גד מליסה נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5951/98 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' קדמי כבוד השופט י' טירקל המערער: גד מליסה נגד המשיבה: מדינת ישראל תאריך הישיבה: כ"ח תמוז תש"ס (31.7.2000) ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 13.7.98 בת"פ 47/92 שניתן על ידי כבוד השופטים ג' גלעדי, צ' סגל, ב' אזולאי בשם המערער: עו"ד יורם סגי-זקס בשם המשיבה: עו"ד נאוה בן-אור פסק-דין השופט י' קדמי: 1. פתח דבר המערער, גד מליסה (להלן: המערער), הורשע בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (ת.פ. 47/92) ברצח למלם אברה (להלן: המנוחה), ונדון למאסר עולם. המערער ערער על הרשעתו בפני בית המשפט העליון (ע"פ 2534/93), אך ערעורו נדחה. יחד עם זאת, הורה בית המשפט העליון כי התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת לבחון את השאלה: אם התקיימו במערער ובמעשהו תנאי סעיף 300א(א) לחוק העונשין (תשל"ז - 1977) המאפשר לבית המשפט להטיל עונש מופחת על מורשע ברצח בנסיבות האמורות בו. בין לבין הגיש המערער בקשה לקיום דיון נוסף בהרשעתו (דנ"פ 4661/98), אך בקשה זו נדחתה. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער כי מתקיימים בעניינו תנאי סעיף 300א(א)(2) לחוק העונשין, והותיר את עונש מאסר העולם - אותו גזר על המערער מלכתחילה - על כנו. הערעור שבפנינו, מכוון כנגד דחיית טענתו האמורה של המערער. 2. העובדות להלן - בתמצית - תיאור העובדות הדרושות לבירור הערעור, ככל שאלה נקבעו על ידי בית המשפט המחוזי: המערער והמנוחה חיו יחד ובאוגוסט 1990 נולדה להם בת. כעבור זמן מה עלה הקשר בין השניים על שרטון והם נפרדו. על פי החלטת בית הדין הרבני נמסרה משמורת הבת למנוחה, אשר חוייבה להביא את הבת למערער מידי יום שישי בין השעות 10:00 ו12:00-. ביום שישי, ה- 10.1.1992, סמוך לאחר השעה 10:30, הגיעה המנוחה עם הילדה למעון העולים שבו התגורר המערער. משפגש המערער את המנוחה, הציגה בפניו האחרונה מסמך, לפיו שינתה את שם משפחתה של הבת משם משפחתו של המערער לשם משפחתה שלה; ואמרה לו שעשתה כך, משום שהוא - המערער - איננו אביה של הילדה. דבריה אלה של המנוחה עוררו את חמתו של המערער; ובינו לבין גבר אלמוני, אשר דיבר עם המנוחה והיה ככל הנראה בן זוגה, התפתח דין ודברים. האלמוני תקף את המערער כשהוא מחזיק בידו סכין; והמנוחה הצטרפה גם היא למאבק ומשכה בשערותיו של המערער. במהלך המאבק הוציא המערער את הסכין מידו של האלמוני שהתרחק מן המקום, כשהמנוחה והמערער ממשיכים במאבק ביניהם. בשלב זה, דקר המערער את המנוחה בסכין שהוציא מידי האלמוני בכל חלקי גופה, מספר רב של פעמים; והפסיק לדקור אותה, רק בעקבות התערבותו של המאבטח של מעון העולים - אוזן - שהוזעק למקום. ברם, משהתרחק אוזן מהמקום על מנת להזעיק עזרה, שב המערער והמשיך לדקור את המנוחה. כאשר חזר אוזן למקום וראה כי המערער ממשיך לדקור את המנוחה, הורה לו להפסיק. המערער, מבלי שהפסיק לדקור את המנוחה, איים על אוזן שידקור גם אותו; ויחד עם זאת ביקש מאוזן שיירה בו. במצב דברים זה, ירה אוזן לעבר המערער ירייה אחת מאקדחו; ומשהמערער לא נעתר לו ירה לעברו כדור נוסף, שפגע בו ושם קץ למסכת הדקירות. הדקירות שדקר המערער בגופה של המנוחה גרמו למותה. המערער נעצר ונשלח לבדיקה אצל הפסיכיאטר המחוזי למחוז הדרום - ד"ר זאבו - אשר קבע (בחוות דעתו הראשונה): כי הוא אינו חולה נפש; וכי הוא נושא באחריות למעשה ההמתה נושא האישום. קביעה זו של ד"ר זאבו אינה שנויה במחלוקת. במסגרת הדיון בערעור, הגיש ד"ר זאבו - לבקשת בית המשפט - חוות דעת נוספת (שניה), במסגרתה התייחס להוראות סעיף 300א(א)(2) לחוק העונשין, שנכנס בינתיים לתקפו, ואלו דבריו: "במידה וגירסתו של המערער נכונה שהמנוחה אמרה לו שהוא אינו אביה של הילדה... ואם הוא באמת הותקף... ניתן להבין שהוא הגיב ברגשות של פחד מלווה בכעס... נסיבות כאלה עלולים לגרום למצב נפשי של מצוקה ולחץ והוא מגיב בצורה שהיכולת שלו להשתלט על התנהגותו היתה נמוכה מאדם שלא היה בלחץ נפשי ... למרות שבבדיקה לא היה חולה נפש אפשר להבין שבנסיבות כפי שתוארו שהיה לו הצורך להתגונן על חייו ומצב של תגובה ללחץ נפשי, לא היה מסוגל להשתלט על התנהגותו כאדם בנסיבות אחרות. כפסיכיאטר ולא כמשפטן, בנסיבות הללו אני חושב בכיוון של נסיבות מקלות ובעונש מופחת, כפי שמופיע בתיקון לחוק העונשין (תיקון מס' 44, תשנ"ה1995-)". 3. הדיון ה"משלים" בבית המשפט המחוזי כאמור, לאחר דחיית הערעור כנגד ההרשעה הוחזר דינו של המערער לבית המשפט המחוזי (להלן: הדיון המשלים); וזאת על מנת לברר את השאלה: אם מצבו הנפשי של המערער בזמן ביצוע הרצח, מתיר לבית המשפט ליישם לגביו את הוראות סעיף 300א(א)(2) לחוק העונשין ולהפחית מעונשו. לצורך ההכרעה בשאלה האמורה הוגשו לבית המשפט שתי חוות דעת: חוות דעת "משלימה" (שלישית) של ד"ר זאבו; וחוות דעת של ד"ר קריגל מטעם ההגנה. שני הפסיכיאטרים העידו ונחקרו. ד"ר זאבו לא שמר בהקשר הנדון כאן על עמדה עקבית: בחוות הדעת שהגיש במהלך הדיון בערעור (חוו"ד שניה), התבטא ד"ר זאבו - כמפורט לעיל - בצורה המצדדת ביישום הוראותיו של סעיף 300א(א) לחוק העונשין לגבי המערער; ואילו בחוות הדעת המשלימה (השלישית), שהגיש לבית המשפט המחוזי במסגרת הדיון המשלים, כתב ד"ר זאבו: "... הגעתי למסקנה שהוא אינו סובל או סבל מהפרעה נפשית קשה ושלא היה במצב נפשי שהפחית את יכולתו להבין ולשלוט על דחפיו ההתנהגותיים" (ההדגשה שלי - י.ק.) בעדות שמסר במסגרת הדיון המשלים בבית המשפט המחוזי דבק ד"ר זאבו בעמדה זו; והסביר את השינוי שחל בעמדתו, על רקע פרשנותו של סעיף 300א(א) לחוק. מנגד, קבע ד"ר קריגל בחוות דעתו - עליה חזר בעדותו - כדלקמן: "אין ספק שהנבדק עמד מול מצב בו חש שחייו בסכנה והגיב ב:acute stress disorder . לפי הקלספיקציה המקובלת... מוסבר שהמצב מופיע שבן האדם עומד מול ארוע טראומתי, בו: א. .... ב. תגובתו היא חרדה קיצונית, חוסר אונים, אימה. ג. בזמן שחווה את הארוע המצער או מייד לאחריו הופיעו סימפטומים דיסוציאטיביים, ביניהם... מכאן אנו יכולים להגיע למסקנה ברורה, שהאחריות למעשים מופחתת, בצורה ברורה. קיים אז מצב נפשי קשה וחמור, בו המחקרים קובעים שהאדם במצב זה חסר כל בקורת ושליטה על מעשיו, פועל כרובוט ולא ניתן לעצור אותו..." את עמדתו סיכם ד"ר קריגל בחוות דעתו בדברים הבאים: "1. כפי שציינתי לעיל, בגין הצטברות מצבי המתח והכעס ומכלול היחסים המסובכים והמתוחים עם אם ילדתו, בזמן שהנבדק עמד מול מצב שבו חייו היו נתונים בסכנה, הוא הגיע להפרעה נפשית כה חמורה שגרמה לניתוקו הזמני מהמציאות ואבדן היכולת לשלוט ולבקר את מעשיו". ( ההדגשות שלי - י.ק.). בית המשפט המחוזי דחה את מסקנותיו האמורות של ד"ר קריגל ממספר טעמים. הטעם המרכזי לדחייה נעוץ בכך, שבבסיס המסקנות עומדת הגירסה שמסר המערער לד"ר קריגל - חמש שנים לאחר הארוע - לפיה הוא איבד זכרונו כאשר הותקף על ידי האלמוני והמנוחה וזה חזר אליו רק מספר שבועות לאחר מכן כאשר "התעורר" בבית החולים; בעוד שלאמיתו של דבר, המערער מסר למשטרה תיאור מפורט של הארוע בהודעה שנרשמה מפיו אחד עשר ימים אחרי הארוע. חיזוק לעמדתו בדבר דחיית מסקנותיו האמורות של ד"ר קריגל, מצא בית המשפט המחוזי, בין היתר, בשניים אלה. ראשית - בכך שבחוות דעתו קבע ד"ר קריגל כי בשעת מעשה לא היה המערער מסוגל לגבש "החלטה להמית" ו"פעל כרובוט"; וקביעות אלו נוגדות את קביעותיו של בית המשפט העליון בערעור, לפיהן המערער גיבש "החלטה להמית" והיה מודע למהות מעשיו. ושנית - בכך שבדק את המערער כחמש שנים לאחר הארוע וסמך את מסקנותיו על הדברים ששמע מפיו, בעוד שד"ר זאבו בדק אותו כשלשה חדשים בלבד לאחר הארוע ויכול היה לברר את פרטי ההתרחשות ממקור ראשון. 4. הטענות בערעור שתי טענות בפי ב"כ של המערער. האחת - כי בית המשפט המחוזי שגה בהעדיפו את חוות הדעת המשלימה שהגיש ד"ר זאבו לבית המשפט המחוזי (השלישית), על פני חוות הדעת של ד"ר קריגל. והשניה - כי לנוכח העמדה שהציג ד"ר זאבו בשעתו בחוות הדעת (השניה) שהגיש במהלך הערעור, אין לראותו כמי ששולל את המסקנה שאליה הגיע ד"ר קריגל, לפיה: המערער סבל בשעת הארוע מ"תגובת דחק חמורה", שכירסמה במידה ניכרת ביכולתו להימנע מן המעשה נושא האישום; וכי בנסיבות הענין די בכך כדי להנותו מהוראתו של סעיף 300א(א)(2) לחוק ולהפחית במידה משמעותית את עונשו. 5. המסגרת הנורמטיבית: סעיף 300א(א) לחוק העונשין בענייננו, ההוראה החולשת על נושא הערעור - עונש מופחת בשל עבירת רצח - קבועה בסעיף 300א(א)(2) לחוק העונשין (להלן: החוק); ופרשנותה מחייבת התייחסות להוראת הסייג לאחריות פלילית בשל מחלת נפש, הקבוע בסעיף 34ח(2) לחוק. להלן נוסחן של שתי ההוראות הנ"ל: סעיף 300א(א)(2): "על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה: (א) במצב שבו בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השיכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח - (1) ... (2) להימנע מעשיית המעשה". סעיף 34 ח(2) "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש ­-- (1) ... (2) להימנע מעשיית המעשה" (כל ההדגשות שלי - י.ק.) קריאתן של שתי ההוראות יחד מלמדת, שסעיף 300א(א)(2) לחוק מיועד להסמיך את בית המשפט, להפחית ממידת העונש המוטל על נאשם שהורשע ברצח, באותם מקרים גבוליים שבהם מגיע הנאשם אל סף הכניסה לגדרי הסייג לאחריות הקבוע בסעיף 34ח(2) לחוק, אך אינו עובר אותו. הסייג האמור, חל במקום שבו מתמלאות שתי דרישות בסיסיות: האחת - שבשעת המעשה היה הנאשם "חסר יכולת של ממש" להימנע מעשייתו; והשנייה - ש"חוסר היכולת" כאמור, נגרם בשל "מחלה שפגעה ברוחו" (קרי: בשל "מחלת נפש"). סעיף 300א(א)(2) מוריד, לענין העונש, את הרף של שתי הדרישות: לעניין הפגיעה ביכולת להימנע מעשיית המעשה, הוא מסתפק ב"הגבלה במידה ניכרת" אך לא עד כדי חוסר של ממש" (להלן: הגבלה במידה ניכרת); לעומת חוסר "יכולת של ממש". ואילו במקום הדרישה של "מחלת נפש", כגורם לפגיעה ביכולת ההימנעות מעשיית המעשה, הוא מסתפק בקיומה של "הפרעה נפשית חמורה". בבסיסן של שתי ההוראות - הוראת הסייג לאחריות הקבועה בסעיף 34ח(2) לחוק והוראת העונש המופחת הקבועה בסעיף 300א(א)(2) לחוק, עומד עיקרון יסוד של הדין הפלילי, לפיו תנאי מוקדם לנשיאה באחריות פלילית הוא: יכולתו של אדם לשלוט במעשיו, לרבות במחדליו. במקום שבו "נעדרת" - קרי: לא קיימת - "יכולת שליטה" כאמור, אין טעם שבהגיון ואין הצדקה שבמוסר להטיל על "חסר היכולת" אחריות פלילית; והוראת הסייג לאחריות בשל "העדר שליטה" הקבועה בסעיף 34ז לחוק, משקפת עקרון בסיסי זה. יישום הסייג הקבוע בסעיף 34ז לחוק, מותנה בכך שבשעת המעשה היה הנאשם במצב של "העדר שליטה" - מוחלט - בתנועותיו הגופניות; ואילו הסייג הקבוע בסעיף 34ח(2) לחוק מסתפק בכך, שבשעת המעשה היה הנאשם "חסר יכולת של ממש" להימנע מעשייתו, אם מצב זה היה תולדה של מחלת נפש. סעיף 300א(א)(2) לחוק, מרחיב את השלכותיה של פגיעה ביכולת השליטה מכוחו של ליקוי נפשי; ומאפשר לבית המשפט להפחית מעונש של מאסר עולם חובה בשל רצח, במקום שבו מדובר בהגבלת יכולת השליטה ב"מידה ניכרת" מכוחה של "הפרעה נפשית חמורה". במצב דברים זה, השאלה המרכזית שיש להשיב עליה לעניין תחולת ההוראה בדבר הפחתת העונש שבסעיף 300א(א)(2) לחוק תהיה: איזו היא אותה "הפרעה נפשית חמורה" (להבדיל מ"מחלת נפש") המביאה להגבלת יכולתו של הנאשם ב"מידה ניכרת" (להבדיל מ"חוסר יכולת של ממש") להימנע מעשיית המעשה שבגינו עומד הנאשם לדין. לשיטתי, בהקשר הנדון כאן, נחלקים ליקויים בתיפקודו הנפשי של אדם לשתי קבוצות אב: האחת - "מחלות נפש" המשקפות רמת ליקוי חמורה; והשניה - "הפרעות נפשיות", שאינן באות בגדר "מחלה" ומשקפות רמת ליקוי חמורה פחות. ככלל, "מחלות הנפש" הן אלו הבאות בגדר ההגדרה הרפואית של "פסיכוזה"; כאשר ההפרעות הנפשיות אינן באות בגדריה של הגדרה זו. "הפרעה נפשית" על פי טיבה והשלכותיה יכולה להיות "קלה", "בינונית" או "חמורה". כאשר השלכתה של "הפרעה נפשית" היא, בין היתר, הגבלה ב"מידה ניכרת" ביכולת השליטה של אדם במעשיו, בוודאי שיש לראותה - בהקשר הנדון כאן - כ"הפרעה נפשית חמורה". "הגבלה ניכרת" ביכולת השליטה של אדם במעשיו - הינה הגבלה המקרבת את הכירסום ביכולת השליטה לרמה של "חוסר יכולת של ממש" הדרושה ליישום הוראת החריג לאחריות הקבוע בסעיף 34ח(2); ונראה כי "קירבה" זו היא העומדת בבסיס ההוראה המעניקה לבית המשפט שיקול דעת של הפחתת עונש, כאמור בסעיף 300א(א) לחוק. המקרה שבפנינו אינו המקרה הטיפוסי של אדם הסובל דרך קבע מהפרעה נפשית חמורה, העשויה לכרסם ביכולתו להימנע מעשיית מעשה; וייחודו בכך, שאותה "הפרעה נפשית חמורה" - שלשיטתו של ד"ר קריגל התקיימה אצל הנאשם בשעת מעשה - היתה זמנית ומזדמנת. "זמנית" - משום שהיא לא התקיימה אצל הנאשם לפני הארוע שבמהלכו ביצע את מעשה הרצח; והיא נעלמה פרק זמן מסויים לאחר ביצוע הרצח. ו"מזדמנת" - משום שהיא נוצרה בתגובה לתקיפתו של המערער על ידי המנוחה ובן זוגה האלמוני, שהעמידה אותו במצב שבו "חש שחייו בסכנה" ונתקף ב"חרדה קיצונית, חוסר אונים, אימה". בנסיבות כאלה קמה ועומדת השאלה: האם "הפרעה נפשית חמורה" זמנית ומזדמנת, דוגמת זו שבה לקה המערער כאמור לעיל, תוכל לשמש בסיס להפחתת העונש - מכוח הוראתו של סעיף 300א(א)(2) לחוק - אם היא גורמת להגבלת יכולתו של נאשם ב"מידה ניכרת" להימנע מעשיית מעשה הרצח. תשובתי לשאלה זו הינה בחיוב. ראשית - על פי לשונה אין ההוראה שבסעיף 300א(א)(2) מבחינה בין הפרעה נפשית "קבועה" לבין הפרעה נפשית "זמנית" ו"מזדמנת" במשמעות הנ"ל. ושנית - תכלית חקיקתה של ההוראה היא לאפשר לבית המשפט לתת משקל ומשמעות לעניין עונש של מאסר עולם חובה בשל רצח, לעובדה שהנאשם פעל בשעת מעשה כאשר יכולת השליטה שלו במעשיו הוגבלה ב"מידה ניכרת" מכוחה של "הפרעה נפשית חמורה". לעניין זה, אין נפקא מינה אם אותה הפרעה נפשית חמורה - שהביאה להגבלת יכולת השליטה במידה ניכרת כאמור - הינה "קבועה" או שמא נולדה עובר לביצוע מעשה הרצח, בתגובה להתנהגותו של המנוח או של אדם אחר, והיא חולפת ונעלמת מאוחר יותר. השאלה הקובעת בהקשר זה היא: האם בשעת המעשה, הוגבלה ב"מידה ניכרת" יכולתו של הנאשם להימנע מעשייתו בשל הפרעה נפשית חמורה; וזאת, מבלי ליתן את הדעת למקורה של אותה הפרעה נפשית חמורה ואף לא לעניין היותה זמנית בלבד. סעיף 300א(א)(2) קובע, איפוא, מבחן סובייקטיבי של הגבלת יכולת השליטה "במידה ניכרת" מכוחה של "הפרעה נפשית חמורה" בשעת מעשה; כאשר, בהעדר הוראה אחרת, הנאשם הוא הנושא בנטל ההוכחה בהקשר זה. על הנאשם לשכנע את בית המשפט, במידת השכנוע הנוהגת במישור האזרחי, כי התקיימו שניים אלה: ראשית, כי בשעת מעשה לקה הנאשם בפועל ב"הפרעה נפשית חמורה"; ושנית - כי הפרעה נפשית חמורה זו, גרמה להגבלה ב"מידה ניכרת" ביכולתו להימנע מעשיית המעשה. הפחתת העונש על רקע זה אינה אוטומטית; והיא נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, אשר יצטרך לקבוע אם נסיבות העניין מצדיקות הפחתה ובאיזו מידה. במישור הראייתי ייצא הנאשם ידי חובתו לענין ישומו של סעיף 300א(א)(2) לחוק בעדות ראויה של מומחה לדבר, אשר תימצא אמינה, מהימנה ומשכנעת במידה הדרושה; כאשר, בין יתר שיקוליו בענין זה, יתן בית המשפט את דעתו לקיומה של ראיה חיצונית אוביקטיבית התומכת בעמדת המומחה, כגון: התנהגות "מוזרה" של הנאשם בשעת מעשה, המוכחת מפיו של עד ראייה. ואילו במישור שיקול הדעת יינתן בוודאי משקל, בין יתר השיקולים, לשאלה אם הנאשם "הכניס את עצמו" לנסיבות שהולידו אצלו אותה הפרעה נפשית חמורה, שהגבילה במידה ניכרת את יכולתו להימנע מעשיית המעשה. 6. מן הכלל אל הפרט: ההכרעה בערעור אכן, בחוות דעתו מונה ד"ר קריגל את "אובדן הזיכרון" למשך מספר שבועות - כפי שסיפר לו המערער במסגרת בדיקתו על ידו - בין הגורמים המרכזיים למסקנתו, כי המערער לקה בשעת מעשה בהפרעה נפשית חמורה, שהגבילה במידה ניכרת את יכולתו להימנע מעשיית המעשה; ובדין ציין בית המשפט המחוזי, שהמערער לפחות לא דייק בדברים שמסר בעניין זה לד"ר קריגל וכי בפועל זכרונו היה עמו בעת שמסר את הודעתו הראשונה, אחד עשר ימים לאחר הארוע. ברם, עיון מדוקדק בחוות דעתו של ד"ר קריגל מלמד בהקשר זה: כי מסקנתו הסופית - לפיה לקה המערער בשעת מעשה בהפרעה נפשית חמורה מן הסוג שאיבחן וכתוצאה ממנה הוגבלה יכולת השליטה שלו במעשיו במידה ניכרת - אינה מבוססת אך ורק על עניין אובדן הזיכרון למשך תקופה ממושכת. החומר המדעי שהגיש ד"ר קריגל לבית המשפט וההנמקה המפורטת המצויה בחוות דעתו - אף שזו התבססה על פרטים שנמסרו לו על ידי המערער חמש שנים לאחר הארוע - מלמדים שלהפרעה הנפשית שאיבחן יש אחיזה נאותה במאפיינים מרכזיים בנוסף לאובדן הזיכרון. וזאת גם זאת, אין לשכוח שבמשך אחד עשר ימים, לא ניתן היה לקבל מהמערער את גירסתו; וכאשר מצבו איפשר מתן גירסה, אמר לחוקרים - כמצוין בגוף ההודעה - כי איבד את זכרונו למן תקיפתו ע"י המנוחה ובן זוגה. אובדן הזכרון למשך תקופה לא מבוטלת לא הופרך איפוא ורק מישכו השתנה. גם אם מצרפים ל"טעות" שנפלה בענין משך התקופה של אבדן הזיכרון, את העובדה שקביעתו של ד"ר קריגל לפיה לא היה המערער מסוגל לגבש "החלטה להמית" עומדת בניגוד למימצא שקבע בעניין זה בית המשפט העליון בדונו בערעור כנגד ההרשעה - אין די בכך כדי להשמיט את הבסיס מתחת למסקנה הסופית של ד"ר קריגל. זאת משני טעמים: האחד - שהקביעה בדבר היכולת לגבש "החלטה להמית" אינה מצויה במישור של היכולת להימנע מעשיית המעשה בשל הפרעה נפשית חמורה; והשני - משום שעל פי הקשר הדברים נראה שד"ר קריגל לא התכוון בדבריו בעניין זה למשמעות המשפטית של הדיבור "החלטה להמית". מסקנתו של ד"ר קריגל בדבר קיומה של הפרעה נפשית חמורה ובדבר השלכותיה על יכולתו של המערער להימנע מעשיית המעשה נושא האישום, עומדת בפני עצמה, ויש לה משקל סגולי עצמאי משלה. ולבסוף, בית המשפט המחוזי ייחס משקל לחובת מסקנתו של ד"ר קריגל, לעובדה שהוא בדק את המערער חמש שנים לאחר הארוע, בעוד שד"ר זאבו בדק אותו כשלושה חודשים בלבד לאחר התרחשותו. מועד הבדיקה הראשונה על ידי ד"ר זאבו אינו רלוונטי בהקשר הנדון כאן, משום שבעת קיומה טרם חוקק סעיף 300א לחוק וד"ר זאבו לא נתן דעתו על האפשרויות הגלומות בו. ד"ר זאבו נתן דעתו לראשונה להוראותיו של הסעיף האמור שנים ארוכות לאחר הארוע; והוא בדק את המערער בהקשר זה באותה תקופה שבה בדק אותו ד"ר קריגל. בהקשר זה, איפוא, אין הבדל בין שני הפסיכיאטרים. מאידך גיסא, התנהגותו המוזרה של המערער בשעת הארוע - כפי שתוארה על ידי המאבטח אוזן - לא רק מתיישבת אלא גם תומכת במסקנתו של ד"ר קריגל בדבר היווצרותה של ההפרעה נפשית שאיבחן ובדבר השלכותיה על יכולת השליטה של המערער במעשיו. כנגד מסקנתו הברורה והמנומקת של ד"ר קריגל - לפיה: "אין ספק" שמהערער לקה בהפרעה נפשית מסוג Accute stress reaction (בעברית: תגובת דחק חריפה), ו"... המחקרים קובעים שהאדם במצב זה חסר כל ביקורת מעשיו" - הציגה התביעה שתי חוות דעת, שאינן מתיישבות האחת עם רעותה, מטעמו של ד"ר זאבו: ביום 30.1.97 כתב ד"ר זאבו לבית המשפט העליון (בחוות דעתו השנייה) ש"נסיבות כאלה עלולים לגרום של מצב נפשי של מצוקה ולחץ והוא מגיב בצורה שהיכולת שלו להשתלט על התנהגותו היתה נמוכה מאדם שלא היה בלחץ נפשי בגלל נסיבות כאלה"; ואילו ביום 19.10.97, בחוות הדעת המשלימה (השלישית) שהגיש לבית המשפט המחוזי, חזר בו ד"ר זאבו מעמדתו זו, כאשר ההסבר שנתן לכך בעדותו - לפיו השינוי נעוץ בפרשנות שנתן לסעיף 300א(א)(2) - אינו מספק. לשיטתי, גם כאשר מדובר בדחיית חוות דעת של מומחה מפני חוות דעתו של מומחה אחר לאחר שהשניים העידו בערכאה הדיונית, עדיין נותר פתח - דחוק, צר ומצומצם אמנם - להתערבותה של ערכאת הערעור. זאת, בין היתר, כאשר מתברר: ראשית - שהטעם העומד בבסיס ההעדפה אינו מספיק כדי לשאתה; ושנית שחוות הדעת שנדחתה נתמכת בראיה חיצונית, שנותרה ללא התייחסות בחוות הדעת שהועדפה. במקרה דנא, נתמלאו שני התנאים האמורים. כאמור לעיל, העדפתה של חוות דעתו של ד"ר זאבו על פני מסקנותיו של ד"ר קריגל נעוצה בשלושה אלה: בכך שגירסת "אובדן הזיכרון" נמצאה, לשיטתו של בית המשפט המחוזי, מוטעית; בכך שעמדתו של ד"ר קריגל, לפיה פעל המערער בשעת מעשה כרובוט עומדת בסתירה למימצאים של בית המשפט העליון; ובכך יש ליתן לחוות דעתו של ד"ר זאבו משקל עדיף, משום שהוא בדק את המערער סמוך לאחר הארוע. והינה כמפורט לעיל: גירסת אבדן הזכרון לא הופרכה, אלא תקופת האובדן התקצרה; המימצאים ה"נוגדים" של בית המשפט העליון מתייחסים לסוגייה אחרת כאשר המסקנה בקשר להפרעה הנפשית ולהשלכותיה עומדת על בסיס עצמאי משלה; ולמועד בדיקתו הראשונה של המערער על ידי ד"ר זאבו אין כל משמעות לעניין העדפת חוות דעתו על זו של ד"ר קריגל. לצד כל אלה, עומדת העובדה, כי התנהגותו ה"מוזרה" של המערער - שבאה לכלל ביטוי בכך שביקש מהמאבטח לירות בו והמשיך לדקור את המנוחה גם כשהמאבטח ירה לעברו - מתיישבת עם האבחנה שקבע ד"ר קריגל; כאשר ד"ר זאבו אינו מתייחס כלל להתנהגות מוזרה זו בחוות דעתו. ולכך יש להוסיף, כמובן, גם את העובדה שד"ר זאבו לא היה עקבי בעמדתו. בנסיבות הענין, חוסר העקביות האמור משקף, לפחות, התלבטות והיסוסים, ועל רקע זה אין להתייחס אל חוות דעתו של ד"ר זאבו כאל חוות דעת נוגדת. במצב דברים זה, אין בטעמים שנתן בית המשפט המחוזי להעדפת חוות דעתו של ד"ר זאבו, כדי לתמוך בהעדפה זו; ובהתחשב במשקלה הסגולי של חוות דעתו של ד"ר קריגל והגורמים הנוספים המצויינים לעיל מן הדין היה לאמצה. לאור כל האמור לעיל, הנני מציע לחברי: לקבל את הערעור ולקבוע כי בשעת מעשה לקה המערער ב"הפרעה נפשית חמורה" שהגבילה ב"מידה ניכרת" את יכולתו לשלוט במעשיו, כאמור בסעיף 300א(א)(2) לחוק, ובהתחשב בכך שהמערער לא תרם בהתנהגותו למצב הדברים שהקים את ההפרעה נפשית החמורה שכירסמה במידה ניכרת ביכולתו לשלוט במעשיו, להפחית את עונשו ולהעמידו על 18 שנות מאסר. ש ו פ ט השופט א' מצא: חברי הנכבד, השופט קדמי, הגיע למסקנה כי במקרהו של המערער התקיימו התנאים לתחולת סעיף 300א(א)(2) לחוק העונשין, ומכאן שעל עבירת הרצח בה הורשע המערער ניתן לגזור עליו "עונש מופחת". על מסקנה זו, בכל הכבוד, עליי לחלוק. 2. את מסקנתו האמורה מייסד חברי על שלושה נדבכים: האחד, כי בשעת ביצוע מעשה הרצח היה המערער שרוי במצב נפשי, שהמומחה הרפואי מטעמו הגדירו כACUTE STRESS REACTION-, ואשר נוצר כתגובה נפשית חריפה להתנהגות המנוחה ובן-זוגה כלפיו; השני, כי במצבו זה הוגבלה במידה ניכרת יכולתו של המערער להימנע מעשיית המעשה, שבעטיו הורשע בעבירת רצח; והשלישי, כי הדחק הנפשי החריף, שבהשפעתו פעל המערער בשעת מעשה הרצח, הגם שהיה אך "זמני" ו"מזדמן", שקול להפרעה נפשית חמורה, כמשמעה בסעיף 300א(א) לחוק. כשלעצמי, הריני נוטה להסתייג מצדקת הנחתו של חברי, כי המערער אכן היה שרוי במצב הנפשי המתואר. הנחה זו, שלדעת חברי ניתן למצוא לה תמיכה בהתנהגותו המוזרה של המערער בשעת האירוע - כפי שתוארה על-ידי העד אוזן - מבוססת, בעיקרה, על קבלת עמדתו של ד"ר קריגל, המומחה הרפואי מטעם המערער. דא עקא שבית המשפט המחוזי הסתייג מעדותו של מומחה זה; ואף שלא כל נימוקיו לעניין זה (כפי שהראה חברי) עומדים במבחן הביקורת, לא שוכנעתי כי בנסיבות העניין ראוי לנו להתערב בהערכתו הכוללת של בית המשפט המחוזי, כי על עדות זו לא ניתן להשתית מימצא עובדתי-רפואי כלשהו. ברם, עיקר חילוקיי עם חברי הנכבד הם בשאלה, אם תגובה נפשית חריפה להתנהגות של הקורבן כלפיו - המגבילה במידה ניכרת את יכולתו של מבצע-רצח להימנע מעשיית המעשה - ראויה להיחשב כהפרעה נפשית חמורה, כמשמעה בסעיף 300א(א), חרף היותה "זמנית" ו"מזדמנת". גמרתי בדעתי להתמקד בשאלה זו, תוך שאניח (חרף נטייתי להסתייג מנכונות ההנחה), כי בשעת האירוע שבמהלכו רצח את המנוחה, היה המערער שרוי במצב של דחק נפשי תגובתי חריף, שבעטיו הוגבלה במידה ניכרת יכולתו להימנע מעשיית המעשה הקטלני. 3. הדוקטרינה של עונש מופחת, שאומצה על-ידי המחוקק במסגרת תיקון מס' 44 לחוק העונשין, עברה תהליך ארוך עד שהתגבשה לכדי צורתה הסופית בסעיף 300א. שורשי ההתפתחות שהובילה לכך נעוצים בגדרו הצר של הפטור מאחריות פלילית מחמת אי-שפיות. סעיף 14 לפקודת החוק הפלילי, 1936 (שעמד בתוקפו עד לתחילתו של חוק העונשין), שיקף את המבחנים לפטור שנקבעו בפסק הדין האנגלי משנת 1843 בפרשת מקנוטן (Daniel M'Naghten's Case (1843) 8 E.R. 718). על-פי מבחנים אלה הופטר נאשם מאחריות פלילית רק אם בשל מחלה שפגעה בשפיותו, או מחמת ליקוי בכושרו השכלי, לא היה מסוגל להבין, בעת ביצוע העבירה, את מהות המעשה או את האיסור לעשותו. מבחנים אלה, שהתבססו על קיום פגם בכושרו הקוגניטיווי של מבצע העבירה, הותירו מחוץ לגדר הפטור חולי-נפש רבים, שביטויי מחלתם אינם בתחום ההבנה השכלית אלא בתחום האמוציונאלי (הרגשי). חסר זה מילא בית המשפט, על דרך הפרשנות (בע"פ 186/55 מיזאן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יא 769, שאימץ את דעת המיעוט של השופט אגרנט בע"פ 118/53 מנדלברוט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י 281, והפך אותה להלכה מחייבת). חידושה הגדול של הלכת מיזאן-מנדלברוט התבטא בהרחבת גדרו של הפטור מחמת אי-שפיות. מכוחה של הלכה זו, הופטר מאחריות פלילית גם חולה-נפש, שביצע את פשעו כתוצאה מדחף חולני שלא יכול לכבשו ("דחף-לאו-בר-כיבוש"), גם אם מחלתו אשר גרמה לדחף לא התבטאה באי-מסוגלות להבין את מהות המעשה, או את האיסור לעשותו. חידוש זה לא עוגן בסעיף 19 לחוק העונשין, שחזר והשתית את הפטור מחמת אי-שפיות על יסודותיו הישנים של סעיף 14 לפקודת החוק הפלילי. הלכת מיזאן-מנדלברוט - שעל-פיה נהגו בתי המשפט - היתנתה את תחולת הפטור בהתקיימותם, במצטבר, של שלושה יסודות: מחלת נפש, דחף בלתי-נכבש וקשר סיבתי בין המחלה לבין הדחף. נוסחה זו לא סיפקה מענה למקריהם של מואשמים ברצח, שעל פניהם נראו כראויים להתייחסות מיוחדת, אך הושארו מחוץ לגדרו של מעגל הפטור, מפני שביצעו את פשעם בהשפעת דחפים שמקורם איננו במחלת נפש אלא בפגימות נפשיות שאינן מוכרות כמחלות נפש (ראו, לדוגמה, את פרשותיהם של ע"פ 187/61 פנו נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז 1105, ושל ע"פ 219/68 סנדרוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב(2) 286). היו מי שראו בדין הקיים דין רצוי והזהירו מפני החלת הפטור מאחריות על מבצעי פשעים, שביצעו את פשעיהם בהשפעת דחף-לאו-בר-כיבוש. כך, למשל, הטעים מ"מ הנשיא חשין, כי "לא כל התפרצות פתאומית המסתיימת במעשה פשע ולא כל יצר אנושי שאין יכולת לכבשו פוטרים אדם מאחריות פלילית" (ע"פ 299/58 ברזאני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג 1409, בעמ' 1411). אך על רקע בירורם של מקרים כאלה - ולא במעט על רקע חקיקתו באנגליה של ה-Homicide Act 1957, שאימץ ביחס לעבירות רצח את דוקטרינת ה"אחריות המופחתת" - עלתה לא פעם השאלה אם יהיה זה ראוי לאמץ, גם בדיננו, את הדוקטרינה האמורה. האפשרות לעשות כן בדרך "החקיקה השיפוטית" נדחתה במפורש (ע"פ 686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) 253; וע"פ 476/81 אייזנברג נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 819), ובפסקי-דין אחדים קרא בית המשפט למחוקק, לשקול את ההכרה בדוקטרינה זו ואת החלתה על עבירות רצח (ראו, למשל, את דברי השופט בייסקי בע"פ 870/80 לדאני נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 29, בעמ' 42). 4. קריאה זו לא נענתה. בהצעת המומחים ש"ז פלר ומ' קרמניצר ("הצעת חלק מקדמי וחלק כללי לחוק עונשין חדש ודברי הסבר תמציתיים", משפטים יד (תשמ"ד) 127), אשר היוותה את הבסיס לתיקון מס' 39 לחוק העונשין, נכללה אמנם הצעה לפטור מאחריות פלילית את מי שבשל "מחלה או ליקוי שפגעו ברוחו" היה חסר יכולת של ממש להבין את מהות המעשה או את הפסול שבו, או להימנע מעשיית המעשה (ראו סעיף 41 להצעת המומחים). ואילו אומץ נוסח זה, נראה שגם מי שבשל קיומה של הפרעה נפשית לקה בחוסר יכולת ממשית להבין את מהות המעשה או את הפסול שבו, או להימנע מן המעשה, היה מופטר מאחריות פלילית. אולם הצעה זו לא נתקבלה. סעיף 34ח לחוק העונשין, שנתחדש במסגרת תיקון מס' 39 לחוק, אמנם הגדיר מחדש את יסודות הסייג מחמת אי-שפיות הדעת, אלא שנוסחו של הסעיף רק עיגן בחקיקה - אך לא הרחיב במאומה - את גדר הפטור מאחריות פלילית, כפי שנתחם בהלכת מיזאן-מנדלברוט. עם זאת נתן המחוקק את דעתו לצורך בקביעתם של הסדרים משלימים לסייגים לאחריות הפלילית שנקבעו בתיקון מס' 39. ההסדר המשלים שנקבע בסעיף 300א נועד לאפשר התייחסות מיוחדת למורשעים בעבירת רצח, שעשו כן באחת הנסיבות שפורטו בסעיף, לא על-דרך סיוג או הפחתת אחריותם, אלא בהסמכת בית המשפט לגזור עליהם "עונש מופחת", היינו עונש יותר קל מן העונש המנדטורי לעבירת רצח הקבוע בסעיף 300 לחוק. אין בכך כלום שסעיף 300א לא נכלל במסגרת תיקון מס' 39 גופו, אלא הוסף לו (ביחד עם הסדר משלים אחר, סעיף 35א לחוק) במסגרת תיקון מס' 44. הצורך בקביעתו של הסדר משלים (כזה או אחר) היווה חלק מן הקונספציה, שניצבה ביסוד קביעתם של הסייגים לאחריות הפלילית, והסיבה היחידה לכך, שתהליך חקיקתו ארך כשנה נוספת נעוצה הייתה בלבטים הקשים שעוררה השאלה, מהו, מן הבחינה המשפטית ומן הבחינה הערכית, ההסדר המשלים הראוי. לא למותר לציין, כי בתיקון מס' 44 נקבע, שתחילתו תהיה ביום תחילתו של תיקון מס' 39; ונמצא כי גם להלכה, ולא רק למעשה, מהווה סעיף 300א חלק בלתי-נפרד מחידושיו של תיקון מס' 39. 5. סעיף 300א לחוק העונשין מגדיר את התנאים להטלת עונש מופחת על עבירת רצח, אשר בוצעה באחד המצבים המתוארים באיזה משלושת חלקיו של הסעיף. ענייננו בערעור זה הוא במקרה המתואר בסעיף 300א(א)(2), אך לשם השלמות נביא את נוסחו המלא של סעיף 300א(א), הקובע את התנאים שבהתקיימם רשאי בית המשפט לגזור עונש מופחת על מורשע ברצח, שביצע את המעשה על רקע קיומם של הפרעה נפשית חמורה, או ליקוי בכושרו השכלי: עונש מופחת 300א. על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה: (א) במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח - (1) להבין את אשר הוא עושה ואת הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה. .... נקודת המוצא לפרשנות הוראותיו של סעיף 300א(א) נעוצה - כעולה מלשון הסעיף - בסעיף 34ח לחוק העונשין, הקובע את התנאים לתחולת הסייג מאחריות פלילית בשל אי-שפיות הדעת: אי שפיות הדעת 34ח. לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש - (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה. הוראות סעיף 34ח ו300-א(א) נבדלות זו מזו בתוכן הנורמה ובהיקף פריסתה. סעיף 34ח קובע את יסודות הסייג מחמת אי-שפיות, אשר בהתקיימם יופטר מבצע עבירה מאחריות פלילית למעשהו; והוראתו עשויה לחול על כל מעשה עבירה. ואילו סעיף 300א(א), העשוי לחול רק על עבירת רצח, קובע את התנאים שבהתקיימם ניתן לגזור על המורשע בעבירה זו עונש יותר קל ממאסר עולם. ברם, בנתון לשני הבדלים אלה, קיימת הקבלה ברורה בין הוראות הסעיפים, ששניהם עוסקים במקרים בהם קיים פגם ביכולתו של מבצע העבירה להבין את מהות מעשהו, או את הפסול שבמעשהו, או להימנע מעשיית המעשה, וסיבת הפגם נעוצה במצבו של מבצע העבירה, קרי: מחלה שפגעה ברוחו, ליקוי בכושרו השכלי, או הפרעה נפשית קשה. מהשוואת נוסחיהם של הסעיפים מתחייבת המסקנה, כי סעיף 300א(א) בא ליתן מענה למבצעי רצח שמצבם הנפשי גובל במצב של אי-שפיות הדעת כהגדרתו בסעיף 34ח; אלה שמצבם הנפשי מוציאם, לכאורה, מקהל השפויים בדעתם, אך אינו מכניסם לקהל הבלתי-שפויים. השוני בין יסודותיהם של סעיפים 34ח ו300-א(א) מתבטא, אל נכון, בעוצמת הפגם ובחומרת סיבתו. היטיבה להגדיר זאת השופטת דורנר: "היסודות המאפשרים הפחתת העונש בעבירה של רצח, כמפורט בסעיף 300א(א) לחוק העונשין, דומים בעיקרם ליסודות סייג אי-שפיות הדעת. ההבדל בין הסייג הפוטר מהאחריות הפלילית לבין העילה להפחתת העונש ברצח הוא בעוצמתם של הגורמים המצויים ביסוד שתי הוראות אלה. בעוד שעושה המעשה אינו נושא באחריות פלילית אם איבד עקב מחלת הנפש את יכולת ההבנה והרצון, הרי שניתן להפחית בעונשו של הורג אדם בכוונה תחילה אם יכולת ההבנה והרצון הופחתו כתוצאה מהפרעה נפשית חמורה" (ע"פ 7761/95 אבו חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 245, בעמ' 251). ברוח דומה קבע השופט גולדברג, כי "מבחינת מישורי הפגיעה, דומה הוראת סעיף 300א(א) להוראותיהם של סעיפים 34ח ו34-ט (הגנות א-שפיות הדעת ושכרות), לא כן במידתה של הפגיעה. בעוד שבהגנות האמורות נדרש כי בשעת המעשה הנאשם היה 'חסר יכולת של ממש', להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו, או להימנע מעשיית המעשה, נדרש בסעיף 300א(א) כי הפגיעה בהלך הנפש של הנאשם (בשל הפרעה נפשית חמורה, או בשל ליקוי בכושרו השכלי) תהא 'במידה ניכרת'" (ע"פ 3243/95 צאלח נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 769, בעמ' 789). ויצוין כי גם חברי, השופט קדמי, בערעור שלפנינו, נוקט אותה אמת-מידה. בהשוותו בין יסודות הסייג לפטור מאחריות פלילית, הקבוע בסעיף 34ח(2), לבין התנאים להפחתת העונש, הקבועים בסעיף 300א(א)(2), אומר חברי (בפיסקה 5 לחוות-דעתו): "קריאתן של שתי ההוראות יחד מלמדת, שסעיף 300א(א)(2) לחוק מיועד להסמיך את בית המשפט, להפחית ממידת העונש המוטל על נאשם שהורשע ברצח, באותם מקרים גבוליים שבהם מגיע הנאשם אל סף הכניסה לגדרי הסייג לאחריות הקבוע בסעיף 34ח(2), אך אינו עובר אותו. הסייג האמור חל במקום שבו מתמלאות שתי דרישות בסיסיות: האחת - שבשעת המעשה היה הנאשם 'חסר יכולת של ממש' להימנע מעשייתו; והשנייה - ש'חוסר היכולת' כאמור, נגרם בשל 'מחלה שפגעה ברוחו' (קרי: בשל 'מחלת נפש'). סעיף 300א(א)(2) מוריד, לעניין העונש, את הרף של שתי הדרישות: לעניין הפגיעה ביכולת להימנע מעשיית המעשה, הוא מסתפק ב'הגבלה במידה ניכרת', לעומת 'חוסר יכולת של ממש'; ואילו במקום הדרישה של 'מחלת נפש', כגורם לפגיעה ביכולת ההימנעות מעשיית המעשה, הוא מסתפק בקיומה של 'הפרעה נפשית חמורה'". 6. לסיכום ניתן לומר, כי הסייג מאחריות פלילית בשל אי-שפיות הדעת יחול בהתמלא שלוש דרישות: האחת, כי הנאשם לוקה במחלת רוח או בליקוי שכלי; השניה, כי בשעת המעשה היה הנאשם חסר יכולת של ממש להבין את מהות המעשה או את הפסול שבו, או להימנע מעשיית המעשה; והשלישית, קיום קשר סיבתי בין מחלת הרוח, או הליקוי השכלי, של הנאשם לבין חוסר יכולתו להבין את מהות המעשה או להימנע מעשייתו. בדומה, ותוך הקבלה לאמור, סמכות בית המשפט לגזור עונש מופחת על נאשם שהורשע בעבירת רצח, אף היא תקום בהתמלא שלוש דרישות: האחת, כי הנאשם לוקה בהפרעה נפשית חמורה, או בליקוי שכלי; השניה, כי יכולתו להבין את מהות המעשה או להימנע מעשייתו הוגבלה במידה ניכרת; והשלישית, קיום קשר סיבתי, בין ההפרעה הנפשית או הליקוי השכלי של הנאשם, לבין ההגבלה הניכרת ביכולתו להבין את מהות המעשה או להימנע ממנו. 7. בפרשתנו אין עוד מחלוקת, כי עד למעשה הרצח לא לקה המערער בהפרעה נפשית - לא כל שכן, בהפרעה נפשית חמורה - וכי גם מאז שביצע את מעשה הרצח אין הוא לוקה בהפרעה כזאת. ברם, סמוך לביצוע הרצח, ועל רקע התרחשויות שקדמו לכך, נתקף המערער בדחף חזק לפגוע במנוחה. חברי, השופט קדמי, סבור, כי מצב של דחק נפשי תגובתי חמור, שהופיע אצל המערער סמוך לפני המעשה, ואשר הגביל במידה ניכרת את יכולתו להימנע מעשיית המעשה, מהווה הפרעה נפשית חמורה וממלא את התנאים להטלת עונש מופחת. לעמדה זו אין בידי להסכים. קיומה של הפרעה נפשית חמורה, ממנה סובל מבצע עבירת רצח, ועוצמת ההגבלה שנגרמה בעטיה של ההפרעה ליכולתו להבין את מהות המעשה או להימנע מביצועו, מהווים שני יסודות נפרדים. לשון אחר: קיומה של ההפרעה הנפשית אינו יכול להילמד מן העובדה, שבשעת המעשה הוגבלה במידה ניכרת יכולתו להבין את מעשיו ולשלוט בהם. בהקבלה למחלה שפגעה ברוחו של מבצע העבירה, המהווה יסוד הכרחי בהגדרת הסייג בשל אי-שפיות, שהיא בהכרח מצב חולני בו לקה מבצע העבירה לפני האירוע בו ביצע את המעשה הפלילי, כך גם הפרעה נפשית חמורה צריך שתתקיים אצל מבצע העבירה, כמצב קבוע או מתמשך, שהחל לפני מועד העבירה. הווי אומר: מצב נפשי זמני - חמור ככל שיהיה - שנזדמן למבצע העבירה עקב התרחשות שקדמה לביצוע עבירתו, ושחלף-עבר לאחר השלמת העבירה, אינו יכול להיחשב כהפרעה נפשית חמורה כמשמעה בסעיף 300א(א). אכן, תיתכנה נסיבות שהופעתו של דחק נפשי חריף, למשל כתגובה על קינטור מצד הקורבן, יעורר את הנתקף בדחק הנפשי לתגובה אלימה. ואם הוא בעל סף גירוי נמוך, עלול הוא לאבד את עשתונותיו, ויכולתו לרסן את עצמו ולהימנע מן המעשה אפשר שתוגבל במידה ניכרת. דחק נפשי כזה - אם אכן שלל, או הגביל במידה ניכרת, את יכולתו של המבצע להימנע מן המעשה - אינו אלא בגדר דחף-לאו-בר-כיבוש. וכשם שבדחף כזה, כשלעצמו, אין כדי להקים בסיס לתחולת הסייג מחמת אי-שפיות הדעת, כך אין בו כדי להקים עילה להפחתת העונש. 8. חוששני, כי עמדת חברי למצער גובלת בהכרה - אם לא מכירה ממש - בעקרון האחריות המופחתת. כפי שראינו, השאלה אם לאמץ עיקרון זה עמדה לנגד עיניו של המחוקק. בחקיקת סעיף 300א(א) גילה המחוקק את דעתו שלא לאמץ עיקרון זה ולהסתפק בהסדר משלים שיאפשר, במקרים הגבוליים המקיימים את כל תנאי הסעיף, הטלת עונש מופחת. והמקרה שלפנינו אינו מקיים את התנאים הנדרשים לתחולתו של סעיף 300א(א). זאת ועוד: להכרה באפשרות שמצב של דחק נפשי תגובתי קיצוני, מן הסוג שהגביל את יכולתו של המערער להימנע מן העבירה, עשוי, כשלעצמו, למלא את יסוד קיומה של הפרעה נפשית חמורה, עלולות להיות השלכות מרחיקות-לכת. כך, למשל, אפשר וניתן יהיה לטעון, שקינטור קשה וחריף שהוציא את הנאשם מגדרו, אך אינו מקיים את המבחן האובייקטיווי הנדרש לסתירת היסוד של היעדר קינטור, הינו שקול להפרעה נפשית חמורה זמנית, המצדיקה הטלת עונש מופחת. ויצוין כי באנגליה, המכירה בעקרון האחריות המופחתת, נדרשים בתי המשפט להתמודד עם קשיים הנובעים משילובן, בצוותא-חדא, של טענת קינטור וטענת אחריות מופחתת (ראו: R.D. Mackay, "Pleading Provocation and Diminished Responsibility Together" [1988] Crim.L.R. 411). יהיה אולי אף מי שיטען, כי הדחף שבהשפעתו בוצע מעשה רצח, או פשע חמור אחר, היה כה חזק עד שניתן להסיק ממנו מצב של אי-שפיות זמנית ולהחיל על המבצע את הסייג בשל אי-שפיות, למרות שבכל הזמנים - להוציא זמן ביצוע העבירה - היה שפוי לחלוטין. גבולות תחולתו של סעיף 300א(א) נתחמו על-ידי המחוקק. מוטב כי ניזהר מפני חצייתם. 9. מטעמים אלה הנני סבור, כי יש לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופט י' טירקל: 1. המחלוקת בין חברי המכובדים, השופט א' מצא והשופט י' קדמי, דומֶה שהיא מתמצה בשאלה מה טיבה של "הפרעה נפשית חמורה" לפי סעיף 300א(א) לחוק העונשין, התשל"ז1977- (להלן: "הסעיף"). לפי גירסת השופט י' קדמי, תתכן הפרעה כזאת "גם כשהיא זמנית ומזדמנת" (ההדגשה שלי - י' ט'); לפי גירסת השופט א' מצא, "הפרעה נפשית חמורה צריך שתתקיים אצל מבצע העבירה, כמצב קבוע או מתמשך שהחל לפני מועד העבירה" (ההדגשה שלי - י' ט'), הווי אומר: "מצב נפשי זמני - חמור ככל שיהיה - שנזדמן למבצע העבירה עקב התרחשות שקדמה לביצוע עבירתו, ושחלף עבר לאחר השלמת העבירה, אינו יכול להחשב כהפרעה נפשית חמורה". במחלוקת זאת נראית לי דעתו של השופט י' קדמי לפיה אין הוראת הסעיף מבחינה בין הפרעה נפשית קבועה לבין הפרעה נפשית זמנית. כמותו סבורני גם אני כי מצב שבו מתגלה באדם הפרעה נפשית חמורה בזמן מן הזמנים שלפני מעשה הרצח, הנעלמת בזמן מן הזמנים לאחר מכן, יכול שיבוא בגדר "הפרעה נפשית חמורה" לפי הסעיף. אכן, לענין זה, יש טעם להבחין בין הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין, התשל"ז1977-, שענינה פטור מאחריות, לבין הוראת הסעיף שענינה הפחתה בעונש, לפי שיקול דעתו של בית המשפט. עם זאת, אינני מסכים לדעתו כי הפרעה נפשית "מזדמנת" - דהיינו, הפרעה שבאה כתגובה להתנהגות של הקורבן כלפי מבצע הרצח - יכול שתבוא בגדר "הפרעה נפשית חמורה" לפי הסעיף. בענין זה נראית לי דעתו של השופט א' מצא, שבה תומכים גם שיקולים של מדיניות משפטית ראויה. 2. לבית המשפט הוגשו שלוש חוות דעת של דר' זאבו, הפסיכיאטר המחוזי למחוז הדרום, וכן חוות דעת של דר' קריגל, המומחה הרפואי מטעם המערער. אחרי עיון בחוות הדעת, נתעוררו בלבי ספיקות אם ניתן היה להשתית עליהן ממצא עובדתי-רפואי בדבר מצבו הנפשי של המערער בשעת הרצח. התשתית העובדתית שבבסיס חוות דעתו של דר' קריגל, נלמדה מפי המערער ואיננה עולה בקנה אחד עם הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט. אשר לחוות הדעת של דר' זאבו, הרי חוסר העקביות בעמדותיו גורעת ממשקלן. כך או כך, אפילו היינו מאמצים את מסקנותיו של דר' קריגל, לא היה בכך כדי להושיע את המערער, מן הטעם שלפיה היה מדובר בתגובה ל"מצב שבו חייו היו נתונים בסכנה". לפי גישתי, אין הפרעה נפשית "תגובתית" כזאת יכולה לבוא בגדר הסעיף. 3. מטעמים אלה מצרף אני דעתי לדעתו של השופט א' מצא כי יש לדחות את הערעור. ש ו פ ט הוחלט, ברוב דעות השופטים א' מצא וי' טירקל, לדחות את הערעור. ניתן היום, ז' באלול תש"ס (7.9.00). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98059510.H01