אברישמי אניאט ו - 14 אחרים נ. יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובני

פסק-דין בתיק עע"מ 5937/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 5937/14 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון המערערים: אברישמי אניאט ו- 14 אחרים נ ג ד המשיבים: 1. יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה 2. הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה 3. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה 4. שר הפנים ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה מיום 9.6.2014 בעת"מ 43540-03-13 שניתן על-ידי כבוד השופטת ר' למלשטריך-לטר תאריך הישיבה: כ"ג בסיון התשע"ה (10.6.2015) בשם המערערים: עו"ד יהושע דיאמנט בשם המשיבים 2-1 ו-4: עו"ד ראובן אידלמן, עו"ד ניר שטרן בשם המשיבה 3: עו"ד נעמה אקסלרוד דרוקמן פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. תוכנית מתאר חדשה לעיר נכנסה לתוקף. תוכנית זו כוללת הוראות בכל הנוגע לצפיפות הבנייה ולשימושים בקרקעות. האם הוראות אלה מקיימות את הוראותיה של תוכנית המתאר הארצית (תמ"א 35) בכל הנוגע לצפיפות הבנייה? כמו כן, האם העובדה שעל-פי הוראות התוכנית 80% מן הקרקעות בבעלותם של המערערים מיועדים לצרכי ציבור מהווה פגיעה בלתי חוקית בקניינם? שאלות אלה ושאלות הקשורות בהן עמדו במרכז הערעור שבפנינו. רקע עובדתי וההליכים עד כה 2. במרכז הערעור שבפנינו עומדת תוכנית מתאר חד/2020 (להלן: תוכנית המתאר), תוכנית כוללת לעיר חדרה המיועדת להחליף את התוכנית הישנה משנת 1941. תוכנית המתאר פורסמה להפקדה ברשומות ובעיתונות כבר בשנת 2011, ובהמשך לכך הוגשו לה 134 התנגדויות. בין המתנגדים היו חמישה מן המערערים, מערערים 2-1, ו-13-11. שאר המערערים לא הגישו התנגדויות לתוכנית. 3. ביום 27.11.2012 החליטה ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה (להלן בהתאמה: ועדת המשנה ו-הוועדה המחוזית) על דחיית עיקר ההתנגדויות ועל אישור תוכנית המתאר, בכפוף לתנאים ולתיקונים מסוימים, שאחד מהם רלוונטי לענייננו ויפורט בהמשך. ביום 14.2.2013 פנו המערערים 2-1 ו-11 ליו"ר הוועדה המחוזית, הוא המשיב 1, בבקשה כי תינתן להם רשות ערר בפני המועצה הארצית לתכנון ולבניה (להלן: המועצה הארצית) כנגד החלטתה של ועדת המשנה. ביום 7.3.2013 דחה יו"ר הוועדה המחוזית את הבקשה למתן רשות ערר. 4. תוכנית המתאר כוללת 27 מתחמים. המערערים הם בעלי קרקעות באזור המכונה, במסגרת זו, מתחם "08" (להלן: מתחם 8). לפי המצב התכנוני שקדם לתוכנית המתאר מתחם 8 כלל אזור המיועד לתיירות ונופש, שטח חקלאי ושצ"פ (שטח ציבורי פתוח). ברקע הדברים נמצאת תוכנית המתאר הארצית, תמ"א 35, אשר קובעת (בסעיף 12.2 שלה) צפיפות של 8 יחידות דיור לדונם "נטו" לדגם ישוב מעל 50,000 תושבים (כדוגמת חדרה). תמ"א 35 מגדירה בהקשר זה את המונח "צפיפות נטו" כערך המתקבל מחילוק של מספר יחידות הדיור המותר בתוכנית בשטח המיועד למגורים באותה תוכנית (בסעיף 5 שלה, הוא סעיף ההגדרות). 5. מבין הוראותיה של תוכנית המתאר יש להזכיר שלושה עניינים שהם רלבנטיים לדיון בערעור. ראשית, תוכנית המתאר קבעה (בנוסח המקורי שפורסם לפני הליך ההתנגדויות) כי צפיפות הבנייה במתחם 8 תהיה של 4 יחידות דיור לדונם, על מנת להמשיך ברצף של בתים צמודי קרקע בצפיפות כזו באזור סמוך, ובכפוף לכך שהוועדה המחוזית תהיה מוסמכת לקבוע צפיפות גבוהה יותר, שלא תעלה על 8 יחידות דיור לדונם. יצוין, כי בעקבות ההתנגדויות שהוגשו תוקן הנוסח המוצע ונקבע כי צפיפות הבנייה במתחם תעמוד על 8 יחידות דיור לדונם. שנית, תוכנית המתאר קבעה ששטח הכולל 80.5% משטחו של מתחם 8 מיועד לצורכי ציבור. שלישית, נקבע כי מתחם 8 יכלול גם את מה שמכונה "תא שטח 534". במסגרת תוכנית המתאר נקבע ייעודו של תא שטח זה לגן לאומי. 6. מאחר שלמערערים היו טענות נוספות נגד תוכנית המתאר – גם בנוסח שלאחר תיקונה – הם הגישו עתירה מינהלית נגדה לבית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"מ 43540-03-13, השופטת ר' למלשטריך-לטר). 7. העתירה המינהלית כוונה נגד ההחלטה לאשר את תוכנית המתאר בתנאים ונגד החלטתו של יו"ר הוועדה המחוזית שלא לתת רשות ערר למועצה הארצית. המערערים מיקדו טענותיהם – בדרכים שונות – בכך שהתוכנית ייעדה 80.5% מן השטח לצרכי ציבור. ראשית, הם טענו כי בכך התוכנית מייעדת להפקעה יותר מ-40% מן השטח, ולטענתם הדבר מנוגד לדין. שנית, מאחר שלטענתם אין להפקיע יותר מ-40% מן השטח הרי שיש להגדיר את השטח המיועד למגורים כ-60% מן המתחם ובהתאם לכך לחלק את מספר יחידות הדיור בשטח של 60% ממנו, ולא בשטח של 19.5%, כפי שנעשה. התוצאה של חישוב זה מובילה, כך נטען, לאישור של יחידות דיור נוספות במתחם. בתום הדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי ביקש בא-כוחם של המערערים להוסיף טענה נוספת – כנגד הכללתו של תא שטח 534 במתחם 8. בהקשר זה, נטען, כי תא שטח 534 הכולל מקרקעין שאינו בבעלות המערערים יועד עוד לפי המצב התכנוני שקדם לתוכנית המתאר לצרכי ציבור, וזהו ייעודו של תא השטח גם לפי תוכנית המתאר החדשה (כאמור, הוא מיועד לגן לאומי). על רקע זה, כך נטען, הכללתו של תא שטח 534 בתוכנית המתאר נועדה למעשה לפצות את הבעלים באותו תא שטח על ההפקעה על דרך הענקת זכויות בנייה – באופן שמוביל לגריעה ממספר יחידות הדיור שאושרו לשטח בבעלות המערערים. 8. ביום 9.6.2014 בית המשפט המחוזי דחה את העתירה על כל חלקיה. תחילה, בית המשפט המחוזי קבע כי דין עתירתם של מי שלא הגישו התנגדויות להידחות על הסף, משום שלא מיצו את האפשרות שעמדה להם להשתתף בהליך התכנוני. בהמשך לכך, בית המשפט המחוזי קבע כי עתירתם של מערערים 13-12 לוקה גם בשיהוי, בשים לב לכך שהיא הוגשה פרק זמן משמעותי לאחר המועד שבו ניתנה ההחלטה הדוחה את התנגדותם (ונוכח העובדה שהם לא הגישו בקשת רשות לערור למועצה הארצית, כך שלא היה כל טעם לעיכוב). בכך נותר בפני בית המשפט המחוזי רק עניינם של המערערים 1, 2 ו-11. עם זאת, גם עתירתם נדחתה – לגופה. ראשית, בית המשפט המחוזי קבע כי אין לומר שהתוכנית מפקיעה 80.5% מן השטח. השטח המיועד לצורכי ציבור אינו מיועד בהכרח להפקעה, כך נקבע. כמו כן, שאלת הפיצוי בגין ההפקעה או בגין הפגיעה במקרקעין המערערים עוד תיבחן בהליכים מתאימים. שנית, נקבע כי פרשנותה הנכונה של תמ"א 35 מכוונת לכך שרק השטח המיועד למגורים ממש, במקרה זה 19.5% מהמקרקעין במתחם 8, ישמש בסיס לחישוב הצפיפות נטו. באשר לטענה הנוספת שעניינה תא שטח 534 נקבע כי אין מקום לדון בה מאחר שהעלאתה הייתה כרוכה בשינוי חזית. לבסוף, בית המשפט המחוזי דחה גם את טענות המערערים באשר לכך שלא ניתנה להם רשות הערר למועצה הארצית, וקבע כי החלטתו של יו"ר הוועדה המחוזית בעניין הייתה כדין ובהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסיקה. הערעור 9. המערערים טוענים כנגד כלל הכרעותיו של בית המשפט המחוזי. 10. בפתח הדברים, המערערים טוענים כנגד דחייתה על הסף של העתירה ככל שהיא נוגעת למערערים שלא הגישו התנגדויות. כמו כן, המערערים תוקפים את קביעתו של בית המשפט המחוזי כי נפל שיהוי בהגשת העתירה על-ידי המערערים 13-12. 11. בנוסף לכך, חוזרים המערערים גם על טענותיהם לגופם של דברים. הם סבורים שייעוד של 80.5% מן הקרקע שבבעלותם לצורכי ציבור מהווה הפקעה בניגוד לדין (תוך הפניה לעע"ם 5839/06 בראון נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז (25.9.2008) (להלן: עניין בראון)). לשיטת המערערים, בעניין בראון נקבע שאסור לרשות תכנון לייעד למעלה מ-40% משטח המקרקעין לצרכי ציבור. בהמשך לכך, הם טוענים שצריך היה לחשב את צפיפות הבנייה כך שבחישוב יובא בחשבון לפחות 60% מן השטח של המתחם (להבדיל מהשטח המיועד למגורים בלבד). זוהי הפרשנות הראויה, לשיטתם של המערערים, להוראות תמ"א 35, על-פי האמור בעניין בראון. לבסוף, הם חוזרים על טענותיהם בכל הנוגע לתא שטח 534. 12. טענה נוספת של המערערים מופנית נגד החלטתו של יו"ר הוועדה המחוזית לדחות את בקשתם למתן רשות ערר על החלטתה של הוועדה המחוזית בפני המועצה הארצית. 13. מנגד, המשיבים סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. במישור הדיוני, סבורים המשיבים כי לפי ההלכה הפסוקה אין מקום לדון בטענות המועלות בעתירה על-ידי מי שלא הגישו התנגדויות. במישור המהותי, מבהירים המשיבים כי חלק ניכר מהשטחים שאינם מיועדים לפיתוח עתידים להישאר בבעלות פרטית וכלל אינם מיועדים להפקעה. ככל שהתוכנית פוגעת בקניינם של המערערים הרי שפתוחה בפניהם הדרך לפנות בהליך מתאים לקבלת פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). בהמשך לכך, נטען כי את צפיפות הבנייה יש לחשב על בסיס השטח המיועד לבנייה, כפי שנעשה. לגבי תא שטח 534 נטען כי הטענה הועלתה לראשונה בבית המשפט המחוזי מבלי שהועלתה בשלב ההתנגדויות, וכבר מטעם זה יש לדחותה. לגופם של דברים, נטען כי אין מקום לקבל את טענותיהם של המערערים בעניין זה מאחר שתא שטח 534 לא יועד להפקעה גם במסגרת התוכנית הקודמת. 14. ביום 10.6.2015 שמענו את טענות הצדדים בדיון שהתקיים בפנינו. בתום הדיון העלינו בפני הצדדים הצעה אשר קבלתה הייתה מובילה לדחיית הערעור ללא צו להוצאות. ביום 17.6.2015 הודיעו המערערים כי הם עומדים על ערעורם, וביום 1.7.2015 הגישו את סיכומי תשובתם, כפי שהתרנו להם לעשות בהחלטתנו ביום הדיון, ככל שיעמדו על ערעורם. 15. להשלמת התמונה, יצוין כי יחד עם הדיון בערעור דנן נשמע ערעור נוסף, של בעלי דין אחרים, שנסב אף הוא על תוכנית המתאר, אם כי בסוגיות אחרות (עע"ם 3281/14). פסק הדין באותו ערעור ניתן מיד בתום הדיון, ואין לו השלכה על ההליך שלפנינו. דיון והכרעה 16. לאחר ששקלנו את הדברים הגענו לכלל דעה כי דין הערעור להידחות, מן הטעמים שפורטו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ואף חודדו בטיעוניהם של המשיבים. 17. מיצוי הליכים וביקורת שיפוטית – בפתח הדברים נבהיר כי יש טעם רב בקביעה שצד אשר לא מיצה את טענותיו בהליכים מול הרשות המינהלית אינו יכול לבוא ולהעלות טענות אלה במסגרת הליך של ביקורת שיפוטית. מסקנה זו נובעת ממושכלות היסוד של הביקורת השיפוטית, והיא יפה גם לתחום התכנון והבניה, שבו היא אומצה בשורה של הלכות ביחס למי שלא התנגד לתוכנית. במסגרת כך נקבע כי ככלל, אין להעלות בעתירה המוגשת לבית המשפט לעניינים מינהליים טענות תכנוניות שלא הועלו בהליכי התנגדות לתוכנית. כן נקבע כי לא ניתן "לעקוף" הליך תכנוני שמתנהל על-פי דין באמצעות הגשת עתירה במישרין לבית המשפט (ראו למשל: עע"ם 9264/10 חברת נ.י.ל.י נדל"ן בע"מ נ' עיריית גבעת שמואל, פסקה 3 (30.5.2012); בג"ץ 3459/10 אלעתימאן נ' ממשלת ישראל, פסקה 13 (14.6.2011) (להלן: עניין אלעתימאן); עע"ם 7186/10 זילבר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים, פסקה 14 (22.4.2013)). כמו כן, לא מצאנו מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין השיהוי שנפל בהתנהלותם של מערערים 13-12. מכל מקום, כפי שיתואר בהמשך, לא ראינו לקבל את טענות המערערים כולם גם לגופן. 18. בין הפקעה לפגיעה במקרקעין – המערערים טענו כי התוכנית המייעדת 80.5% מן השטח לצורכי ציבור כרוכה בהכרח בהפקעה בשיעור זה, וכי מדובר בהפקעה שאינה חוקית. טענה זו התבררה כלא מבוססת מבחינה עובדתית בנסיבות העניין. אכן, תוכנית המתאר כוללת הוראות בדבר יעוד המקרקעין לצורכי ציבור (מה שמהווה תנאי מקדים להפקעתם לפי חוק התכנון והבניה, ככל שהרשות תהיה מעוניינת בכך). אולם, גם אם שינוי הייעוד נועד ליצור את הבסיס המשפטי לביצוע ההפקעה, אין זה אלא מהלך תכנוני הצופה פני עתיד, שאין בו כדי לגבש ולממש באותה שעה את מעשה הנטילה עצמו (ראו: ע"א 474/83 הוועדה המקומית לבנייה ולתכנון ערים ראשון-לציון נ' חממי, פ"ד מא(3) 370, 378 (1987); ע"א 511/88 מנדלבאום נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשון-לציון, פ"ד מד(3) 522, 525 (1990); ע"א 8863/07 ב.מ.כפריס דדו בע"מ נ' מנהל מע"מ חיפה, פסקאות 13-8 (28.3.2010). כן ראו: משה קמר דיני הפקעת מקרקעין כרך ראשון 144-138 (מהדורה שמינית, 2013)). בענייננו, תוכנית המתאר עצמה כלל אינה מורה בשלב זה על הפקעת השטחים האמורים, כפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ואף צוין בהחלטתה של ועדת המשנה בהתייחס להתנגדות שהתבססה על טענה זו. מכל מקום, עסקינן בשלב התכנוני של ייעוד המקרקעין לצרכי ציבור, ולא בשלב ההפקעה בפועל. 19. יתרה מכך, שומה על המערערים להבחין בין השאלה של חוקיות התכנית לבין השאלה של הפיצוי, אשר אמורה להתברר בהליך נפרד. ככל שהמקרקעין נפגעו בשל ייעודם בתוכנית המתאר, הרי שפתוחה בפני המערערים הדרך לנקוט בהליכים המתאימים על מנת לנסות ולקבל פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. כאן המקום להידרש לטענות המערערים אשר התמקדו במשמעות שיש לייחס לעניין בראון בעניינם. בעניין בראון נקבע כי נטילת קרקעות לצרכי ציבור במסגרת של הליך איחוד וחלוקה מחדש (לפי פרק ג' סימן ז' לחוק התכנון והבניה) כפופה למגבלה של איסור הפקעה ללא פיצוי של למעלה מ-40% משטח המקרקעין. ברי שקביעות אלה כלל אינן רלוונטיות לענייננו – שאינו עוסק בשלב זה בהוראות בדבר איחוד וחלוקה או בהפקעת הקרקעות בדרך אחרת. על כך ניתן להוסיף, כי בעניין בראון ניתן אף למצוא חיזוק לכך שאפילו היה מדובר בענייננו בהפקעה (ולא אלה הם פני הדברים), הדרך הראויה לשטיחת טענות מן הסוג שהועלה בפנינו הוא בהליך שעניינו מתן פיצוי. כדברי השופטת (כתוארה אז) מ' נאור: "אם נפל פגם, וניטלו יותר מ-40% ללא פיצוי, תוצאתו של הפגם איננה צריכה להיות בטלות התכנית, אלא זכות לפיצוי, עליו יוחלט בהליך מתאים... אחרי ככלות הכל אין איסור בהוראות חוק התכנון והבניה בעניין הפקעות, על הפקעה בשיעור העולה על 40%; קיים פטור מתשלום פיצויים עד תיקרה זו (ראו סעיף 190 לחוק התכנון והבניה כשהוא נקרא יחד עם סעיף 20(2) לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943)" (שם, בפסקה 14. ההדגשות במקור – ד.ב.א). 20. חישוב של צפיפות הבנייה: פרשנותה של תמ"א 35 – הערעור נסמך במידה רבה על הטענה שאת החישוב של צפיפות הבנייה יש לבצע באופן שכולל גם שטח שאינו מיועד למגורים. דא עקא, שלטענה זו אין כל אחיזה בהוראותיה של תמ"א 35, אשר קובעת במפורש בסעיף 5: "צפיפות נטו – ערך המתקבל מחילוק מספר יחידות הדיור המותר בתכנית בשטח המיועד למגורים (ההדגשה אינה במקור – ד.ב.א)". נחזור ונזכיר, כי ככל שהפרשנות המוצעת על-ידי המערערים להגדרה זו נסמכת על האמור בעניין בראון, הרי שיש לדחותה מהטעמים שכבר פורטו לעיל. אין צריך לומר שמעבר לכך איננו נוקטים כל עמדה בשאלה של צפיפות הבנייה, שהיא עניין תכנוני מובהק המסור למוסדות התכנון. כבר נאמר לא פעם כי בית משפט זה אינו "מוסד תכנון על", ואין הוא בא בנעליהם של גופי התכנון המוסמכים (ראו למשל: עניין אלעתימאן, בפסקה 13). 21. הטענות הנוספות בעניין תא שטח 534 – טענות אלה יש לדחות כבר מן הטעם שלא הועלו במסגרת ההתנגדויות (כמוסבר בפסקה 16 לעיל) אלא רק בשלבים מאוחרים של ההליך בפני בית המשפט המחוזי, וממילא איננו מוצאים להרחיב ביחס אליהן. אציין רק שגם לגופם של דברים לא מצאנו ממש בטענות המערערים גם בעניין זה. 22. אי מתן רשות להגיש ערר למועצה הארצית – המערערים טוענים כי "הנימוקים שהועלו כתמיכה ל'בקשת רשות ערר' נוגעים לעניינים בעלי השלכה ציבורית רחבה וכלל ארצית", ועל כן לטענתם היה על המשיב 1 ליתן למערערים לערור למועצה הארצית (לפי סעיף 110(א)(2) לחוק התכנון והבניה). דעתנו בסוגיה זו שונה. לא התרשמנו כי המקרה דנן מעורר השלכות רוחב, נושא אופי עקרוני, מלווה ברגישות ציבורית מיוחדת או טומן בחובו טעמים אחרים אשר מצדיקים מתן רשות ערר (ראו: עע"ם 3663/02 ועד שכונת עין כרם נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים, פ"ד נז(2) 882 (2003); עניין בראון, בפסקה 19). 23. סוף דבר: לא מצאנו יסוד של ממש לטענות שהועלו בערעור, והוא נדחה. המערערים יישאו בהוצאות המשיבים 2,1 ו-4 בסך של 20,000 שקל, ובהוצאות המשיבה 3 באותו הסכום (20,000 שקל). ש ו פ ט ת המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט האמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, ג' באב התשע"ה (19.7.2015). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14059370_A06.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il