פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5938/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5938/13 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 10.7.13 בתפ"ח 52974-07-12 שניתן על ידי כבוד השופטים: י' צבן – ס"נ, ר' כרמל, ור' פרידמן-פלדמן תאריך הישיבה: י"ג באדר ב' התשע"ד (13.2.2014) בשם המערער: עו"ד אריאל הרמן בשם המשיבה: עו"ד שרית שגב בשם שירות המבחן: מר יוסי פולק פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא י' צבן, השופט ר' כרמל והשופטת ר' פרידמן-פלדמן) בתפ"ח 52974-07-12 מיום 10.7.2013, במסגרתו הושתו על המערער מאסר בפועל לתקופה של 36 חודשים (בניכוי מעצרו); שנתיים מאסר על תנאי שלא יחזור על העבירות שבנדון או מסימן ה' לפרק י' לחוק העונשין; וכן פיצוי למתלונן בסך 30,000 ש"ח. רקע והליכים 2. המערער, יליד 1962, הודה במסגרת הסדר טיעון בעובדות כתב אישום מתוקן. כתב האישום המתוקן מייחס למערער עבירות מין במשפחה ובהן מעשה סדום בקטין (אחד) וריבוי מעשים מגונים (סעיפים 351(ב) ו-351(ג)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977). המתלונן הוא אחיינה של אשתו – שגילו בתקופת ביצוע העבירות היה כבן 14 עד 16 (להלן המתלונן). על-פי תיאור היחסים בין השניים, צפו המערער והמתלונן בסרטים פורנוגרפיים והמערער נהג לספר למתלונן סיפורים מיניים. במהלך הצפיה בסרטים המערער והמתלונן נגעו אחד באיבר מינו של השני עד סיפוקם. באחד המקרים המערער שם את איבר מינו בין רגלי המתלונן וביקש שיתנועע. המתלונן סירב אך המערער ניסה לשכנעו לעשות כן. במועד אחר הורה המערער למתלונן שיבצע בו מין אוראלי – וכך היה. 1. הסדר הטיעון האמור לא כלל הסכמה לעניין העונש. בעניינו של המערער נערכו שני תסקירי מבחן. הראשון לא כלל המלצה כלשהי, וזאת בשל ראשוניותו של ההליך הטיפולי. השני כלל המלצה לעונש שיאפשר את המשך ההליך הטיפולי. בתסקיר הערכת מסוכנות צוין כי המערער בעל מידה בינונית לרצידיביזם מיני. 2. בגזר הדין, בית המשפט המחוזי עמד על הוראות תיקון 113 לחוק העונשין, וציין כי הערך המוגן הוא הגנה על קטינים מפגיעה מינית. כן צוינו נסיבות העבירה, ובהן הפרשי הגילאים בין המערער למתלונן, התפרסותם על פני תקופה ארוכה, ומידת יוזמתו של המערער. צוינו גם חומרת המעשים עצמם ופגיעתם במתלונן הרך בשנים. מנגד צוין בין היתר כי מעשה הסדום היה חד-פעמי, כי המתלונן היה קרוב לגיל הבגירות, וכי המעשים לא נעשו בכפיה או בכוח. בית המשפט נדרש למדיניות הענישה הנהוגה בעבירות דומות וזאת לשם קביעת מתחם העונש. במסגרת זו צוינה החומרה המיוחסת לעבירות מין במשפחה (בשים לב לכך שבין המתלונן למערער אין "קשר דם"). נסקרה פסיקה שהביאו הצדדים, שנמצאה כבלתי מתאימה הואיל ולא נגעה לעבירות מין בקטינים במשפחה ולנסיבה המחמירה שבמקרא דנא. חלף פסיקה זו נסקרה פסיקה שבית המשפט המחוזי מצאַהּ מתאימה, ובהתאם נקבע מתחם עונש בין 60-30 חודשי מאסר בפועל. 3. במסגרת "השלב השני" לפי תיקון 113 נסקרו נסיבות חיצוניות לעבירה ובהן אופי גילויה, קיומו של הסדר טיעון שכלל הודאה (שצוין כי בנסיבות יש לו משקל ממשי), והיעדר עבר פלילי. כן צוינה הפגיעה במצבו הכלכלי של המערער שנאלץ לפרוש מעבודתו. בית המשפט עמד על תסקירי שירות המבחן וההמלצה לעונש שאינו מאסר בפועל. חרף האמור, קבע בית המשפט כי בנסיבות המקרה ונוכח מדיניות הענישה לא ניתן לקבל את המלצת שירות המבחן, וכי יש לקבוע עונש בתוך המתחם שצוין, אך בחלקו התחתון. לפיכך הושתו העונשים האמורים, שהעיקרי בהם 36 חודשי מאסר בפועל. טענות המערער 4. המערער טוען כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעת מתחם העונש ההולם, וכן בכך שלא חרג ממנו לקולה בשל שיקולי שיקום. 5. נטען כי העבירות בכלל ומעשה הסדום בפרט הן ב"רף הנמוך של עבירות מסוג זה". בהקשר זה אוזכר ע"פ 5019/09 חליווה נ' מדינת ישראל (20.8.13), שם נקבעו ארבעה קריטריונים לענישה בעבירות מין – מהות המעשה המיני; מידת אי-ההסכמה; גיל הנפגע; והקשר בינו לבין מבצע העבירה. בהקשר לקריטריונים אלו צוינו הסכמת המתלונן למעשים; היעדר כוח או כפיה; גיל המתלונן – שאם היה בן 16 המעשים לא היו פלילים (ובפרט מעשה הסדום שנעשה כשהמתלונן היה בגיל 15 ושלושה חודשים). כן נטען כי הקרבה המשפחתית – שהיא הנסיבה המחמירה בעבירות – אינה קרבה ממשית בנסיבות העניין. נוכח כל האמור נטען, כי מעשיו של המערער מצויים ברף הנמוך ביותר של עבירות המין במשפחה וכך גם מידת הפגיעה בערך המוגן. 6. באשר למדיניות הענישה הנהוגה נטען כי פסקי הדין שנסקרו בבית המשפט המחוזי כוללים מסכות עובדתיות חמורות יותר ולא ניתן להקיש מהם לשם קביעת המתחם. עוד נטען כי רף הענישה הוא נמוך יותר ונסקרו שני פסקי דין שבהם העונש הוא נמוך יותר, בְּנסיבות, שכנטען, אינן פחותות בחומרתן. 7. טענה נוספת בפי המערער מכוונת כלפי החלטת בית המשפט המחוזי מיום 5.5.2013, לפיה "כיוון שהנאשם החל בהליך טיפולי, אנו נעתרים הפעם הזאת לבקשה, אולם על שירות המבחן להגיש תסקיר סופי עד ליום 1.7.13" (ההדגשה במקור). טענת המערער היא כי בפרק זמן זה לא הותיר בית המשפט די זמן להליך הטיפולי, ובכך כבל את שירות המבחן בהמלצתו. לנוכח האמור נטען, כי יש להחזיר לבית המשפט המחוזי את התיק כדי שיגזור את הדין רק לאחר השלמת הליך השיקום. 8. לבסוף טען המערער, כי בנסיבות המקרה ונוכח האמור בתסקירי שירות המבחן שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא חרג לקולה מן ממתחם העונש ההולם בשל שיקומו המוצלח של המערער. בא כוח המערער חזר על טענותיו בדיון לפנינו מיום 13.2.2014. טענות המשיבה 9. המשיבה טענה כי אין לקבל את הטענה לפיה מדובר במעשים ברף הנמוך של עבירות המין. לשיטתה, עבירות מין במשפחה הן מהחמורות שבחוק ובצידן עונש של 16 שנות מאסר. המשיבה חולקת על עמדת המערער, לפיה המעשים נעשו כשהמתלונן היה על סף בגירות ולכן קרובים לסף הפליליות, וציינה את מועד תחילתן. כן עמדה היא על הפגיעה החמורה במתלונן ופירטה את מצבו. אשר לטענת המערער בדבר שיקול השיקום, נטען כי בנסיבות המקרה אין לבכר את שיקומו של המערער על פני שיקולי הענישה האחרים. דיון והכרעה 10. לאחר שעיינו בנימוקי הערעור וצרופותיו לא מצאנו לקבל את הערעור כפי שיפורט להלן. 11. המערער טען לטעות בקביעת מתחם הענישה ההולם על ידי בית המשפט המחוזי, שכן מעשיו מצויים ברף הנמוך של עבירות המין במשפחה. בין היתר צוינו הסכמת המתלונן למעשים; היעדר כוח או כפיה; וגיל המתלונן. לא ניתן להלום טענה זו. נסיבות ביצוע עבירה אלה נבחנו בגזר דינו של בית המשפט המחוזי במפורש ובית המשפט נתן להם משקל לקולה. צוין כי "יש להביא בחשבון, לטובת הנאשם, כי מעשה הסדום שביצע במתלונן היה כאמור חד פעמי, כי המתלונן היה קרוב לגיל בגירות, וכי כל המעשים לא נעשו בכפייה או תוך שימוש בכוח. בנוסף ניתן להתחשב בכך שהמערער והמתלונן אינם בני אותה משפחה גרעינית, כך שהיחסים ביניהם אינם מהווים גילוי עריות" (פס' 10). 12. נוסף על כך, דומה כי נסיבות ביצוע אלה גם באו לידי ביטוי בפועל בקביעת מתחם הענישה. בית המשפט נדרש לפסיקה שהגישו הצדדים, דחה אותה, וסקר פסיקה שונה אשר מצאַהּ כמתאימה יותר בנסיבות העניין. 13. המערער טען כי פסיקה זו מבוססת על מקרים חמורים מעניינו. על כך לא חולקת המשיבה. גם בית המשפט המחוזי היה ער לכך וציין כי מדובר במקרים מעט חמורים יותר. בע"פ 1618/11 פלוני נ' מדינת ישראל (7.9.11) הנאשם בעל את אחייניתו בת ה-14 בשתי הזדמנויות, שכתוצאה מכך הרתה ונדרשה פעולה כירורגית להפסקת ההיריון. בהתאם הוא נדון ל-40 חודשי מאסר. במקרה שני שצוין גזר בית המשפט 5 שנות מאסר בגין עבירה של מעשים מגונים באחייניתו בת ה-10. במקרה שלישי, בע"פ 1904/11 אושרר עונש של 4 שנות מאסר בגין מעשה מגונה (ריבוי עבירות) לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיפים 345 (ב)(1) ו-(א)(2) לחוק העונשין, מעשה סדום (ריבוי עבירות), בעילה אסורה בהסכמה (ריבוי עבירות), ועבירות מין במשפחה (ריבוי עבירות), לפי סעיפים 351(ב) ו-351(ג)(3) לחוק. 14. אכן, חלק ממקרים אלה מבוסס על נסיבות חמורות יותר. במקרה הראשון היריון והפסקתו, במקרה השני מתלוננת בת 10 והרשעה קודמת, ובמקרה השלישי עבירות רבות יותר. מנגד, פסקי הדין שהציג המערער הצביעו על עונשי מאסר של שנתיים במקרה אחד ו-27 חודשים במקרה נוסף – עונשים קלים מעונשו של המערער. 15. במקרה שבפנינו על המערער הושתו 36 חודשי מאסר בפועל (בנוסף לעונש המותנה ולפיצוי שאינם במחלוקת) שהם עונש נמוך מהעונשים שבפסיקה שנסקרה בבית המשפט המחוזי. הוא אמנם גבוה, לא בהרבה, מן העונשים שציין בא כוח המערער, אך אין בו כדי לחרוג מרף הענישה הראוי. גם אם ייתכן שהיה מקום לקבוע רף תחתון נמוך יותר למתחם הענישה, לא היה בכך כדי לשנות מן העונש עצמו שנקבע בחלקו התחתון של המתחם, אשר גם אנו סבורים כי הוא משקף את חומרת המעשים, נסיבות ביצועם, הפגיעה במתלונן, וכן את שיקומו של המערער. 16. כעת לטענה החלופית בעניין ההחלטה מיום 5.5.2013, שנטען כי קטעה באיבו את ההליך השיקומי בו נתון היה המערער. טענה זו על פניה אינה משוללת יסוד, אולם בנסיבות המקרה לא ניתן להולמה. שיקול השיקום כבסיס לחריגה מן המתחם – אחד ממכלול שיקולי ענישה – הוא שיקול שברשות, כפי שקובעת בהוראות סעיף 40ד(א) לחוק. על כך המערער אינו חולק. טענתו היא כי משהורה בית המשפט על תחילת הליך שיקומי – היה עליו לאפשר את סיומו. תמונת הראי לסעיף זה היא סעיף 40ד(ב) הקובעת כי כאשר מעשה העבירה ומידת אשמו של הנאשם הם בעלי חומרה יתרה, לא יחרוג בית המשפט ממתחם העונש ההולם, אלא בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן. בסעיף זה מצדדת באת כוח המשיבה. מקובלת עלי עמדת המערער הטוען לתחולת סעיף 40ד(א). בית המשפט המחוזי לא קבע כי במעשים קיימת חומרה יתרה. עם זאת, ההליך השיקומי כפי שמורה הסעיף הוא סמכות שברשות, ובנסיבות המקרה, בית המשפט המחוזי עשה שימוש ברשות זו והורה על קיומו. אולם מול שיקול זה הציב בית המשפט את הערכת המסוכנות (שנותרה בינונית על-פי התסקיר מיום 16.1.2014 בעמ' 12) ואת דברי אבי המתלונן. גם התסקיר המשלים שהיה חיובי לא היה נטול הסתייגויות להן נדרש בית המשפט המחוזי, שעיקרן התעלמות מן הפגיעה במתלונן ועובדת היותו קטין וכן מעשה הפיתוי שהיה בהתנהגותו. 17. ענין נוסף, שזה המקום להרחיב לגביו, הוא הפגיעה במתלונן. פגיעה זו נדחקה לשולי הדיון, וזאת מכיוון שלא נערך תסקיר נפגע העבירה. מסופקני אם בעבירות כבמקרה הנוכחי רצוי לדרוש תסקיר נפגע עבירה. אלמנט מרכזי מן הפגיעה שמסבות עבירות מין, ובפרט במשפחה, הוא בציפור נפשו של הנפגע. הצורך של ההליך הפלילי לחשוף פגיעה זו ולאומדה לעתים עומד בסתירה לרצונו וכוחו של הנפגע לשוב ולהתמודד עם חוויות העבירה. במקרה הנוכחי לא הוגש תסקיר נפגע עבירה בשל מצבו הנפשי של הקטין, ולפיכך הוריו העידו במקומו. באת כוח המשיבה ציינה בדיון לפנינו כי נפגשה עם הורי הקטין אשר גוללו בפניה את הקשיים שהוא עדיין חווה ואת הטיפולים שהוא עובר. דברים אלה אינם בבחינת עובדות חדשות והם מצאו ביטוי גם בגזר דינו של בית המשפט המחוזי, שם פורט כי מאז גילוי הפרשה המתלונן מבלה את מרבית זמנו בשינה, אינו מדבר הרבה, ובפרט לא על האירועים שחווה. 18. לנוכח התמונה הכוללת, לא מצאנו לקבל את הטענה החלופית, לפיה היה מקום לסיים את ההליך השיקומי ורק אז לגזור את הדין. 19. יצוין כי ביום 31.3.2014 הגיש בא כוח המערער הודעה, בה היפנה לפסק הדין בע"פ 7166/13 וע"פ 8639/13 שם הופחת עונשם של המערערים, אסירים בטחוניים, אשר אינם זוכים להליכי שיקום בין כותלי הכלא. בענייננו, נטען כי הואיל והמערער הוא טעון הגנה בשל היותו בעבר איש שב"ס, הוא אינו מקבל טיפול, ולכן יש להפחית מעונשו. אין בידינו לקבל טענה זו. אין מדובר בנתון חדש שלא עמד בפני בית המשפט המחוזי. מעבר לכך, ההשוואה שמבקש בא כוח המערער לערוך בינו לבין אסירים בטחוניים, אינה מקובלת עלינו בכל הקשור לתנאי המאסר. לכך יש להוסיף כי בפסק הדין הנ"ל שיקולים נוספים הובילו להפחתה בעונש, ובהם גילם הצעיר של המערערים. 20. סוף דבר הערעור נדחה. ניתן היום, ו' בניסן התשע"ד (6.4.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13059380_H01.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il