וג'די דגאישה דג'אישה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5955/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5955/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין המערער: וג'די דג'אישה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בת"פ 1158/07 שניתן ביום 3.6.08 על-ידי השופט ח' גלפז תאריך הישיבה: ז' בתשרי תשס"ט (6.10.08) בשם המערער: עו"ד באסל פלאח בשם המשיבה: בשם שירות המבחן: עו"ד אושרה פטל גב' ויקי שרזמן פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע והליכים א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט גלפז) מיום 3.6.08 בת"פ 1158/07, בו נדון המערער - בעקבות הודאתו בהסדר טיעון - לשמונה חודשי מאסר לריצוי בפועל (בניכוי ימי מעצר), שמונה עשר חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 2,000 ₪. יצוין כאן כי מלכתחילה הוגש הערעור נגד רכיב המאסר בפועל, אך בדיון בפנינו נתבקשו באופן כולל חזרה מהודיה וביטול הסדר הטיעון, כפי שיפורט להלן. ב. בכתב האישום המתוקן בו הודה המערער (ביום 12.2.08), תוארה פניה של סוכן משטרתי ביוני 2007 אל המערער לרכישת רימוני רסס. המערער הסכים למכור לסוכן רימון רסס בתמורה לתשלום בסך 500 ₪, ואכן כך אירע - המערער העביר לסוכן רימון רסס וקיבל 500 ₪. הסעיף בו הואשם המערער היה עבירות בנשק - סעיף 144(ב2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. בהסדר הטיעון נאמר, כי המדינה תטען לעונש של 12 חודשי מאסר בפועל,והמערער יהא חופשי בטיעונו. ג. במעמד ההודאה בישיבת 12.2.08 ובטרם הרשעה ציין המערער, על פי הפרוטוקול (עמ' 3) "אני מבין את הסדר הטיעון, אני מודה בעובדות כתב האישום המתוקן, אני מבין שבית המשפט איננו קשור להסדר הטיעון". ד. בטרם נגזר הדין הוגש תסקיר שירות המבחן למבוגרים (מיום 1.5.08). נמסר כי המערער שירת בצבא כשנה וארבעה חודשים ושוחרר מטעמי בריאות, והריהו עובד כקבלן עצמאי. כפי שציין, נפצע בעת שירותו בצבא משהותקף על-ידי שלושה בחורים ערבים שעה שחיכה לטרמפ, ובעקבות זאת נזקק לבדיקות רפואיות ושוחרר. המערער לא נטל אחריות לגבי העבירה בה הורשע, בציינו כי הסוכן המשטרתי יצר עמי קשר בכל יום אך הוא התחמק הימנו. שירות המבחן ציין, כי בהיעדר נטילת אחריות או ביטוי לנזקקות לקשר טיפולי, אין הוא בא בהמלצה. ה. בטיעון לעונש בבית המשפט קמא טענה התביעה, כי חומרת העבירה מחייבת מאסר בפועל. מנגד טען בא כוח המערער כי זו הסתבכותו הראשונה בפלילים, ללא פעילות עבריינית קודמת. נטען גם כי המערער טופל נפשית לאחר שנפגע בשירות, והוצגו מסמכים. המערער בדבריו ציין, בשונה מאשר אמר בפני שירות המבחן: "אני מודה בעבירה, עשיתי טעות שהעברתי את הנשק מאחד לאחד. זאת העבירה הראשונה שלי ובעזרת השם גם האחרונה...". ו. בגזר הדין מיום 3.6.08 צוטט מפי בא כוח המערער כי העבירה באה ביוזמת הסוכן המשטרתי, וב-5 חודשים מאז העבירה ועד למעצר לא הסתבך המערער בעבירות. בית המשפט סקר את השיקולים הנוגעים לענין, ובא לכלל מסקנה כי אין להימנע מעונש לריצוי בפועל, נוכח מגמת ההחמרה בענישה בעבירות נשק; נגזר העונש המתואר מעלה. ז. הביצוע עוכב בהסכמה (החלטת השופט דנציגר מיום 22.7.08). נאמר בהחלטה, כי הסכמת המדינה ניתנה "בהתחשב במצבו הנפשי של המבקש (עליו דיוח בא כוחו, עו"ד ב' פלאח)", ונאמר גם: "היה ובא כוח המבקש יהיה מעונין להגיש חוות דעת רפואית נוספת בעניינו של המבקש, כי אז תהיה המשיבה רשאית להגיב לאמור בה לפי ראות עיניה". כפי שנראה, חוות דעת רפואית לא הוגשה. ח. בערעור המקורי (שהוגש ביום 3.7.08 על-ידי בא כוחו הקודם של המערער עו"ד נבואני, אשר ייצגו בבית המשפט קמא) נטען כי חרף חומרת העבירה, יש להתחשב בנסיבות האישיות, בכך שמדובר במעידה חד פעמית, ובכך שבפסיקה (מחוזית) הושתו בעבירות נשק שישה חודשי מאסר בעבודות שירות, ועל כן יש מקום לילך אף כאן בדרך זו. הערעור הופנה אך כנגד רכיב המאסר בפועל. ט. לקראת הדיון בפנינו הוגש תסקיר מעדכן מיום 23.9.08, בו נאמר מפי המערער כי אושפז בבית חולים "מזרע" בשל דיכאון; הוא דיבר עם קצינת המבחן בצורה מעורפלת. אחיו ציין כי המערער עשה ניסיונות התאבדות והוא מטופל בתרופות פסיכיאטריות, אך לא נמסרו מסמכים. י. (1) עובר לדיון הוגשה (ביום 5.10.08) בקשה על-ידי בא כוחו הנוכחי של המערער, עו"ד פלאח, שטען כי הגיש (לפרקליטות) בקשה להסכים לאבחון פסיכיאטרי לשם מתן חוות דעת בשאלה האם היה המערער שפוי בעת ביצוע העבירה, והאם מסוגל הוא לעמוד לדין. נתבקשה דחיית הדיון בפנינו לשם הצגת מסמכים. (2) המשיבה ציינה בתגובה, כי בקשה בעניין חוות דעת הגיעה כשבועיים בטרם הדיון, והמשיבה מתנגדת ל"שינוי חזית דרמטי" הכולל טענה להיעדר אחריות פלילית, שלא הועלתה בשום שלב, כולל בהודעת הערעור. צוין כי לא נמסרו כל מסמכים מבית החולים "מזרע". עוד צוטטו מסמכים מבית החולים "זיו" מ-17.7.08 ו-20.7.08 לפיהם המערער "ללא סימני פסיכוזה... אין צורך בטיפול פסיכיאטרי דחוף או כפוי" (17.7.08), וכן כי יש אפשרות להתפתחות הפרעת אישיות אנטי סוציאלית: "אי אפשר לשלול רווח משני בהתנהגותו והתנהגות מתחזה. אין עדות למצב פסיכוטי" (20.7.08). נטען כי לא הובא גם תצהיר מאת בא כוחו הקודם של המערער. לשיטת המדינה, יוכל המערער לקבל טיפול פסיכיאטרי במב"ן של שירות בתי הסוהר. (3) המערער הגיב, כי גם אם בשינוי חזית עסקינן, מדובר במי שעבר טיפול פסיכיאטרי, ועל בית המשפט "לדרוש ביוזמתו הוא בשאלת כשירותו הנפשית" לפי סעיף 15 לחוק טיפול בחולי נפש, תשנ"א-1991. י"א. (1) בפנינו טען בא כוחו של המערער, שהוא מתקשה לתקשר עם שולחו, אשר מצבו הנפשי אינו טוב, ועל כן לא הוגשו כל מסמכים. הבקשה היא לחזור מהסדר הטיעון ומן ההודאה – ולנהל הוכחות. לחלופין, נתבקשה דחיה כדי ששירות המבחן יוכל להתייחס למצב הרפואי. (2) באת כוח המדינה התנגדה לדחיה, שכן אין עדות למצב פסיכוטי של המערער, אלא יתכן שמתפתחת אצלו הפרעת אישיות שרבים מהמובאים לדין והעומדים לפני מאסר לוקים בה, ורופאים אומרים במקרה דנא שאי אפשר לשלול התחזות. בהחלטת עיכוב הביצוע שניתנה על-ידי השופט דנציגר ניתנה אפשרות להגשת חוות דעת וזו לא הוגשה, אף שהמערער היה מיוצג לכל אורך הדרך. אשר לעונש, נאמר כי הוא מצוי בגדרי הסדר הטיעון, והמערער יוכל לקבל במסגרת המרכז לבריאות הנפש (מב"ן) בשירות בתי הסוהר עם כניסתו למאסר. (3) נציגת שירות המבחן ציינה כי מהעדר חומר רפואי אין בידי השירות ליתן תמונה מלאה של מצב המערער. הכרעה י"ב. לאחר העיון איננו רואים מקום לדחיית הדיון או לקבלת הערעור. מכלול האירועים - הסדר הטיעון, הודיה והטיעונים בבית המשפט קמא - אינו מצביע על כל טענה של מצב נפשי השולל אחריות. המערער היה מיוצג לכל אורך הדרך. י"ג. גם בפני שירות המבחן, לקראת התסקיר לבית המשפט קמא, לא נטען דבר בנושא פסיכיאטרי, אף כי הוזכרו בדיקות וכן שחרור מצה"ל בגלל בעיות רפואיות. עם זאת בטיעון לעונש הוזכר שחרור על רקע נפשי ובהודעת הערעור נטען - בלא מסמכים - כי המערער מצוי בטיפולים נפשיים, ועל רקע זה שוחרר מצה"ל בפרופיל 21 נפשי. והנה גם לאחר החלטת השופט דנציגר מיום 22.7.08 ולאורך למעלה מחודשיים לא הוצגו כל מסמכים רפואיים רלבנטיים, ורק הוגשה בספטמבר 2008 - כנמסר - בקשה לפרקליטות להסכים להזמנת חוות דעת פסיכיאטרית. האזכור הפסיכיאטרי המצוטט היחיד הוא מפי באת כוח המדינה בתגובה לבקשה לדחיית הדיון, שעניינה מסמכים שלא ראינו מבית החולים "זיו" אשר בהם אין עדות לפסיכוטיות ואין נשללת התחזות. י"ד. פשיטא כי המבקש לטעון למצב נפשי השולל אחריות צריך לאשש את טענתו, ואין בפנינו חומר מעין זה. גם לדיון לא הובאו כל מסמכים, ועל כן נטענה טענה בלא ביסוס. ההפניה לסעיף 15 לחוק לטיפול בחולי נפש אינה ממין העניין, שכן בית משפט זה פתח פתח (בהחלטת השופט דנציגר בהליך עיכוב הביצוע) למצבו הנפשי של המערער, אך לא נעשה בפועל דבר, ואף מסמכים קיימים וזמינים לא הוגשו. ט"ו. לשלמות התמונה אציין כי עיינתי במסמכים הרפואיים שהוצגו בבית המשפט המחוזי. בפברואר-מארס 2005 התלונן המערער על עצבנות, חוסר שינה, מצב רוח ירוד ופחד להיות לבדו, והופנה לפסיכיאטר ד"ר תופיק אבו נסרה. ב- 26.3.05 הפנה ד"ר אבו נסרה מסמך לצה"ל בו תואר מצב רוח בגוון דכאוני בעקבות האירוע בצה"ל, כתגובה טראומטית, וההמלצות היו הפניה לקב"ן והמשך טיפול ומעקב נוירולוגי ופסיכיאטרי אחר החלטת הקב"ן. נמסר גם על חרדה ודיכאון במכתב מ- 13.11.06. לימים נקבע למערער פרופיל רפואי 21 קבוע. העולה מכך הוא כי בשעתו היה המערער בטיפול פסיכיאטרי מסוים; אך גם בחומר הקשור לכך, שהיה בידי בא כוח המערער בבית המשפט קמא כאמור, אין לזהות מצב השולל אחריות פלילית, וכאמור דבר זה לא נטען, ועל פניו אינו מאשש שלילת אחריות פלילית. ט"ז. אשר לחזרה מהודיה, הוא הדין: איננו רואים - בהתאם לכל האמור - כי נתקיימו הנימוקים המיוחדים הנדרשים לעניין זה בסעיף 153(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 (ראו לעניינם לאחרונה ע"פ 3165/08 עאסלה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (ניתן ביום 8.9.08, פסקה י')). לא נתעורר כאן, על פי מכלול הנסיבות שעליהן עמדנו, "חשש ממשי שהנאשם הודה באשמה בניגוד לרצונו החופשי, או תוך שהוא אינו מבין את משמעות הודאתו" (השופט גרוניס בע"פ 5561/03 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם). על כן אין בידינו להיעתר לבקשה זו. י"ז. התוצאה היא כי אין בפנינו כל חומר העשוי לאשש טענה - שלא הועלתה במקומות ובשעות שבהן יכלה להיות מועלית - באשר לשפיות המערער בעת המעשה. איננו רואים לדחות את הדיון או לאפשר חזרה מהודיה. י"ח. אשר לעונש עצמו, המערער הודה בעבירה לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין, שזה לשונה: "המייצר, מייבא או מייצא נשק או הסוחר בו או עושה בו כל עסקה אחרת שיש עמה מסירת החזקה בנשק לזולתו בין בתמורה ובין שלא בתמורה, בלא רשות על פי דין לעשות פעולה כאמור, דינו - מאסר חמש עשרה שנים". העונש הנקוב בצד העבירה מדבר בעדו, ומטעים את יחס המחוקק לכגון דא. המערער הודה (סעיף 7 לכתב האישום המתוקן, שאמנם לא תוקן בדייקנות הנדרשת - חסר הפועל הרלבנטי) ב"עסקה אחרת בנשק אשר בכוחו להמית אדם או להזיק לו בלא רשות על פי דין". הסוכן המשטרתי, שכאמור בסעיף 1 לכתב האישום "תפקידו להפליל עבריינים", הגיע אל המערער וביצע עמו את העיסקה. י"ט. פסיקת בית משפט זה מן השנים האחרונות מחמירה בעבירות בנשק. בע"פ 1332/04 מדינת ישראל נ' פס, פ"ד נח(5) 541, 545, שניתן ב-2004, נאמר מפי השופטת (כתארה אז) ביניש כלהלן: "גם אם נכון הדבר כי עד כה רמת הענישה בעבירות של החזקת נשק אינה גבוהה, הרי שהמציאות השוררת היום בארץ - זמינותו של נזק חם והעוצמה שיש עמו פוטנציאל להסלמה באלימות העבריינית והאידאולוגית כאחד - מחייבת מתן ביטוי עונשי הולם והחמרה ברמת הענישה... אם אכן נהגו בתי המשפט בסלחנות עד כה בעבירות נשק, ניתן לומר כי לא הרימו תרומה מספקת לעקירת התופעה של החזקה או נשיאה של נשק שהתפשטה במקומותינו... החמרה נוספת ברף הענישה, בעבירות מסוג זה בהן הורשעו המשיבים (שם נשיאת נשק לפי סעיף 144 (ב) רישא לחוק העונשין, שהעונש בצידה עשר שנים - א"ר) וכאשר יידרשו לכך בתי המשפט, היא בלתי נמנעת". ואם בהחזקה כך, בסחר לא כל שכן, ובכך גם תשובה לתקדימי בתי המשפט המחוזיים משנים שקדמו שהוצגו בערעור, ושהקלו לכיוון עבודות שירות. למגמת ההחמרה בענישה בעבירות בנשק ראו גם ע"פ 3072/07 מדינת ישראל נ' ואתד (לא פורסם) (השופט לוי). ואכן, בתי המשפט בישראל חייבים, במציאות הבטחונית ובמציאות הפלילית שבה חיה המדינה, לייחס חומרה לעבירות כאלה, שסופן מי ישורן. ראוי כי יידעו על כך העבריינים, ופשיטא שיפעלו בהתאם בתי המשפט. על כן לא החמיר השופט קמא, שהיה ער למגמה זו, כל עיקר עם המערער, לאחר שמחד גיסא נתן ביטוי לאופי העבירה על-ידי מאסר בפועל, אך את אורכו העמיד מנגד על 8 חודשים, תוך התחשבות בנסיבות האישיות של המערער. אין מקום להתערב בכך. המאסר ירוצה בניכוי ימי המעצר בין 18.11.07 לבין 2.12.07, וכן ימים שבהם נאסר המערער בטרם שוחרר בהחלטת השופט דנציגר מ-22.7.08. כ'. עם זאת, יתכן כי כעת זקוק המערער לטיפול פסיכיאטרי בצורה זו או אחרת, ואיננו מביעים על כך דעה. נוכח הניסיון האבדני הנטען, הסכימה כאמור התביעה לעיכוב הביצוע עד לדיון. לשירות בתי הסוהר מרכז לבריאות הנפש (מב"ן), שתפקידו האבחון והטיפול הנדרשים באסירים ובעצורים הסובלים מבעיות בתחום הנפש. כדי שתתברר ההתייחסות הנחוצה לבעייתו של המערער, ייקבע המועד לריצוי עונשו ליום 21.11.08. תנאי שחרור יעמדו בעינם. עוד טרם להתייצבות, ובתוך שבועיים מהיום, יתייצב המערער לבדיקה במב"ן במועד שיתואם על-ידי בא כוחו באמצעות באת כוח המדינה בתיק, ויביא עמו את כל המסמכים הרפואיים הרלבנטיים. בעקבות הבדיקה יקבע שירות בתי הסוהר מראש את מקום שיבוצו של המערער, באופן שיתאם את מצבו הרפואי. כ"א. בכפוף לאמור איננו נעתרים לערעור. ניתן היום, כ"ד בתשרי תשס"ט (23.10.08). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08059550_T06.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il