההודאה בפני המדובב - מחדלי חקירה, קשיים ראיתיים, טענת האליבי 15. קו המערער בעניין זו מופנה כלפי מספר מחדלים וקשיים ראיתיים לטענתו, הפוגעים במהימנות שיש לתת להודאתו בפני המדובב, באופן השומט את הקרקע תחת בניין ההרשעה כולו. ראשית טוען המערער כי נוכח העובדה שהמדובב חלק תא עם אביו ועם אחיו עוואד בטרם חלק תא עם המערער, נחשף המדובב לפרטים מוכמנים אותם גילה למערער, ולמעשה כיוון את עדותו. נטען כי דבר הרצח ופרטים בנוגע אליו היו ידועים לאנשים רבים איתם היה המערער בקשר ממועד ביצוע הרצח ועד מעצרו, ועל כן אין לומר שהפרטים שמסר המערער למדובב הינם בגדר פרטים מוכמנים. ממשיך המערער וטוען כי חדלה המשטרה בבחינת הודעתו של הקב"ט נפתלי שושן, אשר העיד כי ראה את רכבו של המערער בבוקר האירוע, ואף שוחח עימו. נטען כי לא נערך לקב"ט כל מסדר זיהוי לצורך בירור זהות המערער כשותף ברצח. עוד צוין כי נאסר, השותף הנוסף בתא – לא נחקר, ובכך נמנעו מהמערער ראיות שהיה בהן לשפוך אור על נסיבות מסירת ההודאה למדובב. הוסף כי אי חקירתם של עדים נוספים ותפיסת מוצגים שהיו יכולים לשפוך אור על הפרשה, מהווים גם הם מחדל ראייתי. לבסוף נטען כי המערער הזכיר עדי אליבי שראו אותו במקום עבודתו בבית הספר בשעה שאינה יכולה להתיישב עם שעת הרצח – ואולם אלה כלל לא נחקרו, או שנחקרו במועד מאוחר. המשיבה מצידה טענה שלגבי כל חקירה ניתן לטעון בדיעבד כי היה מקום להעמיקה ולהוסיף ולבצע פעולות בדיקה שונות שלא בוצעו. ואולם, על בית המשפט לבחון האם בחומר המוצג לפניו די כדי לבסס הרשעה מעבר לכל ספק סביר. הוסף כי בית המשפט המחוזי דן בטענות האמורות ולא מצא שיש בהן ממש. 16. בית המשפט המחוזי התייחס למחדלים הנטענים. באשר לעובדה שהמדובב שהה במעצר יחד עם אביו ואחיו של המערער קבע בית המשפט המחוזי כי: "הפרטים הרבים שסיפר הנאשם למדובב בכל הקשור לרצח מלמדים על כך שהם נמסרו מרצונו של הנאשם, אף אם המדובב ידע חלק מהפרטים מפי אביו ואחיו של הנאשם, איתם ישב בתא המעצר קודם לישיבתו עם הנאשם. בריבוי הפרטים יש כדי לגרום לי לתת משקל רב מאוד לדברי ההתוודות של הנאשם בפני המדובב, מה גם שהם תואמים ברובם מימצאים שנמצאו בשטח, ודבריהם של עדים שהעידו בפנינו". בהמשך לכך נקבע כי מעיון בתמלילי השיחות עולה כי המדובב ונאסר – השותף השלישי – לא מסרו למערער כל פרט מוכמן בקשר לרצח. הוסף ש"הנאשם לא נקב בשמו של מאן דהוא מהכפר, ולא הביא עדים מבני כפרו שיתמכו בטענתו כי הם סיפרו לו את הפרטים". זאת ועוד, המערער הצביע על מקום האקדח שבו נעשה שימוש במהלך הרצח. אין טענה כי מאן דהוא למעט המערער ידע פרט זה. זהו פרט מהותי שמקהה את חוד טענת הסנגוריה בדבר האפשרות של זיהום בחקירה, אף אם לא נעשה שימוש באקדח ככלי הממית, אלא כאמצעי איום. נקודה זו חשובה, שכן הניסיון המשפטי מלמד שגם המשטרה והפרקליטות מדגישות, ובצדק, כי ככלל עדיף שהמדובב ייכנס לתא "נקי" מידיעת פרטי המקרה ככל שניתן. באשר להיעדר מסדר זיהוי בפני הקב"ט נפתלי שושן, נקבע בפסק הדין כי מסדר זיהוי לא היה בו כדי לסייע, שכן הקב"ט העיד שלא זכר במדויק את פניו של המערער, ושעדותו מתייחסת לרישום מספר הרכב אשר המערער הודה שהיה ברשותו באותו היום. בית המשפט המחוזי אף קבע כי הזמנתם לחקירה של עדים נוספים כפי רצונו של המערער, לא היה בה כדי להוכיח את חפותו (וראו הקביעות ביחס לאח המערער אבראהים ובן דודו שחאדה (פסקה 207 לפסק הדין); חקירת עדי האליבי ובהם ראש המועצה, תפיסת יומן הנוכחות בבית הספר (פסקה 142 לפסק הדין); אי תפיסת סרטון האבטחה ממצלמת תחנת הדלק בצומת קסטינה (פסקה 176 לפסק הדין)). באשר לאי חקירתו של נאסר, הרי שמשקלה של הטענה נמוך. אמנם, לא נגבתה מנאסר הודעה בסמוך למקרה, ואולם – ההגנה כלל לא ביקשה לזמנו לעדות. לא ניתן לטעון כי עדותו של נאסר יכולה הייתה להועיל לקו ההגנה של המערער, וזאת כלל מבלי לזמנו לעדות שהיה בה כדי להוות בסיס מסוים לטענה. באשר לטענת האליבי, נקבע כי העדים שהובאו מקורבים למערער ו"עשו הכל על מנת לחלץ אותו מאשמת הרצח" ולתמוך בגרסתו לפיה היה בבוקר הרצח בביה"ס בו הוא מלמד החל משעה 07:45 לכל המאוחר. בית המשפט המחוזי דחה את עדויות האליבי השונות כבלתי מהימנות, בין היתר בשל סתירות פנימיות ובשל סתירות שלהן עם הודעתו של המערער בקשר להגעתו לבית הספר בבוקר הרצח. כן התרשם בית המשפט כי מנהל בית הספר וסגנו לא זכרו את פרטי יום הרצח לאשורם וניסו "להלביש" התנהגויות ופעולות יום-יומיות על מעשי המערער באותו היום, על אף שאין הם יודעים במדויק את אשר ארע. 17. אין חולק כי בבסיסה של חקירת אירוע פשע, על הרשות החוקרת לפעול לחשיפת האמת. תפקידה אינו רק להאשים, אלא לעיתים לנקות. מלאכת החקירה נועדה גם לצמצם את מספר החשודים, וככל שניתן באותו שלב, להצביע על נחקר שלכאורה עבר את העבירה המיוחסת לו. כמובן, אין המדובר בכלל חדש. כפי שצוין בעניין תורג'מן: "מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו" (ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 466). בעניין שנדון בע"פ 5386/05 בילל אלחורטי נ' מדינת ישראל (18.5.2006) (להלן: "עניין אלחורטי") הציג בית המשפט העליון את המתווה הראוי לבחינתם של מחדלי חקירה והשפעתם האפשרית על תוצאתו של ההליך. נקבע כי משעה שהצביע נאשם על מחדלים שנעשו בחקירתו "בית המשפט צריך לשאול עצמו האם המחדלים האמורים כה חמורים עד שיש לחשוש כי קופחה הגנתו של הנאשם, כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו או להוכיח את גרסתו שלו" (עניין אלחורטי בפסקה ז(2) לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין). אין לבחון כל מחדל ומחדל רק בראיית המיקרו, אלא תוך הסתכלות על מכלול הראיות, על היש והאין בהן. רוצה לומר – מחדלי החקירה נבחנים במישור הראייתי. מחדל הפוגע בראיות התביעה ייזקף לחובתה. מחדל הפוגע בהצגת ראיות הנאשם, יישקל בבחינת האפשרויות העובדתיות הנטענות על ידו (וראו דברי השופט י' קדמי בע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל (25.5.1994)). ויודגש, על אף האמור לעיל, התביעה אינה מחוייבת בהצגת התמונה הראייתית האולטימטיבית, או אפילו את מלוא הראיות הפוטנציאליות. תוצאות החקירה אינן מבוטלות רק מפני שלא מוצו כל הכיוונים האפשריים. כפי שנקבע בעניין אלחורטי "גם אם יכלה התביעה להשיג ראיות טובות יותר, אין הדבר מוביל לזיכוי הנאשם, אם בראיות שהוצגו יש די להרשעה מעבר לספק סביר". עוד נדונה בעניין אלחורטי טענה אפשרית לפיה אם חדלה המשטרה בביצוע החקירה, על בית המשפט לצאת מנקודת הנחה "כי אילו התבצעה פעולת החקירה במלואה, הייתה מביאה לממצא המיטיב ביותר עם הנאשם... ההנחה שמאחורי גישה זו היא, כי מחדלי החקירה פגעו בזכות הנאשם להליך הוגן, ויש לפצות על פגיעה זו על ידי ההנחה העובדתית הטובה ביותר לנאשם". ואולם, נקבע שם לבסוף כי למחדלי חקירה תהא נפקות שכזו רק במקרים חריגים ביותר, כאשר משקלם הינו כה גבוה, עד שהעוול שנגרם לנאשם מצדיק גישה שכזו. בע"פ 4909/02 מדינת ישראל נ' ד"ר בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, נקבע כי פגמים בחקירה יבחנו במסגרתם של שני מבחני משנה מקבילים. הראשון – האם לנוכח מחדלי החקירה הקונקרטיים, היה מוצדק והוגן לפתוח בהליך הפלילי נגד הנאשם. השני – עד כמה השפיעו מחדלי החקירה על הוכחת העבירות המיוחסות לנאשם מעבר לכל ספק סביר. היטיב לסכם השופט א' רובינשטיין בעניין אלחורטי: "אוסיף, כי מערכת החקירה והתביעה צריך שיתנו תדיר אל ליבן, בשל חובת אנשיהן כעובדי ציבור וכ"קציני בית המשפט" – את הצורך במיצוי ראוי של החקירה. ואולם, אין מקום ככלל שיהא חוטא נשכר בשל כך שהרשויות חדלו, אם בסופו של יום הרימו את נטל הראיה". 18. ומן הכלל אל הפרט. למקרא החלטת בית המשפט המחוזי, סבורני כי מקרה זה אינו בא בגדר אותם מקרים חריגים בהם חדלו רשויות החקירה באופן הפוגע בזכותו של הנאשם להליך הוגן. אף אין זה מקרה גבול או מקרה ביניים. התמונה הראייתית שהתגבשה במהלך החקירה, כשבבסיסה עומדת הודאתו של המערער במעורבותו ברצח, הצדיקה את ניהולו של ההליך הפלילי במובן המבחן הראשון שנקבע בעניין בורוביץ. אף המחדלים הנטענים, לא היה בהם כדי לערפל את הוכחת העבירות המיוחסות למערער. הם נדונו ונדחו אחד לאחד. מקבץ המחדלים הנטען אינו מאפיל את בהירות התמונה העובדתית עד כדי קיומו של ספק סביר. נוכח האמור, דין טענותיו של המערער לעניין מחדלי החקירה להידחות. עוד ביחס למשקל ההודאה. יש להידרש לסוגיה אשר לא הועלתה על ידי הסנגוריה, ובצדק מבחינתה, כי הודאת נאשם נבחנת על פי המבחן הפנימי והחיצוני (ראו ע"פ 774/78 יוסף לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 228). נקבע, כי קיים קשר גומלין בין תוצאות שני המבחנים. בראייה של המבחן הפנימי, ההודאה לפני המדובב איתנה בשל הפרטים הרבים והקוהרנטיות המצויה בגרסה. לכך יש להוסיף שחלקים מההודאה נכתבו בכתב ידו של המערער. באשר למבחן החיצוני, די להפנות לפרטים המוכמנים שנמסרו על ידי המערער, ובראשם – מקום הימצאות האקדח. התשתית העובדתית הוכחה כדבעי על פי הראיות שהוגשו, והעיקר שביניהן הוא הודאת המערער לפני המדובב. תפקידו של המערער בביצוע הרצח 19. לחלופין טוען המערער, כי שגה בית המשפט המחוזי משקבע כי הינו מבצע בצוותא, אף על פי הממצאים העובדתיים שנקבעו. נטען שאם ייקבע כי הודאת המערער מול חוקריו אינה קבילה – וכך נקבע לעיל - חלקו של המערער הוא לכל היותר מסייע. ביחס להודאתו בפני המדובב, הרי שחלקו בתוכנית העבריינית הייתה בהסעת שניים מהמשתתפים ברצח למקום האירוע, ואיום על הפועלים שעבדו יחד עם המנוח לבל יתערבו. במובן זה, נטען כי המערער לא לקח חלק במעשה הרצח עצמו, אלא רק במעשים הנלווים לו. קרי, מסייע ולא מבצע בצוותא. בית המשפט המחוזי קבע כי המערער היה שותף פעיל בתוכנית שנרקמה להמתת המנוח. נקבע כי המערער הסיע למקום האירוע מעורבים ברצח, אפשר את הרצח בכך ש"סילק" את המפריעים מהאיזור ואף וידא את מותו של המונח בדקירת סכין ליד גרונו. נפסק שהכוונה הפלילית של המערער, ביחד עם התנהגותו זו, ממלאת את התנאים להגדרתו כמבצע בצוותא, ולא רק כמסייע לרצח. 20. על מנת לדון בסוגיה הנ"ל, יש לבחון ראשית את תוכן הודאת המערער לפני המדובב. בשיחה שנערכה בין השניים בתא המעצר ביום 4.2.2005, סיפר המערער על חלקו בביצוע הרצח (ת/28 ב'). למחרת מסר המדובב לחוקרים הודעה בדבר התוודותו של המערער בפניו. לצורך הדיון, יובאו הקטעים הרלוונטיים מהודעה זו המתארים את חלקו של המערער: "סלימאן אמר שיספר לי בדיוק על מקרה הרצח והתחיל לכתוב לי על ניירות... שהם היו שלושה אנשים בתוך הרכב שלו [טויוטה] – איסמעיל מוחמד וסלימאן... [סלימאן] אמר לי שבכניסה לצומת קסטינה... היה אחד יהודי צולע ליד איזו מסעדה שביקש מהם תעודת זהות [הקב"ט נפתלי שושן]... עצרו הטויוטה אחרי שראו את אבו סירחאן [המנוח] מוריד שלושה פועלים מהשטחים... אבו סירחאן ראה אותם וברח איזה 15-20 מטר... ירדו שלושה אנשים מהמזדה – איברהים, חאלד וסאלח קפצו על אבו סירחאן ואז באו הפועלים מהשטחים רצו להתערב. סלימאן שלף אקדח עליהם, איסמעיל שלף סכין. איסמעיל אמר לשלושת הפועלים מהשטחים שזו נקמת דם ושאף אחד לא יתערב וסלימאן ואיסמעיל הלכו אחרי שמוחמד רדף אחרי אבו סירחאן... כשהם הגיעו סלימאן ואיסמעיל ראו את אבו סירחאן כבר מת הוא חושב, כי הוא שכב עם עיניים פתוחות. סלימאן אמר לי שראה בפה בלסת של אבו סירחאן מכות של גרזן וגם ברגליים שלו ודקירות שלוש דקירות בצד שמאל בחזה שלוש דקירות בצד ימין בחזה, ואז סלימאן תפס את הסכין ונתן לאבו סירחאן עוד דקירה ליד הגרון... סלימאן בדק את הדופק של אבו סירחאן עד שהשתכנע שהוא מת ואז הם עזבו אותו. שאלה: האם סלימאן אמר לך שידע שהם הולכים לרצוח את הבנאדם ממשפחת אבו סירחאן כאשר יצא מהבית? תשובה: כן הוא אמר לי שמתוך לחץ של המשפחה הם סגרו מראש שביום הזה הם הולכים לרצוח אותו והם תכננו את זה עוד יום קודם וסלימאן עצמו גם אמר לי שעקב אחרי אבו סירחאן כבר כמה ימים לפני הרצח...". להלן יובא גם חלק מתמליל השיחה שבין המערער למדובב בתא המעצר. התמליל עצמו ארוך ומפורט יותר, ואולם יש לציין כי חלקים רבים ממנו לא פוענחו, ובאותם הקטעים מופיעה ההערה "לא נשמע". על רקע זה יודגש כי הצגת האמרות בתמליל, מלמדות את מידת מעורבותו של המערער בתכנון הרצח. "המערער: האיש הזה, אנחנו (לא נשמע) האיש הזה היה מביא אנשים מהשטחים ... המערער: הוא בא לעבודה בשבע... המדובב: שבע בבוקר? המערער: (לא נשמע) עשינו לו מלכודת (לא נשמע) שלושה רכבים. שלושה רכבים... ... המדובב: כמה הייתם באוטו? המערער: שלושה.. ... המערער: כן. הוא נכנס, ראה אותנו וברח. הוא (לא נשמע) בין העצים. פה יש כביש ראשי, הוא נתפס פה. האוטו השני ירד אליו (לא נשמע) המזדה. ... המערער: ...האוטו השני מהמזדה. במזדה היו שלושה ואנחנו שלושה אז שישה סך הכל, הבנת? ... המדובב: אתם יעני הייתם איפה שאלה מהשטחים? המערער: אהה". לצורך השלמת התמונה, יובאו גם דברים שאמר המדובב בעדותו בבית המשפט: "המדובב: [המערער] אומר לי אני תכננתי את זה לפני כן, הייתי בא תמיד מסתכל על השטח, מסתכל עליו איך הוא מוריד פועלים איך מעלה פועלים באיזה שעה מגיע לשטח... ש: עכשיו תגיד לי בבקשה, הוא אמר לך ביום של הרצח הם יצאו. מי יצא, כמה אנשים, איך? לפי מה שהוא סיפר. המדובב: יצא עוואד ועוד אחד בג'יפ והוא [המערער] ועוד שניים בטויוטה ועוד שלושה אנשים במאזדה. אלו שבמאזדה הם שהלכו רצחו. הוא ועוד שניים עם הטויוטה היו, הלכו לשטח של העבודה ראו את הפועלים... אמרו לפועלים שאף אחד לא יתערב. אלו שבמאזדה רדפו אחרי אבו סרחאן [המנוח] ודקרו אותו עם הגרזן נתנו לו מכות...". למקרא האמור אכן מצטיירת התמונה שהמערער לא היה שותף דומיננטי למעשה הרצח הפיזי של המנוח. באשר לעדות המדובב לפיה המערער דקר את המנוח בגרונו, טוען הסניגור שככל שהדבר בוצע, אין לשלול מצב שפעולת דקירה זו נעשתה כבר לאחר שהשיב המנוח את נשמתו לבורא. מעבר לסוגיית נטלי ההוכחה במרקם עובדתי זה, הרי שעל פי אמרותיו, יוצא שהמערער עבר עבירה של ניסיון לרצח. ברם, אין צורך בדקדוקים אלה כדי לסווג את מקומו של המערער על ציר המעשה הפלילי. הווה אומר, יש לבחון האם פעולותיו של המערער מסווגות אותו כמבצע בצוותא של העבירה, או שמא כמסייע לביצועה בלבד. 21. סעיף 29 (ב) לחוק מגדיר מבצע בצוותא: "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". סעיף 31 לחוק העונשין קובע מיהו המסייע: "מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע". לא בכדי קודם סעיף המבצע בצוותא לסעיף המסייע בחוק העונשין. ניתן להתייחס לראשון כ"אב מלאכה" ואל השני כ"תולדת מלאכה". רוצה לומר – מבצע בצוותא הינו מטבעו סיווג רחב יותר ואילו המסייע מהווה סיווג מצמצם לעומתו. לכן, ייתכן מצב בו מבצע בצוותא יעשה מעשים שיענו על דרישות עבירת הסיוע, אולם אין בכך כדי להוציאו ממעגל הסיווג החמור יותר של הביצוע בצוותא. כתמיד, עת עסקינן בשני סיווגים המהווים מעין רצף של עליה בחומרה – על ציר המעורבות בדבר עבירה - נוצר קושי בבחינת מקרי התפר. כאן אין אנו ניצבים על הגבול. מעשיו של המערער מצויים בצורה ברורה בתחומי הביצוע בצוותא. בע"פ 3353/03 עמר עבדל האדי סלימאן נ' מדינת ישראל (5.9.2005) (להלן: "עניין עמר") הוגדרו מספר מבחני עזר להגדרת מבצע בצוותא. ככל שהמדובר ביסוד הנפשי, על המבצע בצוותא להיות בעל יסוד נפשי הצריך לביצוע העבירה המושלמת, ובהידרש כוונה מיוחדת – אף כוונה שכזו. ביחס ליסוד העובדתי, הוצע "מבחן השליטה", במסגרתו יוחזק נאשם כמבצע בצוותא ככל שקיימת לו שליטה על ביצוע העבירה, אשר בהיעדר תרומתו תתבצע באופן שונה מן המתוכנן. מבחן זה אינו עומד לבדו. עוד הוצג "המבחן הפונקציונאלי" על פיו "מבצע בצוותא הוא מי שנוטל חלק ב'ביצוע' העבירה, על ידי עשיית מעשה המצוי, על פי טיבו, במעגל ה'פנימי' של ביצוע העבירה" (ע"פ 5206/98 עבוד נ' מדינת ישראל פ"ד נב(4) 185). אבחנה נוספת שהובאה בעניין עמר עוסקת בתרומת הנאשם לביצוע העבירה – באם התרומה הינה משנית, יש לראות בו כמסייע בלבד. בע"פ 4693/01 מדינת ישראל נ' אנטולי בביזאיב, פ"ד נו(5) 580 נקבע כי המבצעים בצוותא הינם: "שותפים המהווים גוף אחד הפועל להשגת מטרה משותפת באופן שכל אחד מהם אחראי להתממשות התוצאה שהייתה בבסיס ההסכמה המשותפת לפעול". לשון אחר, כל אחד מהמבצעים מהווה זרוע של מכונת הפשיעה. ניתוק של הזרוע יפגע באופן ממשי בפעולת המכונה, ובהוצאת התוכנית לפועל. המדובר בישות עבריינית אחת, שבבסיסה מעין "סוכנות". הגדרתם של "עושי המעשה" יוצרת זהות בין מעשיהם ומשליכה מחלקו של כל אחד על האחרים (ע"פ 4115/08 מדינת ישראל נ' אבנר גלעד (24.1.2011)). בהשאלה מספרו של אלכסנדר דיומא, מדובר במעין פרפראזה עצובה על גישתם של שלושת המוסקטרים "כולם בשביל אחד – אחד בשביל כולם". זאת ביחס למעשה הפלילי. גוף אחד מבצע עבירה, אך יישום התכנית יכול לדרוש חלוקת תפקידים. למשל, בין המחזיק באקדח במהלך שוד בנק, בין תופס הכסף ובין מאבטח הזירה. חברי השופט ס' ג'ובראן היטיב להבהיר את הנקודה בע"פ 6084/02 סטניסלב שטוחין נ' מדינת ישראל (5.10.2006): "עוד נקבע אשר למבצעים בצוותא, כי השתתפות בביצוע העבירה אינה מחייבת נטילת חלק בעשיית מעשה העבירה, אלא יכולה לבוא לידי ביטוי בתכנון ובניהול הפעולה שבמסגרתה מתבצעת העבירה... "השתתפות" בביצועה של עבירה אינה מחייבת נטילת חלק ב"עשייה הפיזית" של מעשה העבירה גופו דווקא ויכולה היא לבוא לכלל ביטוי בתכנון הביצוע ובניהול הפעילות שבמסגרתה מתבצעת העבירה. אשר-על-כן, מקום שכמה בני-אדם חוברים יחד לביצועה של עבירה, כאשר לכל אחד מהם "תפקיד" בביצוע - נושא כל אחד מהם באחריות לביצועה כ"מבצע בצוותא", ואין נפקא מנה, מהו אופיו של ה"תפקיד" שאותו הוא ממלא במסגרת ביצועה של העבירה". 22. המסגרת הנורמטיבית סוללת את הדרך למסקנה, כי בעובדות המקרה המערער אינו בגדר מסייע בלבד, אלא נכנס הוא בגדרי המבצע בצוותא. הבוחָן אינו אם תפקידו של המערער נוטה לסיווג מוכר וברור, אלא מה עולה מהתמונה הכללית של מעשיו. המערער אבטח את הזירה ואיים בנשק על עובדיו של הקרבן לבל יתערבו. אין לשכוח גם את מעורבותו בתצפיות שנעשו על הקרבן וחישוב דרך הילוכו. כאמור, היה הוא שותף פעיל בתכנית שנרקמה ואף וידא את מותו של המנוח בדקירת סכין ליד גרונו. עולה איפוא שהמערער עמד בליבת התכנית, ורחוק הוא מלהיות דמות משנה. זאת ללא קשר אם דקר את המנוח לפני מותו או אחריו. הוא הפגין אחריות להשגת היעד. מודע הוא לתכנית, והשתתף בה באופן פעיל בחלקים שונים (וראו ע"פ 5686/07 משה בסטיקאר נ' מדינת ישראל (17.2.2011). הפעולות שעשה מצויות במעגל הפנימי של ביצוע העבירה. הוא מילא תפקידים חיוניים על מנת להוציא את התוכנית לפועל. המסקנה היא איפוא שהמערער ביצע את עבירת הרצח בצוותא עם שותפיו, בכוונה תחילה. סוף דבר 23. עבירת הרצח על רקע נקמת הדם מוזכרת עוד במקרא: "וַיָּשָׁב אַבְנֵר, חֶבְרוֹן, וַיַּטֵּהוּ יוֹאָב אֶל-תּוֹךְ הַשַּׁעַר, לְדַבֵּר אִתּוֹ בַּשֶּׁלִי; וַיַּכֵּהוּ שָׁם, הַחֹמֶשׁ - וַיָּמָת, בְּדַם עֲשָׂהאֵל אָחִיו" (שמואל ב', ג', כ"ז). לדאבון הלב, רקע זה לעבירות המתה לא נכחד עם השנים. היום, כמו אתמול, אין הרקע יכול להכשיר את התוכן המזעזע של לקיחת חייו של אדם. כפי שציין חברי השופט ס' ג'ובראן: "אין כל מקום לקבל את התנהגותו של המערער כחלק מנוהג תרבותי מסוים. התנהגות שכזו ראויה לכל גינוי ודורשת מאסר ממושך ומרתיע, וזאת על מנת שידע כל מי שנוטל לעצמו את החרות לנהוג באלימות ולפגוע בקדושת החיים, כי הוא ישלם על כך בחרותו". (ע"פ 10358/08 איסמעיל אזברגה נ' מדינת ישראל (16.3.2010). המציאות מלמדת כי יש להתמיד במלחמתן של רשויות אכיפת החוק ברצח על רקע נקמת הדם. התקווה היא כי מאמץ זה יסייע בקטיעת מעגל הדמים הטראגי העוטף מקרים מסוג זה. מעגל שאין בו לא צדק ולא משפט. נוכח האמור הייתי מציע לחברי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: 1. לאחר שעיינתי בחוות דעתו המקיפה והמלומדת של חברי השופט הנדל, החלטתי לצרף דעתי הן להנמקה אותה פירט והן לתוצאה אליה הגיע, ולפיכך גם לדעתי יש לדחות את הערעור. מצאתי לנכון להדגיש שתי סוגיות בהן דן השופט הנדל: פסילת הודאת חשוד מחמת מניעת מפגש עם עורך דין תוך השחרת שמו של עורך הדין; וכן המשקל שיש לייחס, אם בכלל, לחומרת העבירה במסגרת מלאכת האיזון לפי דוקטרינת הפסלות הפסיקתית. 2. השופט הנדל קבע בחוות דעתו כי יש מקום לפסול את הודאתו של המערער בפני חוקריו שכן זו נגבתה תוך מניעת מפגש עם באת כוחו והשחרת שמה שעה שהופעלו על המערער לחצים ובהם גם איום כי עניינו יועבר לחקירת השב"כ וכי בני משפחתו הנוספים, לרבות הנשים, יעצרו ובהמשך אף ירצו עונשי מאסר ממושכים. מניעת המפגש בין המערער לבין עורכת הדין נומקה על ידי המשטרה בחשש לשיבוש החקירה. 3. יש לשוב ולחזור על מושכלות ראשונים שצריכים להוות נר לרגליהם של גורמי החקירה. כידוע, הזכות הבסיסית להיוועץ בעורך דין במסגרת החקירה המשטרתית הינה אחת מזכויות היסוד של הנחקר [בג"ץ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד מז(2) 843, 847 (1993); בג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 746, 761 (2004); ע"פ 1094/07 דדון נ' מדינת ישראל, (טרם פורסם, 3.7.2008), סעיף כ"א]. לא זו בלבד שזכות זו הודגשה בפסיקתו של בית משפט זה חזור והדגש, אלא שהיא אף עוגנה בחוק באופן שלא מותיר ספק באשר לחובתן של רשויות החקירה לכבדה ולקיימה ככתבה וכלשונה. כך, סעיף 34 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים), שכותרתו "זכות העצור להיפגש עם עורך דין", קובע את חובת המשטרה לאפשר לנחקר את מימוש זכותו להיוועץ עם עורך דין תוך הגדרת חריגים מצומצמים לעיכוב מימושה של זכות זו: "34. (א) עצור זכאי להיפגש עם עורך דין ולהיוועץ בו. (ב) ביקש עצור להיפגש עם עורך דין או ביקש עורך דין שמינהו אדם קרוב לעצור להיפגש עמו, יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי. (ג) פגישת העצור עם עורך הדין תיעשה ביחידות ובתנאים המבטיחים את סודיות השיחה, אולם באופן המאפשר פיקוח על תנועותיו של העצור. (ד) נמצא העצור באותה עת, בעיצומם של הליכי חקירה או של פעולות אחרות הקשורות בחקירה, באופן שנוכחותו נדרשת כדי להשלימם, ועריכת הפגישה עם עורך הדין ללא דיחוי, כאמור בסעיף קטן (ג), מחייבת את הפסקתם או את דחייתם למועד אחר, והקצין הממונה בדרגת רב פקד ומעלה (להלן בסעיף זה – הקצין הממונה) סבר כי הפסקתם או דחייתם עשויה לסכן, באופן ממשי, את החקירה, רשאי הוא להורות בהחלטה מנומקת בכתב, שפגישת העצור עם עורך הדין תידחה לזמן הנדרש כדי להשלים את הפעולה, ובלבד שההפסקה לא תעלה על שעות ספורות. (ה) סבר הקצין הממונה כי פגישת העצור עם עורך הדין עלולה לסכל או לשבש מעצרם של חשודים נוספים באותו ענין, למנוע גילוי ראיה או תפישת דבר שהושג בקשר לאותה עבירה, רשאי הוא להורות, בהחלטה מנומקת בכתב, שהפגישה תידחה לתקופה הנדרשת, ובלבד שהיא לא תעלה על 24 שעות משעת המעצר. (ו) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי הקצין הממונה בהחלטה מנומקת בכתב להורות שלא לאפשר פגישת עצור עם עורך דין, לתקופה שלא תעלה על 48 שעות משעת המעצר, אם שוכנע שהדבר דרוש לשם שמירה על חיי אדם או לצורך סיכול פשע, או שהדבר כרוך בעבירת בטחון והתקיימה עילה מהעילות המפורטות בסעיף 35(א); אין בהוראות סעיף קטן זה כדי לגרוע מזכותו של עצור, שביקש זאת, שתינתן לו הזדמנות סבירה להיפגש עם עורך דין לפני שיובא לבית המשפט בענין מעצרו" [והשוו: סעיף 35 לחוק המעצרים בעניין עצור בעבירות ביטחון). 4. נראה כי אין מקום להכביר במילים אודות זכותו של כל אדם להיוועץ בעורך דין ובפרט כאשר הוא נחשד בפלילים. תפקידו של הייצוג המשפטי בהליך הפלילי הוא למנוע פגיעה בהליך הוגן תוך העמדת הנחקר על זכויותיו. בע"פ 1301/06 עיזבון המנוח אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.6.2009) (להלן: עניין אלזם) עמדתי על חשיבות היחס והקשר שבין הלקוח לבין עורך דינו ועל כך שפסיקתו של בית משפט זה הכירה בכך שלכל אדם עומדת הזכות להיות מיוצג בידי עורך דין על פי בחירתו. על חוקרי המשטרה לכבד זכות זו ולאפשר הגשמתה ללא הצבת מכשולים שלא לצורך תוך ניצול לרעה של סמכויות שהוקנו להם בחוק לדחות את מועד הפגישה בין הלקוח לבין עורך דינו. ברי, כי מנקודת המבט המשטרתית ישנו אינטרס לדחות ככל הניתן את מועד ההיוועצות בין הנחקר לעורך דינו. ודוק, המחוקק הגביל את שיקול דעתה של המשטרה בדחיית מועד מימוש זכות ההיוועצות ועל המשטרה לכבד את הוראת המחוקק. לא זאת אף זאת, אל לה למשטרה לנצל את תקופת הזמן המכסימלית שהעניק בידיה המחוקק לדחיית המועד כאמור, ועליה לשאוף לאפשר לנחקר את מימוש הזכות באופן אפקטיבי ברוח פסיקתו של בית משפט זה אודות הזכות להליך הוגן וכנגזרת מהלשון בה נקט המחוקק בסעיף 34 לחוק המעצרים לפיה "יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי" (ההדגשה אינה במקור – י.ד.). מקום בו סמכויות המשטרה למניעת מפגש בין נחקר לעורך דינו תנוצלנה לרעה יהיה לטעמי מקום לפסול את ההודאה נוכח גבייתה בנסיבות הפוגעות בהוגנות ההליך. המקרה דנן הוא דוגמה למקרה כזה. חרף בקשותיו החוזרות ונשנות של המערער להיפגש עם באת כוחו, וחרף ההבטחה שניתנה לו כי יתאפשר המפגש האמור, המפגש נמנע מהמערער ביוזמת המשטרה משך זמן לא סביר. 5. ודוק, כפי שקבע השופט הנדל, הפגם בחקירת המשטרה לא הסתכם במניעת המפגש בין המערער לבין באת כוחו תוך הפעלת לחצים כאמור, אלא החמיר בכך שהמשטרה הדגישה בפני המערער כי עורכת הדין שעמה ביקש להיפגש לא תוכל לסייע בידו וכן כי היא אינה מתעניינת בו אלא חפצה בשכר הטרחה בלבד. בכך חרגה המשטרה מסמכויותיה והשחירה את עורכת הדין בעיני מרשה באופן פסול ומקומם. יישומה של ההלכה שנקבעה בעניין אלזם על נסיבותיו של המקרה דנן מוביל למסקנה לפיה דחיית המפגש בין המערער לבאת כוחו והשחרת שמה של עורכת הדין והצגתה בפני המערער באופן מעוות תוך הפעלת לחצים מצדיקה את פסילת ההודאה שנמסרה לחוקרי המשטרה. 6. מצטרף אני לקביעתו של השופט הנדל כי כאשר מדובר בהפרה חמורה של הזכות להליך הוגן, הרי שעצם חומרת העבירה אינה יכולה להצדיק את הכשרת הראיה שהושגה באופן הסותר את הזכות להליך הוגן. אכן, בחוות דעתו מצטט השופט הנדל את דבריה של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש בעניין יששכרוב לפיה הבאת קריטריון זה בחשבון היא בעייתית ודומני כי הדברים מדברים בעד עצמם. דברים דומים הדגיש בועז סנג'רו במאמרו "כלל פסילת הראיות שהושגו שלא כדין שנקבע בהלכת יששכרוב – בשורה או אכזבה? דעה והזמנה לדיון נוסף" משפט וצבא יט 67 (2007), בהטעימו כי: "במילים אחרות ובראייה מעט שונה של הדברים: ככל שהעבירה שמייחסת התביעה לנאשם חמורה יותר, כך יבליג בית המשפט על הפרות גסות יותר של זכויות החשוד. אם כך – ספק אם יש טעם בכלל הפסילה. במציאות, ניתן להניח כי עיקר הפרות החוק החמורות מצד חוקרי המשטרה מבוצעות נוכח חשד בעבירות חמורות. על מי יגן כלל הפסילה? על חשודים בעבירות חניה? בעצם מדובר בפרדוקס: הרי עד כה מקובל היה שככל שהעבירה המיוחסת לנאשם חמורה יותר – שאז צפוי הוא לשלילת חירות גדולה יותר – כך יש להקפיד יותר על שמירת הערובות הפרוצדורליות הנתונות לו" (שם, בעמ' 109). לא בכדי מייחסת הפסיקה הקנדית משקל מועט אם בכלל לשיקול הנוגע לחומרת העבירה, כפי שעמדה על כך השופטת (כתוארה אז) ביניש בעניין יששכרוב וכפי שציין זאת השופט הנדל בחוות דעתו. גישתו של השופט הנדל משקפת היטב את ההלכה הפסוקה כפי שגובשה בפסיקתו של בית משפט זה בע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.8.2011), שם הטעים השופט א' לוי בחוות דעתו את הדברים הבאים: "נמצא, כי קבוצת שיקולים זו משמשת למעשה חרב פיפיות – בעוד שהדעת לא סובלת זיכויו של מי שביצע מעשים כה חמורים, החשיבות בהגנה על הוגנות ההליך ושמירה על זכויות הנאשם, מתגברת דווקא במקרים אלה. מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב כוללת גם את האינטרס שבכיבוד זכויות נאשמים. קבלת הראיה עקב חשיבותה לתביעה עלולה לפגוע גם באמון הציבור ברשויות השלטון, וליצור תחושה כי האדם הינו כלי משחק בידי השלטון המשנה את הכללים בהתאם לצרכיו. לאור זאת, סבורני כי כאשר הפגיעה בהוגנות ההליך כפי שמשתקפת ממכלול השיקולים והנסיבות היא חמורה, אין בקבוצת השיקולים הזו כדי להכשיר את הראיה אף כשהעבירות המיוחסות לנאשם הינן מהחמורות בספר החוקים, וחיוניותה להרשעתו היא נכבדת (וראו: יובל מרין ורינת קיטאי-סנג'רו "Miranda ,Collins ויששכרוב – על הפער בין המצוי לבין הרצוי בהלכת יששכרוב" משפטים לז(2) 429 ,486 (2007))" [שם, פסקה 19]. בעניין פרחי הסכמתי לקביעתו זו של השופט לוי והנני שב ומדגיש כי אין זה ראוי להתנות הושטת סעד בגין הפגיעה בהוגנות ההליך הפלילי בחומרת העבירה. 7. סוף דבר, מצטרף אני לדעתו של השופט הנדל לפיה יש לדחות את הערעור מהנימוקים המפורטים בחוות דעתו. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, כ"ו בחשון התשע"ב (23.11.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08059560_Z12.doc אמ+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il