פלוני נ. מדינת ישראל

27 בבית המשפט העליון ע"פ 5942/23 לפני: כבוד השופטת דפנה ברק-ארז כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ כבוד השופט יחיאל כשר המערער: סאמח סאלימה נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 29.1.2023 ועל גזר דינו מיום 16.7.2023 בת"פ 49292-10-20 שניתן על ידי כבוד השופט א' הימן תאריך ישיבה: י"ד באייר התשפ"ה (12 במאי 2025) בשם המערער: עו"ד גלאון קפלנסקי; עו"ד ליגל יחזקאל בשם המשיבה: עו"ד פלג ינון מטעם שירות המבחן: עו"ס סיון קוריס מתורגמנית לשפה הערבית: גב' סנין ג'בר פסק-דין השופט יחיאל כשר: לפנינו ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו (השופט א' הימן) ב-ת"פ 49292-10-20, שניתנו, בהתאמה, ביום 29.1.2023 וביום 16.7.2023. במסגרת הכרעת הדין הורשע המערער בעבירת שוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בגזר הדין נגזרו על המערער 20 חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו, לצד ענישה נלווית. העובדות לפי כתב האישום ביום 25.10.2020 הוגש כתב אישום נגד המערער, שתוקן והוגש בשנית ביום 27.10.2020 (בשל הצורך למחוק עד תביעה שנוסף לרשימת העדים בשגגה). כתב האישום ייחס למערער ולנאשם נוסף (להלן: הנאשם הנוסף) עבירה של שוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, ולנאשם הנוסף בלבד, עבירה נוספת של מעשה מגונה בכוח, לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין. הרקע לכתב האישום, כפי שתואר בחלק הכללי שלו, הוא כדלקמן: בעת התרחשות האירוע נושא כתב האישום, שכרה המתלוננת דירה בבת-ים (להלן: הדירה), בה סיפקה שירותי עיסוי (אין מחלוקת כי הכוונה במונח זה לשירותי מין בתשלום). על-פי כתב האישום, ביום 14.10.2020, התכתב המערער עם המתלוננת וביקש ממנה פרטים על שירותיה. בהמשך אותו היום, בשעה 21:15 לערך, הגיע המערער, יחד עם חברו (הוא הנאשם הנוסף), לדירה. המערער שוחח עם המתלוננת על מחיר השירות, והנאשם הנוסף המתין לו מחוץ לדירה. המתלוננת מסרה למערער שמחיר השירות המבוקש הוא 200 ש"ח. משהשיב לה המערער שברשותו 150 ש"ח בלבד, ביקשה ממנו המתלוננת לחזור כשבידיו הסכום המלא. המערער פנה לעזוב את הדירה ואחז בדלת הכניסה כך שהיא נותרה פתוחה. אז, כך מתואר בכתב האישום, נכנס הנאשם הנוסף לדירה, הכה את המתלוננת בראשה באגרופיו, הפיל אותה על הספה, ואחז בשערותיה, בעודו שואל "איפה כל הכסף?", כשהוא אוחז בתרסיס פלפל ומכוון אותו לפניה. המערער נכנס גם הוא לדירה. המתלוננת התחננה שלא יכו אותה, ובשל חששה אמרה למערער ולנאשם הנוסף שהיא מחזיקה את הכסף במיקרוגל. המערער הוציא מהמיקרוגל 2,000 ש"ח ולקח אותם. לאחר מכן שאלו המערער והנאשם הנוסף את המתלוננת היכן יש עוד כסף, והוציאו מארנקה 50 ש"ח נוספים. לאחר מכן, המערער יצא מהדירה וברשותו הכסף. הנאשם הנוסף נותר בדירה, סגר את הדלת ונעל אותה, אחז את המתלוננת בידיה ובצווארה, הצמיד אותה לכיור המטבח ופישק את רגליה באמצעות רגלו. הוא איים עליה כי יאנוס אותה ויהרוג אותה, החל להוריד את מכנסיה, פתח את מכנסיו והוציא את איבר מינו. המתלוננת התחננה בפניו שיחדל ממעשיו. בשלב זה, המערער החל נוקש בחוזקה על דלת הדירה וקרא לנאשם הנוסף לצאת החוצה. הנאשם הנוסף יצא בעקבות כך, והשניים עזבו את הדירה עם הכסף. ההליך בבית משפט קמא ביום 19.7.2021, הוצג לבית משפט קמא הסדר טיעון עם הנאשם הנוסף, אשר לפיו הנאשם הנוסף יודה ויורשע, בכתב אישום מתוקן, בעבירה של שוד לפי סעיף 402(א) לחוק העונשין (עבירת שוד שלא בנסיבות מחמירות), ויוטלו עליו 20 חודשי מאסר לצד ענישה נלווית. בית המשפט (סגן הנשיא ב' שגיא) הרשיע את הנאשם הנוסף בהתאם להסדר הטיעון (הכרעת דין מיום 19.7.2021), והחליט, לאחר מכן, לכבד את הסדר הטיעון גם לעניין העונש (גזר דין מיום 5.9.2021). לעומת זאת, ביום 19.7.2021, כפר המערער בעובדות כתב האישום. בתמצית, המערער טען שלאחר שהתקשר למתלוננת לקבלת פרטים על שירותיה ומיקום נתינתם, הגיע לדירה והמתלוננת מסרה לו שהשירות עולה 250 ש"ח, בעוד שבידו היה סכום של 200 ש"ח בלבד. המתלוננת לקחה את הסכום מידיו ומשביקש לקבלו בחזרה, סירבה. בשלב זה, כך טען המערער, אמר הנאשם הנוסף למערער שגם הוא רוצה להיכנס לדירה, אולם המערער השיב לנאשם הנוסף שלא ייכנס משום שהמתלוננת גונבת מלקוחותיה. על רקע דברים אלו, שאל הנאשם הנוסף, איפה כספו של המערער, והמערער ענה שהוא אצל המתלוננת, שמסרבת להשיבו. בהמשך לכך, ביקש המערער מהמתלוננת את כספו, ניגש אליה ולקח אותו מכיס מכנסיה. בתגובה, אמרה לו המתלוננת שאם לא יחזיר את הכסף, תתקשר למשטרה ותתלונן שלקח ממנה יותר כסף. לאחר מכן, המערער יצא מהדירה, והנאשם הנוסף נותר בה. המערער הכחיש, מחוסר ידיעה, את התקיפה המינית המיוחסת לנאשם הנוסף, והודה כי נקש על דלת הדירה כדי לקרוא לנאשם הנוסף לצאת משם, משום שחשש שהנאשם הנוסף יעשה משהו למתלוננת. עקב כפירת המערער בעובדות כתב האישום ובעבירה שיוחסה לו, נקבע התיק לשמיעת ראיות. במסגרת פרשת התביעה, העידה תחילה המתלוננת. בחקירתה הראשית, שבה המתלוננת, בעיקרו של דבר, על הגרסה אשר מסרה בהודעתה למשטרה ואשר על בסיסה הוגש כתב האישום כנגד המערער, פרט לכך שהתקשתה לזכור את הסכום המדויק שלקחו ממנה המערער והנאשם הנוסף. גם בחקירתה הנגדית שבה המתלוננת על גרסתה, אך הוסיפה וציינה כי בהודעתה למשטרה מסרה את כל האמת פרט לכך שהכחישה שהשירותים שנתנה כללו גם שירותי מין, משום שהתביישה לחשוף זאת. כמו כן, המתלוננת הודתה כי היא מתקשה לשחזר האם היה זה המערער אשר הוציא את הכסף ממכשיר המיקרוגל שבדירה, או שהיה זה הנאשם הנוסף. אחרי עדות המתלוננת, נשמעה עדותה של העדה ט'. בהודעתה במשטרה, מסרה ט' כי היא והמתלוננת עבדו יחד בדירה. ט' הוסיפה כי ביום האירוע, התקשרה אליה המתלוננת בשעה 21:30 כשהיא נסערת וסיפרה לה כי לאחר שלקוח התקשר אליה והיא מסרה לו פרטים על שירותיה ומחירם, הגיע הלקוח לדירה ואמר לה שכספו נותר ברכב. המתלוננת ביקשה שיביא את הכסף לפני שיקבל את השירות, אך בשלב זה נכנס לדירה אדם נוסף שהכה אותה. ט' ציינה כי המתלוננת מסרה לה שהשניים לקחו ממנה כ-2,000 ש"ח וכי אחד מהם ניסה לאנוס אותה. בהמשך לכך, ציינה ט' כי לאחר השיחה הגיעה עם המתלוננת למשטרה, ואף התקשרה למספר הטלפון של המערער ודרשה ממנו בחזרה את הכסף שנלקח מהמתלוננת. עם זאת, בניגוד להודעתה במשטרה, בחקירתה הראשית מסרה ט' כי היכרותה עם המתלוננת היא בהיותן שכנות, וכי ביום האירוע התקשרה אליה המתלוננת כשהיא בוכה וביקשה כי תיקח אותה למשטרה, מבלי שסיפרה לה את שאירע. בשלב זה, על רקע הפער בין גרסתה של ט' בהודעתה במשטרה לבין גרסתה בחקירתה הראשית, הוכרזה ט' כעדה עוינת, ומאותה נקודה חקירתה נוהלה כחקירה נגדית. בהמשך לכך, ט' העידה כי המתלוננת סיפקה שירותי מין וכי היא שמעה ממנה שהיא מעוניינת בכסף כדי לברוח לצרפת. ט' הכחישה כי עבדה יחד עם המתלוננת, וטענה כי בדירה היו מצלמות אשר הותקנו על-ידי הסרסור שהעסיק את המתלוננת, לאחר שנעשה בעבר ניסיון לגנוב מהדירה. כמו כן, ט' העידה כי מיד אחרי האירוע מושא כתב האישום הגיע הסרסור לדירה, והוא ששכנע את המתלוננת לגשת למשטרה ולהתלונן. לאחר חקירתה של ט', ביקש בא-כוח המערער כי המתלוננת תעיד פעם נוספת, על מנת שניתן יהיה לחקור אותה ביחס לפרטים שעלו בעדותה של ט'. לאחר שבית משפט קמא נעתר לבקשה, נחקרה המתלוננת בחקירה נגדית חוזרת. בחקירתה הנגדית החוזרת, הכחישה המתלוננת את מרבית פרטי עדותה של ט', ובפרט את הגרסה שלפיה היא מסרה ל-ט' שהיא מעוניינת לעזוב את הארץ ושהסרסור שתחתיו היא עובדת הוא ששכנע אותה להתלונן במשטרה על שאירע. פרט למתלוננת ולעדה ט', נשמעו עדויותיהם של מספר חוקרי משטרה, ביחס לחלקם בחקירת האירוע. באמצעות עדים אלו, הוגשו ראיות נוספות, הכוללות, בעיקרו של דבר, את רישום חקירותיהם של המתלוננת, העדה ט', המערער והנאשם הנוסף, תיעוד של עימות שנערך בין המתלוננת למערער, ותיעוד ויזואלי של חקירות המערער והנאשם הנוסף. בנוסף, באמצעות אחד מחוקרי המשטרה, הוגשו סרטונים שנאספו ביום 15.10.2020 ממצלמות שהיו בסמוך לדירה, באופן המתעד את הכניסה אליה (אולם לא את המתרחש בתוך הדירה). המצלמות כללו גם הקלטת שמע. המצלמות תיעדו את אשר התרחש בכניסה לדירה (ובשמע – גם את שהתרחש בתוך הדירה), ביום האירוע (14.10.2020), בין השעות 21:28-21:19 (להלן: הסרטונים). יחד עם הסרטונים הוגש דוח החוקר שאסף אותם מהמצלמות, כמו גם היתר לעיון ושימוש בהקלטות העשויות להכיל האזנת סתר אסורה, שניתן ביום 21.10.2020 על-ידי מנהל מחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה, והיתר להגשת בקשה לקבילות ראיה לפי חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979 (להלן: חוק האזנת סתר), שניתן ביום 29.10.2020, על-ידי מנהלת מחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה. כמו כן, הוגשו באמצעות חוקרי המשטרה דוחות מז"פ וצילומי טביעות אצבע שנמצאו בדירה, במקומות שונים. במסגרת פרשת ההגנה, נשמעה עדותו של המערער, אשר חזר על עיקרי גרסתו בתגובה לכתב האישום. בהמשך לכך, חקר בא-כוח המערער מספר שוטרים שהיו מעורבים בחקירת האירוע, תוך שהתמקד בשאלה האם הסרטונים שנאספו מהמצלמות בדירה מהווים תוצר של האזנת סתר, האם הוגשה בקשה מתאימה לצורך השימוש בהם, האם חקירת המערער והמתלוננת במשטרה תועדה כדבעי והאם, בעת מעצרו, הוזהר המערער כי הוא חשוד בעבירה בה הואשם. לאחר שנסתיימה פרשת ההגנה, סיכמו הצדדים את טענותיהם. בסיכומיה, טענה המשיבה כי מעדות המתלוננת ומהסרטונים שהוגשו, הוכח מעבר לספק סביר כי המערער והנאשם הנוסף שדדו בצוותא את המתלוננת. המשיבה טענה כי אף שבעדות המתלוננת נפלו אי-דיוקים מעטים, יש להבין זאת על רקע מצבה הנפשי הקשה בעקבות האירוע, וכן לנוכח חוסר רצונה להודות תחילה כי סיפקה שירותי מין ללקוחותיה. המשיבה הוסיפה וטענה כי אף שהסרטונים שהוגשו מטעמה הינם תוצרי האזנת סתר, הם קבילים כראיה בהתאם לסעיף 13 לחוק האזנת סתר, שכן מדובר בעבירת "פשע חמור" כהגדרתה בחוק האזנת סתר ("פשע שעונשו מאסר שבע שנים או יותר"), ומשום שהוגשה בקשה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה לקבילות הסרטונים כראיה, בהתאם לסעיף 13(א1) לחוק האזנת סתר. בתוך כך, נטען כי בנסיבות המקרה דנן, באיזון שבין אינטרס השמירה על פרטיות הדוברים לבין האינטרס הציבורי בחקר האמת, ידו של האינטרס האחרון על העליונה. לבסוף, המשיבה טענה כי גרסת המערער הייתה רצופה בשקרים, וכי נתגלו סתירות רבות בין גרסאותיו של המערער בעדותו, בחקירותיו במשטרה ובעימות שנערך בינו לבין המתלוננת. מנגד, בסיכומי המערער נטען, כי לא ניתן לסמוך על גרסתה של המתלוננת שכן נתגלו בה סתירות בעניינים מהותיים, וכי יש להעדיף את גרסתה של העדה ט', בעדותה בבית המשפט, על פני הודעתה במשטרה. עוד טען המערער, לגבי הסרטונים, כי הם אינם קבילים בהיותם תוצר של האזנת סתר, וכי ממילא משקלם כראיה נמוך. זאת, הן נוכח היותם תוצר של האזנת סתר, הן נוכח העובדה שהם מהווים "ראיה משנית", שכן הסרטונים שהוגשו לבית המשפט הם העתק של קבצי המקור שהורדו מהמצלמות שבדירה. בנוסף, נטען כי באחד הסרטונים חסרות מספר שניות בתיעוד, כך שישנו סיכוי ממשי כי בוצעה בסרטון זה פעולת עריכה. נוסף לאמור לעיל, המערער טען כי בחקירת עניינו נפלו מספר מחדלי חקירה: המערער נחקר בחלק מהזמן בעברית ולא בערבית; אבד תיעוד השמע של חקירתו של המערער; המערערת נחקרה בנוכחותה של העדה ט'; וחוקרי המשטרה צפו בסרטונים לפני שהתקבל האישור המתאים לעשות בהם שימוש נוכח היותם תוצר של האזנת סתר. המערער טען, כי משקלם המצטבר של מחדלי החקירה הנטענים הנ"ל, מצדיק את זיכויו. הכרעת הדין ביום 29.1.2023 ניתנה הכרעת הדין בעניינו של המערער, במסגרתה הרשיע בית משפט קמא (השופט א' הימן) את המערער בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום, כמפורט לעיל. בהכרעת הדין, סקר תחילה בית משפט קמא את הראיות שהוצגו בפניו, ועל בסיסן קבע כי אין מחלוקת על העובדות הבאות: המערער הגיע לדירה בה נתנה המתלוננת את שירותיה; המערער והמתלוננת שוחחו על מחיר השירות בעת שהנאשם הנוסף המתין מחוץ לדירה; המערער השיב למתלוננת כי ברשותו סכום נמוך יותר משדרשה, ובתגובה ביקשה ממנו המתלוננת ללכת ולשוב כשבידו הסכום המלא; המערער לא יצא מהדירה, ובעודו בדירה, נכנס לדירה הנאשם הנוסף. המחלוקת נסובה על שהתרחש לאחר מכן. בית משפט קמא ציין, כי המשיבה ביקשה להוכיח את הנטען בכתב האישום, בין היתר בעזרת הסרטונים. על כן, נדרש בית משפט קמא לטענות המערער כנגד קבילות הסרטונים ומשקלם. לעניין קבילות הסרטונים, קבע בית משפט קמא כי מחלוקת זו אינה מרכזית עוד, משבא-כוח המערער הסתמך על הסרטונים כשטען כי הם משרתים את גרסת המערער ותומכים בה. חרף האמור, בית משפט קמא הכריע בטענות המערער לעניין זה גם לגופן, וקבע כי הסרטונים קבילים כראיה, וזאת משני טעמים: ראשית, משום הסכמתה המשתמעת של המתלוננת להאזנה לאור נסיבות עבירת השוד, והואיל ומעדותה עלה שידעה על קיומן של המצלמות. שנית, בהתאם לסמכותו על-פי סעיף 13(א)(2) לחוק האזנת סתר, קבע בית משפט קמא כי בשים לב לכך שהעבירה בה הואשם המערער הינה "פשע חמור", ובהינתן שחוקרי המשטרה צפו בסרטונים לפני שנתקבל האישור הנדרש להגשתם בשל טעות בתום לב, כשההיתר התקבל בסמוך לאחר מכן, והואיל ומשום שערכם של הסרטונים לבירור האמת גובר על הפגיעה בפרטיות הטמונה בהשגתם, יש מקום להורות על קבילותם כראיה. אשר למשקל שיש להעניק לסרטונים, בית משפט קמא קבע כי אף שהסרטונים שהוגשו לעיונו הינם העתקים של המקור, הגישה העדכנית הנוהגת בפסיקה הינה כי בהיעדר חשש לאמינות ההעתק, לא יהיה בעובדה שלא הוגשה הראיה המקורית, כשלעצמה, כדי לכרסם במשקל שיש לתת לה. בהמשך לכך, בית משפט קמא פירט כי בעדות חוקר המשטרה שאסף את הסרטונים מהמצלמות בדירה וצרב אותם לדיסק, היה כדי להפיג כל חשש ביחס לאמינות העתקי הסרטונים שהוגשו. בנוסף, בית המשפט ציין כי לא הוכח שבוצעה עריכה אסורה של הסרטונים, או שיש בהם פגמים טכניים, הפוסלים את קבילותם כראיה או פוגמים במשקלם. בית משפט קמא דחה גם את טענת המערער, כי לא התקיים דיון בבקשה לקבילות הסרטונים, כנדרש על-פי סעיף 13(א1) לחוק האזנת סתר. בית המשפט ציין כי אף שעל-פי הסעיף האמור מקום בו מתבקשת הגשתה של ראיה שהושגה באמצעות האזנת סתר אסורה, נדרש בית המשפט לקיים דיון בבקשה, "...והדיון בה יהיה, בשינויים המחוייבים, לפי סעיף 46 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971", הרי בשים לב לתיבה "בשינויים המחוייבים", אין הכרח כי הדיון בבקשה כאמור יהיה זהה לדיון בבקשה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 46 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). בית משפט קמא קבע כי על כן, בנסיבות העניין דנן, הדיון שנערך בנוגע לסרטונים במסגרת טענות הצדדים וחקירת העדים, לרבות בידי בא-כוח המערער, עונה על דרישת סעיף 13(א1) לחוק האזנת סתר. באשר להתרחשות בדירה עד ליציאתו של המערער ממנה, קבע בית משפט קמא כי יש לקבל את גרסתה של המתלוננת, ולדחות את גרסתו של המערער. זאת, משום שעדותה של המתלוננת הותירה "רושם חזק ואמין וניכר כי ביקשה לדייק בדבריה", ותיאורה את ההתרחשות, האלימות ולאחר מכן השוד, היה מפורט וקוהרנטי, ותאם את התיעוד בסרטוני מצלמות האבטחה. זאת, לעומת גרסת המערער, שלא תאמה את התיעוד שבסרטונים. בית המשפט עמד על כך שלפי עדות המתלוננת, עם כניסת הנאשם הנוסף לדירה, היא הותקפה, שערה נאחז והיא נדחפה לספה, והוכתה בראשה. בית המשפט הוסיף ועמד על כך שבין הודעתה הראשונה של המתלוננת במשטרה, העימות שנערך בינה ובין המערער, ועדותה בחקירתה הראשית והנגדית בבית המשפט, אכן קיימים הבדלים בתיאור המתלוננת באשר למי מהנאשמים הכה אותה, כיצד, ובאיזה שלב של האירוע. אולם, בכלל התיאורים עמדה המתלוננת על כך שהמערער והנאשם הנוסף היו בדירה בעת התקיפה והשוד. בית המשפט קבע שאין באי-הדיוקים בעדותה של המתלוננת כדי לפגום בעדותה. בית המשפט הוסיף וקבע כי הסרטונים (בהיבט הנשמע בהם, שכן הצילומים מתעדים את הכניסה לדירה ולא את המתרחש בתוכה) מתעדים במובהק את בהלתה של המתלוננת כתוצאה מהאלימות שהופנתה נגדה, ואין לצפות ממי שעברה אירוע כזה לזכור את כלל פרטיו. משכך, מצא בית המשפט שהשוד האלים בוצע על-ידי שני הנאשמים כמבצעים בצוותא. זאת, שכן ניכר כי תכננו את מעשיהם, בכך שהמערער עמד בפתח דלת הדירה כך שידו מונחת על הקיר ומונעת הימלטות או נעילת הדלת, והנאשם הנוסף, שהמתין מחוץ לדירה, עבר מתחת לידו ונכנס לדירה. על יסוד עדותה של המתלוננת, שנתקבלה, כאמור לעיל, כמהימנה ואמינה, ובהסתמך על הסרטונים, קבע בית המשפט כי התקיפה והשוד בוצעו על-ידי המערער והנאשם הנוסף בפעולה משותפת, כשכל אחד מהם מודע למעשים ולתוצאתם. בית המשפט התייחס לכך שהמתלוננת, בפעמים שונות, מסרה פרטים שונים באשר לסכום הכסף שנשדד ממנה. בית המשפט קבע לעניין זה כי מכיוון שעדותה של המתלוננת במשפט נשמעה למעלה משנה לאחר האירוע, יש להסתמך על עדותה במשטרה, שנמסרה כשעתיים בלבד לאחר המעשה. משכך, נקבע כי נשדד מהמתלוננת סך של 2,050 ש"ח (2,000 ש"ח שהחזיקה בתוך המיקרוגל, ו-50 ש"ח נוספים ששמרה בארנקה). גם באשר להבדל האמור, הטעים בית המשפט שאין לייחס להבדלים בעדויותיה של המתלוננת חשיבות רבה. זאת, בהתחשב בלחץ שבו הייתה נתונה המתלוננת בעת העדות, ממנו התרשם באופן בלתי אמצעי – ומשכך, אותם הבדלים אינם מערערים את האמון שנתן בית המשפט בעדות המתלוננת. באשר למערער, הצביע בית המשפט על חוסר אחידות בגרסתו במשטרה, במענה לכתב האישום ובעדות, ועל פערים משמעותיים בין גרסאותיו. בית המשפט הוסיף וקבע כי חלק מהסבריו של המערער סתרו בבירור ראיות אחרות, כגון השמע בסרטון וממצאים מהחיפוש ברכבו. בית משפט קמא התייחס גם לטענות המערער בדבר מחדלי חקירה ודחה אותן, בעיקר בשל התשתית העובדתית המשמעותית הקיימת, וכיוון שהמחדלים הנטענים אינם יורדים לשורש העניין. עוד העיר בית משפט קמא, כי אין לתמוה על כך שהמערער הורשע בעבירה חמורה יותר מהנאשם הנוסף, שבחר בעסקת טיעון. בית משפט קמא הדגיש כי אין לו אלא את שהובא לפניו, וכי המערער בחר שלא להביא את הנאשם הנוסף כעד הגנה. גזר הדין ביום 16.7.2023 גזר בית משפט קמא (השופט א' הימן) את דינו של המערער. בפתח גזר דינו ציין בית משפט קמא כי המשיבה עתרה לכך שיוטל על המערער עונש מאסר העולה על 20 חודשי מאסר, הוא העונש שהוטל על הנאשם הנוסף. זאת, שכן במסגרת הסדר הטיעון שנערך עמו הורשע הנאשם הנוסף בעבירת שוד בנסיבות סעיף 402(א) לחוק העונשין, שהעונש המירבי הקבוע בצדה הינו 14 שנות מאסר; ואילו המערער הורשע בעבירת שוד בנסיבות מחמירות בהתאם לסעיף 402(ב) לחוק העונשין, שהעונש המירבי הקבוע בצדה הינו 20 שנות מאסר. בית המשפט ציין כי אף שטענה זו נראית על-פניה כשובת לב, סעיפי העבירה, כפי הגדרתם בחוק, המיוחסים לנאשם זה או אחר, אינם חזות הכל. העיקר, כך קבע בית משפט קמא, הוא במעשים והנסיבות אשר הוכחו בפני בית המשפט, והוסיף כי בנסיבות העניין דנן, אין הוא סבור כי מעשיו של המערער חמורים מאלו של הנאשם הנוסף, באופן המצדיק להחמיר עמו במסגרת גזר הדין מעבר לעונשו של הנאשם הנוסף. קביעה אחרת, כך הטעים בית המשפט, משמעה ענישת מבצע בצוותא על כך שבחר לכפור בכתב האישום ולנהל את משפטו, ולכך אין להסכין. בהמשך לכך, סקר בית משפט קמא פסיקה אשר ממנה עולה כי במקרים בהם הורשעו נאשמים בעבירת שוד (בין אם לפי סעיף 402(א) לחוק העונשין ובין אם לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין), בנסיבות קרובות לנסיבותיו של העניין דנן, נקבעו מתחמי ענישה של 40-18 חודשי מאסר בפועל במקרים הקלים יותר, ושל 60-36 חודשי מאסר בפועל במקרים הקשים יותר. על רקע זה, קבע בית משפט קמא כי לא ניתן לשלול כי מתחם העונש לו עתרה המשיבה – 60-36 חודשי מאסר בפועל – אכן תואם את הפסיקה הנוהגת. עם זאת, בית המשפט הוסיף וקבע כי מתחם זה אינו ישים לנסיבות העניין דנן, שכן גזירת עונשו של המערער בהתאם למתחם זה, תוביל לכך שעונשו יהיה חמור מעונשו של הנאשם הנוסף. זאת, בעוד שלהשקפתו של בית משפט קמא, כאמור לעיל, תוצאה זו הינה בלתי צודקת. על רקע האמור לעיל, הטיל בית המשפט על המערער את העונשים הבאים: 20 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו; 7 חודשי מאסר על תנאי שבמשך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר לא יעבור המערער עבירת רכוש או עבירת אלימות מסוג פשע; 4 חודשי מאסר על תנאי שבמשך שלוש שנים מיום שחרורו לא יעבור המערער עבירת רכוש או אלימות מסוג עוון; קנס בסך של 500 ש"ח ופיצוי למתלוננת בסך של 1,000 ש"ח. על הכרעת דינו ועל גזר דינו של בית המשפט המחוזי, הגיש המערער את הערעור שבפנינו. למען שלמות התמונה, יצוין כי בהחלטתו מיום 17.8.2023, קבע בית משפט זה (השופט ע' גרוסקופף) כי רכיב המאסר בפועל בעונשו של המערער, יעוכב עד להכרעה בערעור. טענות המערער כאמור לעיל, בערעורו בפנינו משיג המערער הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין. ביחס להכרעת הדין, מעלה המערער מספר טיעונים מרכזיים: ראשית, המערער טוען כי בעדותה בבית המשפט, מסרה ט' מספר פרטים אשר יש בהם כדי לכרסם באמינות גרסתה של המתלוננת. המערער טוען כי בהתאם לסעיף 10א לפקודת הראיות, לצורך העדפת הגרסה שמסרה ט' בהודעתה במשטרה על פני עדותה בפניו, היה על בית המשפט לנמק את העדפתו ולהסביר את המשקל שניתן לגרסה אותה הוא מעדיף. ברם, לטענת המערער, בית משפט קמא התעלם לחלוטין מהסתירות בין הודעתה של ט' במשטרה לבין עדותה בפניו. שנית, המערער שב על טענתו כי הסרטונים הינם תוצר של האזנת סתר אסורה וכי לא היה מקום לקבלם כראיה. המערער מטעים כי ככל שרצה בית משפט קמא לקבל את הסרטונים כראיה קבילה, היה עליו לקיים דיון בבקשה להגישם באותו האופן בו נעשה דיון בבקשה לגילוי ראיה חסויה לפי סעיף 46 לפקודת הראיות, אולם דיון כאמור לא קוים. זאת, בניגוד לקביעת בית משפט קמא, כי הדיון בתוכן הסרטונים ובאופן השגתם, יש בו כדי להוות דיון בבקשה להגשת ראיה שהושגה באמצעות האזנת סתר אסורה, בהתאם לסעיף 13(א1) לחוק האזנת סתר. בנוסף, המערער חולק על המסקנות שהסיק בית משפט קמא מצפייה בסרטונים, ועותר לכך שנצפה בסרטונים בעצמנו, ונסיק את מסקנותינו בעצמנו. שלישית, המערער טוען כי בית משפט קמא התעלם מכך שחוקרת המשטרה, אשר גבתה את הודעתה של המתלוננת ביום האירוע מושא כתב האישום, ציינה ברישומיה כי המתלוננת אינה אמינה. בתוך כך, המערער עותר כי אנו נבחן האם יש בדבר כדי להשליך על אמינות המתלוננת. רביעית, המערער טוען כי מחדלי החקירה אשר אירעו בעניינו, ובפרט העובדה שנחקר בחלק מהזמן בעברית ולא בערבית, העובדה שחקירת המתלוננת לא תועדה והעובדה שלגישתו בוצע במסגרת החקירה שימוש בהאזנת סתר, מובילים לכרסום התשתית הראייתית כנגדו. חמישית, טוען המערער כי בית משפט קמא התעלם מחלקים בעייתיים בגרסתה של המתלוננת, ומפערים בין גרסאות שונות של תיאורה את האירוע, שהיה בהם כדי לפגום במהימנותה ובאמינות עדותה. כך, בין היתר, לעמדת המערער, יש להתייחס לחוסר הדיוק בסכום התשלום שביקשה מהמערער, לכך שבעדותה בבית המשפט לא זכרה המתלוננת את גניבת הכסף מהארנק ואת גובה הסכום שנלקח מהמיקרוגל, ולשינויים בגרסאותיה לעניין זהות האדם שלקח את הכסף מהמיקרוגל, ולתשובותיה של המתלוננת לשאלה האם ידעה על קיום המצלמות ועל כך שהן מקליטות גם שמע. שישית, המערער טוען כנגד קביעת בית משפט קמא כי הוא והנאשם הנוסף היו מבצעים בצוותא של השוד האלים המיוחס למערער בכתב האישום. לעמדתו, מחומר הראיות עולה ספק באשר לחלקו של המערער באירוע, וייתכן שצעקותיה של המתלוננת, שנקלטו בתיעוד שבסרטונים, והשוד שעולה מהן, אירעו לאחר שהמערער יצא מהדירה עם כספו. המערער מפנה לכך שטביעות האצבע שנמצאו על המיקרוגל הן של הנאשם הנוסף, דבר התומך, לטענתו, בהשתלשלות אירועים אפשרית זו. שביעית, טוען המערער כי בית המשפט לא התייחס לגרסתו בחקירה בבית המשפט, ועומד על קשיי השפה ועל החקירה בשעה מוקדמת, כגורמים שהשפיעו על חקירתו של המערער במשטרה. לעניין גזר הדין, המערער טוען כי בית משפט קמא החמיר עמו יתר על המידה, במיוחד בהתחשב בגילו הצעיר (בן 20 בעת ביצוע העבירה), בחלקו בעבירה ובשהייתו הארוכה תחת מגבלות מעצר שונות. לעמדתו, טעה בית המשפט כשקבע, על אף השוני המהותי בעבירות שביצעו, כשלא הבחין, בתוצאה, בינו ובין הנאשם הנוסף. זאת, למרות שקיבל את טיעון המערער באשר לאי הצדק היסודי שבהחמרת עונשו אל מול זה של הנאשם הנוסף. בנוסף, גם המתלוננת תיארה את הנאשם הנוסף כמי שפעל נגדה באלימות רבה, ואת המערער כמי שקרא לנאשם הנוסף ובכך הפסיק את התקיפה המינית שבוצעה על-ידי הנאשם הנוסף. טענות המשיבה המשיבה טוענת כי מרביתו של הערעור נסוב על קביעות עובדתיות וקביעות של בית משפט קמא בעניין מהימנותם של העדים שהעידו בפניו, כי אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בנושאים אלה, וכי אין עילה לעשות כן בעניינו של המערער. לגופו של עניין, באשר לטענת המערער כי בית משפט קמא התעלם מהסתירות בין הודעתה של העדה ט' במשטרה לבין גרסתה בעדות שנשמעה בפניו, המשיבה טוענת כי בית משפט קמא מצא להעדיף את גרסתה של ט' במשטרה, שכן לא הובאה ראיה לקיומו של הסרסור ש-ט' טענה כי הוא שהניע את המתלוננת להתלונן במשטרה. כמו כן, המשיבה טוענת כי חרף קיומן של סתירות בין גרסאותיה של ט', ליבת האירוע מצויה בשתי גרסאותיה, כך שאין בקיומן של הסתירות הנ"ל כדי לפגום במסקנה כי עדותה תומכת בהרשעת המערער. באשר למזכר שכתבה החוקרת שרשמה את הודעתה של המתלוננת במשטרה, המתעד את התרשמותה השלילית של החוקרת מאמינותה של המתלוננת, המשיבה טוענת כי בעדות החוקרת בבית המשפט, הבהירה את כוונתה במזכר: המתלוננת הייתה נבוכה ומבוהלת וניסתה להסתיר את היותה מי שנותנת שירותי מין כנגד תשלום. המשיבה מטעימה, כי אף המתלוננת עצמה הודתה בכך בעדותה בבית המשפט, עת הסבירה שבחקירתה במשטרה התביישה לספר על עיסוקה. בהתייחס לקבילות הסרטונים ושאלת היותם תוצר האזנת סתר, טוענת המשיבה כי לאור המבחן הקבוע בחוק האזנת סתר, ומאחר שהמערער מואשם בפשע חמור, האיזון שבין הזכות לפרטיות לבין אינטרס חקר האמת נוטה לכיוון האחרון. עוד מוסיפה המשיבה, כי חשיפת הסרטונים היא אינטרס מובהק של המתלוננת, שזכותה לפרטיות היא שנסוגה כאן מפני הצורך בהרשעת תוקפיה. המשיבה מזכירה כי בהכרעת הדין צוין כי שאלת קבילות הסרטונים איננה מרכזית, משום שבא-כוח המערער הסתמך עליהם בעת שטען שהמתועד בהם תומך בגרסת המערער דווקא. בנוגע להיעדר תמלול של הנאמר בסרטונים, המשיבה טוענת כי מובן מאליו שלבית המשפט הסמכות לשמוע את הסרטונים בעצמו ולקבוע את התוכן המילולי המתועד בהם לפי שמיעתו, ולא מדובר בעניין שבמומחיות. על כן, לעמדת המשיבה אין יתרון יחסי לתמלול חיצוני על פני שמיעתו של בית המשפט. בנוסף, גורסת המשיבה כי כיוון שהסרטונים עצמם הם ראיה ראשית, התמלול יהיה ראיה משנית, ומשכך יש עדיפות לסרטונים על תמלול. באשר לטענות המערער למחדלי חקירה בעניינו, טוענת המשיבה כי אמנם נפלו תקלות ספציפיות בהקשר לתיעוד, אך הן לא פגעו בהגנת המערער. זאת, כיוון שממצאי המהימנות נקבעו על-ידי בית המשפט, על סמך התרשמותו הישירה מהעדויות שנשמעו בפניו. טענות אחרות שהעלה המערער באשר למחדלי חקירה, מזכירה המשיבה, נדחו על בסיס עדותו של חוקר משטרה בבית המשפט המחוזי, ומשום שלא נתמכו בחוות דעת מומחה. המשיבה טוענת כי, בניגוד לעמדת המערער, צדק בית משפט קמא משמצא את עדותה של המתלוננת אמינה, והיפוכו של דבר באשר לעדותו של המערער. המשיבה גורסת כי אף אם נפלו אי דיוקים בעדות המתלוננת, הרי שההתרשמות הכללית מעדותה, לצד מצבה הנפשי בעת האירוע (המשתקף גם בסרטונים), מגבש תמונה עקבית של ביצוע התקיפה והשוד, כנטען בכתב האישום. זאת, לעמדת המשיבה, בניגוד להבדלים המהותיים בין גרסאותיו השונות של המערער. בהתייחס לטענת המערער כנגד הרשעתו בביצוע בצוותא (שלו ושל הנאשם הנוסף), גורסת המשיבה כי קביעתו של בית המשפט מבוססת על הקביעות העובדתיות אשר בהכרעת הדין, לפיהן המערער היה שותף לגניבה ולתקיפה (להבדיל מהתקיפה המינית, אשר לפי כתב האישום המקורי התרחשה לאחר יציאתו של המערער מהדירה, ולא יוחסה לו). המשיבה מוסיפה, כי המתלוננת צעקה במהלך האירוע בלשון רבים, דבר המצביע על פנייה שאיננה ליחיד. כמו כן, לעמדת המשיבה, יש בכך שהמערער הוא שנתן לנאשם הנוסף להיכנס לדירה, השתתף עמו בתקיפה ויצא מהדירה עם הכסף, בכדי להוות שיתוף פעולה לקידום המטרה הפלילית, ומדובר בפעולות שאיפשרו את השלמת עבירת השוד. באשר לגזר הדין, טוענת המשיבה כי לאחר הסדר טיעון שנערך עמו, הורשע הנאשם הנוסף בעבירת שוד, ונמחקו העבירות של שוד בנסיבות מחמירות ומעשה מגונה בכוח. זאת, לעומת המערער, שבעניינו נוהל הליך הוכחות, שבסיומו הורשע בשוד בנסיבות מחמירות. למרות זאת, בית משפט קמא גזר על השניים עונשי מאסר זהים, דבר המעיד, לטענת המשיבה, על כך שבית משפט קמא נהג במערער על-פי גישה מקלה. המשיבה טענה כי, הגם שאין לזקוף לחובת נאשם את העובדה שבחר לנהל הליך הוכחות, הרי שבגזירת העונש יש להביא בחשבון את נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו. כך, לעמדת המשיבה, על אף שלא נטל אחריות, והורשע בעבירה חמורה יותר, הושווה עונשו של המערער לעונש הנאשם הנוסף, שנטל אחריות, הודה והורשע. בשל זאת, גורסת המשיבה, אין להקל עוד יותר בעונשו של המערער. דיון והכרעה אקדים ואציין כי להשקפתי דין הערעור להידחות, הן בנוגע להכרעת הדין, הן בנוגע לגזר הדין, וכך אציע לחברותיי כי נפסוק. א. הערעור על הכרעת הדין כעולה מתיאור הדברים דלעיל, הכרעת הדין במסגרתה הרשיע בית משפט קמא את המערער בעבירה שיוחסה לו – עבירת שוד בנסיבות סעיף 402(ב) לחוק העונשין – מבוססת על קביעות עובדתיות ועל התרשמותו הישירה של בית משפט קמא מהעדים שהעידו בפניו ומהראיות שהוצגו לו. כידוע, הלכה היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שקבעה הערכאה הדיונית (ראו, מיני רבים: ע"פ 6576/23 ברכאת נ' מדינת ישראל, פסקה 22 לפסק דינו של השופט י' אלרון (27.4.2025); ע"פ 8143/23 דנילוב נ' מדינת ישראל, פסקה 5 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (7.4.2024); ע"פ 1985/20 קוגן נ' מדינת ישראל, פסקה 23 לפסק דינו של השופט י' אלרון (22.4.2021)). על כן, בדרכו של המערער, המבקש לשכנע כי יש מקום להתערבותנו בהכרעת הדין דנן, ניצבת משוכה גבוהה. כפי שאבאר להלן, להשקפתי המערער לא צלח משוכה זו. טענות המערער בעניין אמינותה של המתלוננת פסיקתו של בית משפט קמא כי הנטען בכתב האישום הוכח מעבר לספק סביר התבססה על קביעתו כי עדות המתלוננת הותירה "רושם חזק ואמין וניכר כי ביקשה לדייק בדבריה". המערער מבקש לפגום באמינות שייחס בית משפט קמא לעדות המתלוננת, בהצביעו על סתירות שנפלו בעדותה בבית המשפט ובין העדות לבין הודעותיה במשטרה, בין היתר ביחס לסכום הכסף שנשדד ממנה וביחס לשאלה האם היה זה המערער או הנאשם הנוסף, אשר לקח את שטרות הכסף שהוטמנו על-ידה במכשיר המיקרוגל. ברם, בית משפט זה עמד בפסיקתו, לא פעם ולא פעמיים, על כך ש-"המוח האנושי איננו מכשיר הקלטה ואין לצפות כי עדותו של נפגע עבירה תהא תואמת במאה אחוזים את פרטי האירוע עליו הוא מעיד. אך טבעי הדבר כי יהיו בה אי-דיוקים כאלה ואחרים" (ע"פ 4555/13 יארוסלבסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 20 לפסק דינה של השופטת א' חיות (9.12.2014); וראו גם: ע"פ 2064/14 קואסמי נ' מדינת ישראל, פסקה 15 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (24.2.2015)). יתר על כן, וזאת עיקר, בית משפט קמא היה מודע לטענות אלו של המערער, התייחס אליהן בהכרעת הדין, ולמרות זאת קבע את שקבע לעניין אמינותה של המתלוננת, ולא מצאתי כל נימוק משכנע להתערב בקביעתו. טענה נוספת שטוען המערער לעניין אמינותה של המתלוננת, נוגעת לסתירות בין גרסאותיה של העדה ט' בהודעתה במשטרה לבין עדותה של ט' בבית המשפט. כפי שצוין לעיל, המערער טוען כי בעוד שגרסתה של ט' בהודעתה במשטרה תומכת בגרסת המתלוננת, גרסתה בחקירתה בבית המשפט, שנוהלה בחקירה נגדית לאחר שהוכרזה כעדה עוינת, סותרת את גרסתה של המתלוננת בנקודות חשובות. עם זאת, לטענתו, בהכרעת הדין התעלם בית משפט קמא מהדבר, ולא נימק מדוע מעדיף הוא את גרסת המתלוננת בהודעתה במשטרה, כנדרש בהתאם לסעיף 10א לפקודת הראיות. גם בטענה זו לא מצאתי ממש. תחילה אציין כי במסגרת סקירת הראיות שהוצגו בפניו והעדויות שנשמעו בפניו, ציין בית משפט קמא, במפורש, כי גרסתה של העדה ט' בחקירתה בבית המשפט, סתרה את גרסתה בהודעתה במשטרה. ואולם, כמתואר לעיל, את הכרעתו כי עלה בידי המשיבה להוכיח את אשמתו של המערער מעבר לספק סביר, ביסס בית משפט קמא על התרשמותו מעדות המתלוננת, על קביעתו כי תוכן הסרטונים תומך בגרסתה של המתלוננת, ועל התרשמותו השלילית מעדות המערער. הגם שהדברים לא נאמרו במפורש, ברור כי בית משפט קמא העדיף את גרסתה של ט' במשטרה על פני גרסתה בפניו בשל האמון שרחש למתלוננת, ובהתבסס על העולה מהסרטונים, לרבות תיעוד מזמן אמת של השיחה שקיימה המתלוננת מיד לאחר שהותקפה ונשדדה על-ידי המערער והנאשם הנוסף (וראה להלן). מכל מקום ולגופו של עניין, העדפת גרסתה של ט' במשטרה הינה לדעתי, לגופם של דברים, מבוססת היטב. לבסוף, המערער מבקש לפגום באמינותה של המתלוננת על-ידי הפניה לדברי חוקרת המשטרה שגבתה מהמתלוננת את תלונתה ביום האירוע, אשר ציינה כי להתרשמותה המערערת בלתי-אמינה. גם בטענה זו אין כדי להצדיק את התערבותנו בקביעת בית משפט קמא בעניין אמינות המתלוננת: בית משפט קמא עמד על כך שחוקרת המשטרה אשר כתבה את הדברים העידה כי הסיבה שרשמה כי המתלוננת נדמית בעיניה כבלתי-אמינה, נעוצה בכך שהמתלוננת הסתירה את העובדה שהיא עוסקת במתן שירותי מין. המתלוננת ציינה בעדותה כי לא מסרה עובדה זו לחוקרת המשטרה משום שהתביישה בכך, וטענה כי יתר דבריה לחוקרת המשטרה היו אמת. בית המשפט קיבל את ההסבר של חוקרת המשטרה וכן את ההסבר של המתלוננת ולא ראה באותה הבעת דעה כפוגמת באמינותה של המתלוננת. אף בכך לא מצאתי כל טעם משכנע להתערב. טענות המערער בעניין קבילות הסרטונים ומשקלם כפי שציינתי לעיל, חיזוק לגרסת המתלוננת מצא בית משפט קמא בסרטונים שהוגשו לעיונו, המתעדים את הכניסה לדירה ואת הנשמע בתוכה במועד הרלוונטי. הן בפני בית משפט קמא הן בפנינו, טען המערער כי הסרטונים אינם קבילים כראיה, משום שהושגו באמצעות האזנת סתר שלא כדין. תחילה אציין, כי ספק בעיניי אם טענת המערער בדבר אי-קבילותם של הסרטונים יכולה להישמע, בהינתן העובדה שבפני בית משפט קמא, התייחס בא-כוח המערער באריכות לתוכן הסרטונים, תוך שטען כי לעמדתו תכנם תומך בגרסת המערער. התנהגות זו יש בה משום מצג שלפיו ויתר המערער על טענות בעניין אי-קבילות הסרטונים (ראו והשוו: בג"ץ 3815/90 גילת נ' רוני מילוא – שר המשטרה, פ"ד מה(3) 414, 425, 429 (1991)). אף לגופו של עניין, סבורני כי לא נפל פגם בהחלטתו של בית משפט קמא להתיר את הגשת הסרטונים כראיה קבילה, בהתאם לסמכות המוקנית לו מכוח סעיף 13(א)(2) לחוק האזנת סתר. אבאר. סעיף 13(א) לחוק האזנת סתר, קובע כדלקמן: "דברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר בניגוד להוראות חוק זה או להוראת סעיף 2א לחוק חסינות חברי הכנסת, לא יהיו קבילים כראיה בבית משפט, אלא באחד משני אלה: [...] (2) בהליך פלילי בשל פשע חמור, אם בית משפט הורה על קבילותה לאחר ששוכנע, מטעמים מיוחדים שיפרט, כי בנסיבות הענין הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות. האזנת סתר שנעשתה שלא כדין בידי מי שרשאי לקבל היתר להאזנת סתר, לא תהיה קבילה כראיה לפי פסקה זו, אלא אם כן נעשתה בטעות בתום לב, תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית". כלומר, בהתאם לסעיף 13(א)(2) לחוק האזנת סתר, רשאי בית המשפט להורות על קבילות ראיה שנקלטה בהאזנת סתר שנעשתה שלא כדין, במסגרת הליך פלילי בשל פשע חמור, בהתקיים התנאים המנויים באותו סעיף, ובנסיבות שבהן שוכנע כי הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות (ע"פ 2996/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה נה לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (11.5.2011); לדיון נרחב ראו: יניב ואקי דיני ראיות כרך א 312-310 (2020). בהכרעת הדין, קבע בית משפט קמא כי אף שאין חולק שחוקרי המשטרה אספו וצפו בסרטונים לפני שהוגשה בקשה להיתר לעיון ושימוש בהקלטות העשויות להכיל תוצרי האזנת סתר אסורה, הדבר נעשה בתום לב, כאשר מיד לאחר מכן הוגשה בקשה להיתר כאמור ואושרה על-ידי מנהל מחלקת הסייבר בפרקליטות המדינה. עוד קבע בית משפט קמא כי בנסיבות העניין דנן, האישום הוא בעבירת פשע חמור, אשר הצורך להגיע לחקר האמת לגביה גובר על אינטרס הגנת הפרטיות, בפרט משעה שהמתלוננת ידעה על עצם קיומן של המצלמות (אף שקיימת מחלוקת אם ידעה כי הן אוספות גם תיעוד קולי בנוסף לתיעוד חזותי). מסקנתו האמורה של בית משפט קמא הינה נכונה בעיני, ודומה כי אף המערער לא טוען אחרת. טענתו של המערער בהקשר זה הינה כי בית משפט קמא לא קיים דיון בבקשת המשיבה כי בית המשפט יאשר את קבילות הסרטונים, כנדרש בסעיף 13(א1) לחוק האזנת סתר, הקובע כי: "בקשה לקבילות ראיה לפי סעיף קטן (א) תהיה באישור היועץ המשפטי לממשלה, פרקליט המדינה או הפרקליט הצבאי הראשי בענין שבתחום סמכותו, והדיון בה יהיה, בשינויים המחוייבים, לפי סעיף 46 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971". גם בטענה זו לא מצאתי ממש. להשקפתי, ההסדר הקבוע בסעיף 13(א1) לחוק האזנת סתר, מאפשר לבית משפט להכריע האם יש מקום לאפשר את הגשת הראיה שהושגה באמצעות האזנת סתר אסורה, תוך צמצום הפגיעה שעלולה להיגרם להליך במקרה שבו יוחלט כי אין מקום להתיר את הגשתה. בתוך כך, סעיף 13(א1) לחוק האזנת סתר מקנה לבית המשפט את הסמכות לקיים בהקשר האמור דיון במעמד צד אחד, ואף להיחשף, במעמד צד אחד, לראיה שמבוקש להגישה ואשר הושגה באמצעות האזנת סתר אסורה, בדומה לסמכויות המוקנות לבית המשפט הדן בעתירה לגילוי ראיה חסויה, בהתאם לסעיף 46 לפקודת הראיות. כל זאת, בכדי שיהיה בידי בית המשפט להכריע האם אכן אינטרס גילוי האמת, בנסיבות שבפניו, גובר על האינטרס המוגן באיסור על האזנת סתר. כך ראה זאת אף המחוקק, בדברי ההסבר לשינוי שנערך בחוק האזנת סתר בשנת 1995: "החוק קובע כלל מוחלט של אי־קבילות לגבי דברים שנקלטו בהאזנת סתר בלתי חוקית - כלל המהווה חריג לדיני הראיות הנהוגים המתירים קבלה ראיה שהושגה אפילו תוך ביצוע עבירות חמורות בהרבה. מוצע לדמות את סעיף הראיות בחוק האזנת סתר לזה שבחוק הגנת הפרטיות, התשמ״א,1981 - העוסק בזכויות בעלות אופי דומה, בכך שתינתן אפשרות לבית־המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, להורות על קבלת הראיה; מוצעת נוסחה של איזון לשיקול דעתו של בית־המשפט בין צורכי גילוי האמת ועשיית הצדק לבין מניעת הפגיעה בזכויות הפרט. [...] כדי לא לפתוח פתח רחב מדי לעשיית שימוש בפירותיה של האזנה בלתי חוקית, ייבדקו בקשות להורות על קבלת הראיה מראש בבית המשפט והן יוגשו רק על פי אישור היועץ המשפטי לממשלה, פרקליט המדינה או הפרקליט הצבאי הראשי. לצורך ההחלטה בדבר קבילות הראיה יש לאפשר לבית־המשפט להאזין לשיחה או לעיין בחומר על מנת שיוכל להפעיל את שיקול דעתו. [...]" (הצעת חוק האזנת סתר (תיקון), התשנ"ד-1994, ה"ח 2292, 544, 550-549). אין חולק כי דיון פורמאלי כאמור, על דקדוקיו, לא התקיים בהליך דנן. ברם, סבורני כי לבית המשפט הדן בבקשה לקבילות ראיה שהושגה באמצעות האזנת סתר אסורה, בהתאם לסעיף 13(א1) לחוק האזנת סתר, נתון שיקול דעת כיצד יש לנהל את הדיון בבקשה כאמור, ובלבד שאופן ניהולה מגשים את תכלית ההסדר עליה עמדתי לעיל, ואינו פוגע בזכויות הנאשם. לפיכך, ככלל, בהיעדר טעם מיוחד לסתור, מקום בו סבור בית משפט כי לא קיים צורך בדיון במעמד צד אחד בבקשה, או אף כי אין הכרח שייוחד לסוגיה זו דיון נפרד מיתר דיוני שמיעת הראיות, מצוי הדבר בסמכותו. בענייננו, בית משפט קמא קבע כי הטענות הרבות שנשמעו מטעם הצדדים ביחס לאופן השגת הסרטונים ותכנם, עונים על הדרישה לקיום דיון בבקשה לקבילות הראיה לפי סעיף 13(א1) לחוק האזנת סתר. לכן, הגם שסבור אני שבדרך כלל תיטיב הערכאה הדיונית לעשות באם תקיים דיון נפרד בשאלת הקבילות ותיתן החלטה בסיומו, אין באופן בו נהג בעניין זה בית משפט קמא כדי להצדיק את התערבותנו. אשר למשקל שיש לייחס לסרטונים: כפי שציין בית משפט קמא, לנוכח התקדמות הטכנולוגיה, לאורך השנים חל כרסום ב-"כלל הראיה הטובה ביותר", וההלכה הפסוקה העדכנית קובעת כי בהיעדר חשש לאמינות ההעתק, לא יהיה באי-הבאת הראיה המקורית כדי לגרוע ממשקלה של הראיה (ע"פ 901/23 בנימין נ' מדינת ישראל, פסקה 24 לפסק דינו של השופט ח' כבוב והאסמכתאות שם (6.7.2025)). כפי שתואר לעיל, בהכרעת הדין ציין בית משפט קמא כי הסברי חוקרי המשטרה לאופן שבו נאספו הסרטונים הניח את הדעת וכי אין חשש לאמינות ההעתק שהוצג לבית המשפט. לא מצאתי טעם להתערב בקביעתו זו של בית משפט קמא. לכן, אינני סבור כי בעובדה שהוגשו לעיונו של בית משפט קמא העתקי הסרטונים – ולא הסרטונים עצמם – יש כדי לפגוע במשקל שיש לייחס לתוכנם. כמו כן, לא מצאתי כי נפל פגם בכך שבית המשפט צפה בסרטונים והאזין להם בעצמו, ולא נעזר במעבדת קול חיצונית לבדיקתם ולתמלול הנאמר בהם. ואחרי דברים אלו, אציין כי לבקשת העותר צפיתי (והאזנתי) גם אני בסרטונים. בניגוד לטענת המערער, צפייה (והאזנה) זו העלתה כי תיאור בית משפט קמא באשר לתכנם, במסגרת הכרעת הדין, הינו מדויק. בשל חשיבות הדברים, להלן ציטוט ממצאיו של בית המשפט קמא ("נאשם 1" הוא המערער דנן ואילו "נאשם 2" הוא הנאשם הנוסף): "בקובץ המסתיים בספרות 911, דקה 21:19, מתועד נאשם 1 מגיע לרחבה שמחוץ לדירה ונכנס לדירה. בקובץ המסתיים בספרות 044, דקה 21:20, מתועד נאשם 2 מגיע אל הרחבה שמחוץ לדירה. בקובץ המסתיים בספרות 123, דקה 21:21, מתועד נאשם 2 מסתובב ברחבה שמחוץ לדירה ומדבר בטלפון. המתלוננת מתועדת שואלת מי נמצא בחוץ ואומרת לו "תביא לי את הכסף אתה רוצה 300 ₪". נאשם 1 משיב שיש בידו 150 ₪ בלבד וכי ברשותו 1,000 ₪ נוספים בתוך הרכב. המתלוננת מבקשת מנאשם 1 לצאת מהדירה ולחזור דרך הפקידה. בקובץ המסתיים בספרות 228, דקה 21:22, מתועד נאשם 1 אומר למתלוננת "אני יכול להביא כסף מהאוטו". נאשם 2 נכנס לדירה. המתלוננת נשמעת צועקת. בקובץ המסתיים בספרות 301, דקה 21:23, מתועדת המתלוננת אומרת "אני לא רוצה שתעשה לי שום דבר", "אני נלחצת", "יש לי תעודת זהות". אחד מהנאשמים נשמע שואל את המתלוננת "איפה כל הכסף?". המתלוננת נשמעת אומרת "אל תרביצו לי". בקובץ המסתיים בספרות 532, דקה 21:25:36, נשמעת המתלוננת אומרת "אני אביא לכם את הכל". כשתי שניות לאחר מכן מתועד נאשם 1 יוצא מהדירה. לאחר שניות ספורות נשמעת המתלוננת אומרת בקול בכי "בבקשה", מתנשפת וצועקת. בקובץ המסתיים בספרות 634, דקה 21:26, מתועד נאשם 1 חוזר לפתח הדירה, מנסה לפתוח את הדלת הנעולה. מקיש על הדלת וקורא בשמו של נאשם 2. ברקע נשמעים קולות המתלוננת האומרת "המשטרה תבוא". לאחר כ-33 שניות, בדקה 21:27:13 נראה נאשם 2 יוצא מהדירה כשמכנסיו מופשלים ונראה שהוא מסדר את מכנסיו. בקובץ המסתיים בספרות 728, דקה 21:27:48, כ-35 שניות לאחר שנאשם 2 יצא מהדירה, נשמעת המתלוננת אומרת בקול בכי "אנסו אותי, גנבו לי את כל הכסף, מישהו אנס אותי, תבוא לפה, אנסו אותי, הרביצו לי, תבואי תביא לי מישהו פה". בקובץ המסתיים בספרות 815, דקה 21:28:25, נשמעת המתלוננת אומרת "מישהו נכנס הביא לי מכה בראש". (עמ' 525 להכרעת הדין). אוסיף ואציין, כי האזנה בפועל לסרטונים ושמיעת זעקותיה של המתלוננת רק מעצימות את האמור לעיל. הסרטונים מתעדים את שאירע בדירה בעת ביצוע העבירה (בעיקר, כאמור, בהקלטת השמע), באופן שמהווה חיזוק רב משקל לנטען בכתב האישום. אציין, מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, כי לדעתי שמור משקל רב לתיעוד של השיחה הטלפונית שמקיימת המתלוננת מיד לאחר תקיפתה (בחלוף 35 שניות בלבד) ובה הינה צועקת "אנסו אותי, גנבו לי את כל הכסף, מישהו אנס אותי, תבוא לפה, אנסו אותי, הרביצו לי, תבואי תביא לי מישהו פה" והדברים מדברים, כמובן, בעד עצמם. טענותיו הנוספות של המערער לעניין הכרעת הדין טענה נוספת שהעלה המערער, הינה כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי יש להרשיעו בעבירת שוד בנסיבות מחמירות לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין. זאת, שכן לטענת המערער, אין חולק כי המערער לא נקט באלימות פיזית כלפי המתלוננת, וכי היה זה הנאשם הנוסף אשר איים עליה עם תרסיס הפלפל. גם דינה של טענה זו להידחות. סעיף 402 לחוק העונשין קובע כדלקמן: "א) הגונב דבר, ובשעת מעשה או בתכוף לפניו או לאחריו מבצע או מאיים לבצע מעשה אלימות באדם או בנכס כדי להשיג את הדבר הנגנב או לעכבו אצלו או כדי למנוע התנגדות לגניבת הדבר או להתגבר עליה, הרי זה שוד, ודינו של השודד – מאסר ארבע-עשרה שנים. (ב) היה השודד מזויין בנשק או במכשיר שיש בהם כדי לסכן או לפגוע, או שהיה בחבורה, או שבשעת השוד או בתכוף לפניו או לאחריו הוא פצע אדם, הכהו או השתמש באלימות אחרת כלפי גופו, דינו – מאסר עשרים שנים". כעולה מנוסח הסעיף הנ"ל, צודק המערער כי לצורך ההרשעה בעבירת השוד, נדרשת המאשימה להוכיח כי מבצעה ביצע או איים לבצע מעשה אלימות בנפגע העבירה או בנכס, ולצורך ההרשעה בעבירה זו בנסיבות המחמירות בהתאם לס"ק ב', נדרשת המאשימה להוסיף ולהוכיח כי השודד היה מזוין בנשק או במכשיר שיש בו כדי לסכן או לפגוע, כי היה בחבורה, או כי פצע אדם, הכהו או השתמש באלימות אחרת כלפי גופו. יחד עם זאת, כאשר שניים מבצעים עבירה בצוותא, אין המאשימה נדרשת להוכיח כי כל אחד מהם ביצע, בעצמו, את כל אחד מיסודות העבירה. זאת, שכן בהתאם לסעיף 29(ב) לחוק העונשין: "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר" (ההדגשה הוספה – י' כ'). כלומר, לצורך הרשעתם של נאשמים בעבירה שבוצעה על ידם בצוותא, אין המאשימה נדרשת להוכיח שכל אחד מהם ביצע את כל המעשים המהווים את העבירה המושלמת. די למשיבה להוכיח שכל אחד מהנאשמים ביצע חלק מהותי וחיוני ממעשה העבירה; ובמישור הנפשי, יש להוכיח כי אצל כל אחד מהמבצעים בצוותא מתקיים במלואו היסוד הנפשי של העבירה, בנוסף למודעות לעצם הביצוע בצוותא (ראו: ע"פ 1102/22 ראדי נ' מדינת ישראל, פסקה 24 לפסק דינו של השופט י' אלרון והאסמכתאות הרבות שם (23.4.2023)). בענייננו, אף אילו הייתי מניח לטובת המערער את ההנחות המיטיבות ביותר, לפיהן לא היה זה הוא אשר לקח את כספה של המתלוננת ממכשיר המיקרוגל, ולא היה זה הוא אשר הכה את המתלוננת ואיים עליה בתרסיס פלפל, לא יכול להיות חולק שהמערער לקח חלק מהותי בביצוע העבירה בכך שאפשר לנאשם הנוסף להיכנס אל הדירה, ולבצע בה את שביצע. כמו כן, מעצם היותו בדירה בעת ביצוע המעשים, אף אם המערער לא לקח בעצמו את כספה של המתלוננת, לא היכה אותה ולא איים עליה בתרסיס פלפל, לא יכול להיות חולק על מודעותו שהינו נוטל חלק בביצוע עבירה של שוד. די בכך כדי להרשיע את המערער כמבצע בצוותא בעבירות שוד בנסיבות סעיף 402(ב) לחוק העונשין (ראו, למשל: ע"פ 2316/23 ג'בארין נ' מדינת ישראל, פסקאות 51-50 לפסק דינו של השופט י' אלרון (2.2.2025); ע"פ 8515/17 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 6 לפסק דינו של השופט ג' קרא (24.10.2018)). לבסוף, טענתו האחרונה של המערער ביחס להכרעת הדין, הינה כי נפלו בנסיבות העניין דנן מספר מחדלי חקירה, אשר משקלם המצטבר מצדיק את זיכויו. ברם, לא עלה בידי המערער להסביר במה השפיעו מחדלי החקירה הנטענים (ככל שאכן התרחשו) על יכולתו להתגונן. יתרה מכך, הלכה היא כי: "כאשר קיימת תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו של המערער, [...] אין בקיומם של מחדלי חקירה כשלעצמם כדי להוביל לזיכויו" (ע"פ 5136/22 לוקר נ' מדינת ישראל, פסקה 357 לפסק דינו של השופט י' אלרון (10.11.2024)). משכך, אף בטענה בדבר מחדלי חקירה, אין כדי להועיל למערער בנסיבות דנן. סיכום הדבר עד לכאן: על יסוד הנימוקים המפורטים לעיל, אינני סבור כי נפל כל פגם בהכרעת הדין, ואציע לחבריי כי נדחה את הערעור ביחס אליה. ב. הערעור על גזר הדין לעניין גזר הדין, כמתואר לעיל, טענתו של המערער הינה כי בית משפט קמא החמיר עמו יתר על המידה. זאת, הן בשים לב לנסיבותיו האישיות, הן בשים לב לכך שחלקו בביצוע העבירה קטן מזה של הנאשם הנוסף, אך העונש שהוטל על שניהם זהה. לעמדתי, לא זו בלבד שדין ערעור המערער על גזר הדין להידחות, אלא שהעונש שנגזר עליו הינו מקל. אפרט. כפי שצוין לעיל, בית משפט קמא סקר את מתחמי העונש הנוהגים ביחס לעבירת השוד, וציין כי אלו עומדים על בין 48-18 חודשי מאסר בפועל במקרים הקלים יותר, לבין 36- 60 חודשי מאסר בפועל במקרים הקשים יותר. עם זאת, מכאן המשיך בית משפט קמא וקבע כי, בשים לב לכך שחלקו של המערער בביצוע העבירה אינו גדול מזה של הנאשם הנוסף, אזי שהטלת עונש חמור עליו מזה שהוטל על הנאשם הנוסף במסגרת הסדר הטיעון (שעמד על 20 חודשי מאסר בלבד), תהא שקולה להענשתו על כך שבחר לכפור בכתב האישום ולנהל את משפטו. זאת, הגם שהנאשם הנוסף הורשע בעבירה חמורה פחות וגזר דינו הוסכם במסגרת עסקת הטיעון. קביעה זו, נימוקיה ותוצאתה, אינם מקובלים עליי, ואת עמדתי אפרט להלן. בית המשפט קמא מקדים ומציין בגזר דינו כי: "..המקרה שלפני מעלה בעיה, שאם אינה משפטית מובהקת הרי יש בה היבטים מעשיים רבי משמעות, העולים וקמים בעת גזירת דינם של נאשמים בצוותא, שחלק מהם הודה והורשע במסגרת הסדר טיעון, לעומת אחרים אשר מסיבות השמורות עמם מצאו להמשיך ולנהל משפטם עד תום". לתיאור זה, בדבר חשיבותם של הדברים, אני מסכים, ונראה כי זוהי השאלה העקרונית שבה דן והכריע בית המשפט קמא במסגרת גזר דינו: בכתב אישום אחד וסביב פרשה עובדתית אחת, מוגש כתב אישום כנגד שני נאשמים, "1" ו-"2". כתב האישום מייחס לשני הנאשמים ביצוע בצוותא של אותה העבירה. ניתן אף לטעון שבתיאור "תרומתו" של כל אחד מהנאשמים, נראה שתרומתו של הנאשם 2 גדולה יותר, במידת מה, משל הנאשם 1. נאשם 2 מתקשר עם המאשימה בהסדר טיעון במסגרתו הינו מודה בכתב אישום מתוקן המייחס לו עבירה חמורה פחות מהעבירה שבכתב האישום. במסגרת הסדר הטיעון נקבע גם עונש מסוים, מקל, מוסכם מראש. בית המשפט מרשיע את הנאשם 2 בעבירה חמורה פחות, ולאחר מכן מחליט לכבד את הסדר הטיעון ולגזור על הנאשם 2 את העונש שסוכם במסגרתו. נאשם 1 ממשיך במשפטו. הכרעת הדין במשפטו של הנאשם 1 קובעת שהנטען בכתב האישום (המקורי) הוכח ובהתאם הינו מורשע בעבירה החמורה שנקבעה בכתב האישום (המקורי). כיצד יגזור בית המשפט את דינו של הנאשם 1? להשקפתו של בית המשפט קמא, הגם שהנאשם 1 הורשע בעבירה חמורה יותר מהעבירה בה הורשע הנאשם 2 (במסגרת הסדר הטיעון), והגם שעונשו של הנאשם 2 הוסכם במסגרת הסדר הטיעון, הרי משהכרעת הדין בעניינו של הנאשם 1 מלמדת כי חלקו באירוע אינו חמור מזה של הנאשם 2, אין מקום לגזור על הנאשם 1 עונש חמור מזה שנגזר על הנאשם 2. זאת, להשקפתו של בית המשפט קמא, גם אם אותו עונש מהווה חריגה מובהקת ובוטה מרמת הענישה המקובלת בעבירה בה הורשע הנאשם 1. והנימוק לכך, בניסוחו של בית המשפט קמא – "אין להעניש נאשם אך משום שמצא להילחם על חפותו". כמתואר לעיל, חולק אני על השקפתו של בית המשפט קמא, הן לעניין ההנמקה והן לעניין התוצאה. הרשעתו של הנאשם 1, במקרה הטיפוסי שתואר לעיל, הייתה, כפי שצריכה וחייבת הייתה להיות, בהתאם לעובדות שנקבעו על-ידי בית המשפט ויישום הדין על אותן עובדות. גזר הדין שייגזר על הנאשם 1 אמור לבטא את שיקולי הענישה, הקבועים אף הם בדין, בהתאם לנסיבות העבירה וכן לנסיבות נוספות, כאשר במרכזם שיקול ההלימה של העונש לנסיבות העבירה. עונש שייגזר על הנאשם 1, בהתאם להכרעת הדין ולשיקולי הענישה הקבועים בחוק, הוא העונש הנכון שעל בית המשפט לגזור. משוכנע אני שעל עקרונות יסוד אלו אין חולק. מאידך גיסא, הרשעתו של הנאשם 2, במקרה הטיפוסי שתואר לעיל, וכן העונש שנגזר על הנאשם 2, מקורם בהסכמה, במסגרת הסדר טיעון, שביסודה החלפת סיכויים וסיכונים, בהסכמה, בין הנאשם לבין המאשימה (וכן שיקולים נוספים). כך, במסגרת הסדר הטיעון, כנגד ההפחתה בחומרת העבירה והעונש המקל, בהם זוכה הנאשם, מוותר הנאשם על הסיכוי להיות מזוכה (או מורשע בעבירה פחותה עוד יותר) ועל הסיכוי לצאת בלא כל עונש (או בעונש נמוך אף יותר מזה שסוכם במסגרת הסדר הטיעון). כל זאת בתנאי אי הוודאות של הליך משפטי שלא הגיע לסיומו. במקרה הטיפוסי כפי שהוגדר לעיל, בית המשפט הרשיע את הנאשם 2 בהתאם לכתב האישום שסוכם במסגרת הסדר הטיעון והחליט, לאחר מכן, לכבד את הסדר הטיעון ולגזור את עונשו של הנאשם 2 בהתאם לאשר סוכם במסגרתו. על כן, כאשר על הנאשם 1 נגזר עונש חמור, ואפילו חמור במידה ניכרת, מהעונש שנגזר על הנאשם 2, בנסיבות כמתואר לעיל, הדבר אינו מבטא, בשום פנים ואופן, את "ענישתו" של הנאשם 1 על כך שניהל מאבק על חפותו. העונש שייגזר על הנאשם 1 מגלם את העונש הראוי על-פי דין ואין הוא יכול להלין על כך על דרך הפניית המבט לעונשו של הנאשם 2. לכל היותר ניתן יהיה לומר, בראייה בדיעבד, כי הנאשם 2, בהתקשרותו בהסדר הטיעון, עשה עסקה טובה. מסקנה שכזו אינה מצדיקה כל התחשבות בנאשם 1. גם שיקולי מדיניות מצדיקים את האמור לעיל: אימוץ השקפתו של בית המשפט קמא משמעו שכאשר אחד מנאשמיה של אותה פרשה מתקשר בהסדר טיעון, נקבעת בכך "תקרה" הכובלת את שיקול דעתו של בית המשפט בבואו לגזור את דינם של הנאשמים האחרים באותה פרשה (וזאת אף אם במסגרת הסדר הטיעון הורשע הנאשם שהיה צד לה בעבירה בעלת חומרה פחותה). תוצאה שכזו יוצרת תמריץ מובהק לנאשמים שלא להתקשר בהסדר טיעון אלא להמתין ולקוות שכך יעשה אחד מהנאשמים האחרים, ולאחר מכן להמשיך ולנהל את משפטם. כך, יהנו הם מפירותיו של הסדר הטיעון (לרבות העונש שהוסכם במסגרת ההסדר) בלא שהם נדרשים לוויתורים שוויתר אותו הנאשם שהיה צד להסדר טיעון (הסיכוי לזיכוי או לתוצאה טובה יותר מהמוסכם בהסדר הטיעון). יתר על כן, במציאות שכזו, תהיינה ההתפתחויות בתיק אשר תהיינה, לעולם הסדרי הטיעון המאוחרים יותר יהיו טובים יותר לנאשמים (שהרי ה-"תקרה" כבר נקבעה). למותר לציין את פגעיה של תוצאה כאמור, בנוסף להיותה בלתי צודקת. אכן, ההלכה הפסוקה הכירה בשיקול אחידות הענישה, במיוחד כאשר עסקינן בנאשמים באותה פרשה, כשיקול רלוונטי לגזירת עונשם של מי שהורשעו בדין. ברם, ספק עד כמה עיקרון אחידות הענישה ישים כאשר ההשוואה היא למי שגזר דינו ניתן במסגרת הסדר טיעון "סגור" (קרי – הסדר טיעון שכולל הסכמה על העונש שייגזר), ונראה כי על-פי פסיקתו העדכנית של בית משפט זה התשובה היא שאין מקום להשוואה, לצורך אחידות בענישה, בנסיבות כאמור (ראו: ע"פ 1222/22 מדינת ישראל נ' נאצר, פסקה 13 לפסק דינו של השופט י' אלרון (23.6.2022); ע"פ 1074/22 מוחסן נ' מדינת ישראל, פסקה 20 לפסק דינה של השופטת ג' כנפי-שטייניץ (20.7.2022); ו-ע"פ 6527/23 מדחת נ' מדינת ישראל, פסקה 13 לפסק דינו של השופט א' שטיין והאסמכתאות שם (12.1.2025), והשוו לחוות דעתו של השופט ח' כבוב באותה הפרשה, פסקאות 14-13 והאסמכתאות שם). ברם, דומני כי אף הגישה שאינה שוללת התחשבות, לעניין שיקול האחידות בענישה, גם בגזר דין שניתן במסגרת הסדר טיעון "סגור", אינה גורסת שיש מקום לתוצאה זהה, ובוודאי שאינה גורסת שיש להתעלם אגב כך מהעובדה שההרשעות הינן בעבירות שונות שחומרתן שונה. יצוין כי גישה אחרת מנוגדת על פניה להלכה בדבר האופן בו שוקל בית המשפט האם לכבד הסדר טיעון "סגור". בעניין זה נפסק כי בית המשפט ייטה לכבד הסדר טיעון "סגור" שכזה, אך הוא חייב לבדוק את נאותות ההסדר המובא בפניו (ראו: ע"פ 921/17 אבו זעילה נ' מדינת ישראל, פסקאות 17-16 לפסק דינו של השופט י' דנציגר והאסמכתאות שם (28.5.2017); ע"פ 1454/15 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 20 לפסק דינו של השופט א' שהם והאסמכתאות שם (10.8.2015)). דהיינו, כיבוד הסדר טיעון "סגור" אין משמעו שבית המשפט היה גוזר על אותו נאשם את אותו העונש לולא הסדר הטיעון. משכך, גם לפי הגישה האמורה אין כל מקום ליצירת שוויון מוחלט בין מי שנגזר דינו לאחר שמיעה מלאה של המשפט לבין מי שנגזר דינו על דרך של כיבוד הסדר טיעון "סגור". וכל זאת אמרנו עוד שטרם הזכרנו שקיים הבדל בעבירות בהן הורשעו המערער והנאשם הנוסף, וששיקול אחידות הענישה אינו חזות הכל. למרבה הצער גם הלכה למעשה ובנסיבות דנן, התוצאה שיצאה תחת ידו של בית המשפט קמא, על בסיס השקפתו דלעיל, הינה, לדעתי, לא מניחה את הדעת: המערער הורשע בעבירה חמורה, בנסיבות שמצדיקות, לדעתי, ענישה מחמירה – שימוש באלימות, כנגד קורבן מוחלש, במקום בו הקורבן נותן את שירותיו, בשעת לילה, על-ידי שני מבצעי עבירה בצוותא. התוצאה של גזר הדין חורגת, לקולא, ולדעתי בלא הצדקה, מהעונש שראוי היה להיגזר על המערער (וזאת גם על-פי השקפתו של בית המשפט קמא, לולא סבר שגזר הדין שהוטל על הנאשם הנוסף, במסגרת הסדר הטיעון, מצדיק תוצאה אחרת). ברם, בפנינו לא מונח ערעור של המשיבה על גזר הדין. כעולה מהאמור לעיל, לדעתי ברי אין כל מקום להפחתה בעונשו של המערער. סוף דבר: מכל הנימוקים שפורטו לעיל, אציע לחברותיי כי נדחה את הערעור, על כלל רכיביו. יחיאל כשר שופט השופטת דפנה ברק-ארז: אני מצטרפת בהסכמה מלאה לפסק דינו של חברי השופט י' כשר. במישור של הכרעת הדין – אני מסכימה כי הוצגו ראיות למכביר שיש בהן כדי לבסס את ההרשעה. אוסיף כי גם אם רצוי היה להקפיד יותר על נקיטת הצעדים הדיוניים המדויקים בכל הנוגע להחלטה על קבלת ראיות שהושגו בהאזנת סתר, הנושא נדון ללא פגיעה בזכויות מהותיות של המערער. הדברים אמורים ביתר שאת במקרה דנן שבו נעשה שימוש בסרטונים אף מצד המערער עצמו במסגרת טיעוניו. במישור של גזר הדין – אני שותפה להערכתו של חברי כי העונש הועמד על הצד המקל, ולא להפך. אני אף מצטרפת למסקנתו לפיה אין מקום לראות בעונש שהוטל על הנאשם הנוסף במסגרת הסדר טיעון גבול עליון לענישתו של המערער, בהתחשב בהבדלים הבסיסיים בין הליכי גזירת העונש בכל אחד מההליכים. המערער היה שותף למעשים אלימים וערלי לב. הכספים שנחמסו מנפגעת העבירה, אשה מוחלשת העוסקת בזנות, היו כספי דמים ממש. הרקע להגעתו של המערער לדירה וההקשר שבו בוצעו המעשים מוסיפים חומרה וכיעור מיוחדים. המערער הוא אדם צעיר. עד כה דומה שלא הפנים את חומרת מעשיו, וניתן לקוות כי העונש שהוטל עליו יתרום גם לכך. ברק-ארז שופטת השופטת ג' כנפי-שטייניץ: אני מצטרפת לפסק דינו של חברי השופט י' כשר. כן אני מצטרפת לעמדתו כי טוב תעשה הערכאה הדיונית באם תקיים דיון נפרד בבקשה למתן היתר לקבילות ראיה לפי סעיף 13(א1) לחוק האזנת סתר, ולו על מנת שהצדדים יוכלו לכלכל צעדיהם בהתאם להחלטה שהתקבלה. עם זאת, הדבר נתון לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, בין היתר בשים לב לאופייה ולעוצמתה של הראיה ולפוטנציאל הראייתי הגלום בה, ככל שתתקבל, להרשעת הנאשם. בהקשר להסדר הקבוע בחוק להכשרת ראיה שנקלטה בהאזנת סתר אוסיף, כי לכאורה בירור סוגיית קבילות הראיה לפני הערכאה הדנה בהליך העיקרי, עלול להעלות קשיים אפשריים בכל המתייחס לחשיפתה לראיה שייתכן שייקבע במעלה הדרך כי אינה קבילה. ואולם, אין הדבר שונה בהתייחס לראיות רבות אחרות שבעניינן נדרשת הערכאה המבררת להכריע בשאלת קבילותן (לרבות קבילות הודאת נאשם). שאלה אחרת היא, האם רשאי בית המשפט הדן בבקשה, במקרים המתאימים, להעביר את הדיון בה לשופט אחר שאינו דן בהליך העיקרי (ראו: סעיף 45(ג) לפקודת הראיות, [נוסח חדש], תשל"א-1971). אף שנטייתי היא להשיב על כך בחיוב, שאלה זו לא התעוררה בערעור שלפנינו, ולפיכך ניתן להותירה לעת מצוא. גילה כנפי-שטייניץ שופטת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט יחיאל כשר. המערער יתייצב לריצוי עונש המאסר שנגזר עליו, ביום 10.9.2025, עד לשעה 10:00, בבית המעצר ניצן, או על-פי החלטת שירות בתי הסוהר, כשברשותו תעודת זהות או דרכון ועותק מפסק דין זה. ניתן היום, כ"ו אב תשפ"ה (20 אוגוסט 2025). דפנה ברק-ארז שופטת גילה כנפי-שטייניץ שופטת יחיאל כשר שופט