בחוס גאן נ. הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה

פסק-דין בתיק ע"א 5927/98 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5927/98 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט (בדימ') י' אנגלרד כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערער: בחוס גאן נ ג ד המשיבים: 1. הועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה 2. ד"ר יעקב רוט מהנדס העיר חיפה 3. ועדת ערר למחוז חיפה 4. הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה 5. מגדלים (השקעות בע"מ) 6. טובה שפר 7. הרצל סרור 8. עו"ד משה חן ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 3.8.1998 בתיק עמ 11/98 שניתן על ידי כבוד השופטת ש' וסרקרוג בשם המערער: עו"ד סמדר בן-דור בשם המשיבים 1-2: בשם המשיבים 3-4: בשם המשיב 5: בשם המשיב 8: עו"ד חנה צלרינג עו"ד ציון אילוז עו"ד מרדכי ריבק עו"ד משה חן כהן פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: פתח דבר 1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ש. וסרקרוג) אשר דחה את בקשת המערער להצהיר כי היתר בניה שניתן למשיבה 5, "מגדלים" (השקעות בע"מ) (להלן – "מגדלים") הינו בטל וכי הועדה המקומית לא תהיה רשאית להעניק למגדלים היתר בנייה אלא בכפוף לתנאים שקבעה הועדה המקומית וועדת הערר, ובכפוף לתנאים נוספים כדלקמן: ביטול האישור לשטחי מסחר, ביטול האישור לבניית חנייה תיפעולית, וביטול האישור לבנייה במירווחים צדדיים. 2. במרכזו של הערעור עומדת השאלה האם בבנין המתוכנן לקום באיזור מגורים בחיפה ניתן לתת היתר כדין לשימוש מסחרי בקומה הראשונה, מקום שעל פי תכנית המיתאר מותר שימוש מסחרי בקומת הקרקע של הבנין. 3. עניינו של ההליך בבקשת מגדלים להיתר בנייה לבנין בן 4 קומות מגורים על קומת עמודים וכן 2 קומות מסחריות ו-5 קומות חנייה תת קרקעית, שאליה צורפה בקשה לאישור סטיות שונות מתוכנית. הועדה המקומית אליה הוגשה הבקשה אישרה אותה בכפוף לתנאים שונים. על החלטת הועדה הוגש ערר לועדת הערר המחוזית חיפה אשר קבלה את הערר בחלקו. ערר נוסף לועדה המחוזית לתכנון ובנייה נדחה בנימוק של העדר סמכות הועדה. על החלטת הועדות הגיש המערער עתירה מינהלית. לאחר ניפוי שאלות שונות שהועלו לדיון נותרה שאלה עיקרית במחלוקת והיא – האם היתר הבנייה שאושר על ידי הועדה המקומית ואשר איפשר שימוש מסחרי בקומה נוספת בבנין ניתן בגדר סמכותה של הועדה. טענת המערער הינה כי התרת שימוש מסחרי בבנין מעבר לשימוש מסחרי בקומת הקרקע – שהוא מותר - נעשתה שלא כדין ובחוסר סמכות בהיותה סטייה ניכרת מהתכניות הקימות. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו וקבע כי על פי תכנית המיתאר המקומית החלה במקום חפ/229, ומכח הסמכויות הנתונות לועדה המקומית על פי סעיפים 146 ו-147 לחוק התכנון והבנייה, יש לועדה המקומית סמכות לאשר הקלה מתכנית. מאחר שעל פי התכנית החלה מותר לנהל מסחר בקומת הקרקע של בנין באיזור מגורים, הרי מתן היתר למסחר בקומה נוספת עונה על ההגדרה של הקלה על פי החוק והדבר מצוי בגדר סמכות הועדה המקומית. עוד נקבע כי אין מדובר בשימוש חורג מתכנית ואין זו סטייה ניכרת מתוכנית שהיא אסורה, ולכן הועדה פעלה בסמכות כאשר אישרה הקלה כאמור. בית המשפט קבע עוד כי מאחר שמדובר בהקלה ולא בשימוש חורג, לא היה מקום להגביל את ההיתר בזמן, וההליכים לאישור ההקלה נעשו כדין במסגרת סעיף 149 לחוק התכנון והבנייה. מעבר לכך, צויין כי הועדה בדקה גם אם אין במתן ההיתר משום ניגוד לתכנית אחרת שהופקדה חפ/1400. על פי תכנית מופקדת זו, סווג הדר הכרמל, שהוא האיזור בו עסקינן, כמרכז עסקים ראשי, ועל פי החלטת הועדה המחוזית שונה הסיווג למגורים מעורב עם עסקים. התכנית מופקדת מאז 1980 ועל פיה מיועדים 50% לעסקים מתוך 160% המותרים לבנייה. בית המשפט קבע כממצא כי על פי התכנית המופקדת לא היתה מניעה לתת למגדלים היתר מכח סעיף 97(א)(1) לחוק התכנון והבנייה, ואילו בחרה הועדה לאשר את בקשת ההיתר על פי סעיף זה, לא היה נדרש אף לנקוט בהליכים על פי סעיף 149 לחוק, ובכלל זה פרסום והתנגדויות. המערער טען עוד כי החלטת מוסדות התכנון לאשר קומה נוספת למסחר אינה סבירה לגופה, אולם בית המשפט קמא סירב להתערב בתוכנה של ההחלטה התכנונית עצמה משלא מצא כי נתקיימו עילות המצדיקות התערבות שיפוטית בענין זה. טענות הצדדים 4. המערער מיקד את ערעורו בטענות לענין העדר סמכות הועדה המקומית להכשיר שימוש מסחרי בקומה נוספת בבנין על דרך הקלה. טענתו היא כי שינוי יעוד קומה בבנין ממגורים למסחר אינו בגדר הקלה שכן הקלה ניתנת רק ביחס "לעבודה הטעונה היתר" ואין סמכות מתן הקלה מתפרשת גם למתן היתר לשימוש תוך סטייה מתכנית. מכל מקום, במקרה זה מדובר בשינוי המהווה "סטייה ניכרת מתכנית" שהיא אסורה על פי החוק. עוד נטען כי לא היה מקום שהועדה המקומית תאשר שינוי יעוד למסחר בהיקף של 92% מתוך 140% בנייה וכי שינוי כזה אינו סביר. המערער קובל גם על חיובו בהוצאות כנגד משיבים 2 ו-4, חרף העובדה שהסכים למחוק אותם על הסף. 5. עמדת המשיבים 1 ו-2 היא כי ההליך במהותו הוא הליך למתן הקלה ולא שימוש חורג. אולם אפילו מדובר בשימוש חורג המחייב על פי סעיף 148 לחוק הגבלת תוקפו לזמן מוגדר, הרי שהגבלה כזו קימת בפועל עד לאישור או דחייה של תכנית שהופקדה על ידי מגדלים בועדה המחוזית (חפ/1463). עוד נטען כי, לגופו של ענין, ההקלה סבירה ומשתלבת עם הסביבה. משיבות 3 ו-4 טוענות כי אין מקום לקבל את עמדת המערער כי אישור הקומה הנוספת למסחר כמוהו כסטייה ניכרת. הסביבה היא סביבת תכנון מסחרית ורשויות התכנון קבעו כי יעוד הקומה הנוספת למסחר הוא סביר, ואין להתערב בכך. עם זאת לעמדתו, ההיתר שניתן לשימוש מסחרי בקומה הנוספת הוא במהותו היתר לשימוש חורג ולא הקלה ולכן ראוי להגבילו בזמן כאמור בסעיף 148 לחוק. הגבלה זו בזמן צריכה להיות מפורשת ומוגדרת ולפיכך יש להחזיר את הענין לועדה המקומית כדי שתקבע את משך התקופה שבמסגרתה יהיה ההיתר לשימוש חורג בר-תוקף. הכרעה 6. השאלה היחידה העומדת להכרעתנו היא – האם מוסמכת הועדה המקומית לאשר שימוש מסחרי בקומה נוספת בבנין במקום ייעודה המקורי על פי התכנית לשמש למגורים, וזאת מקום שקומת הקרקע מיועדת מלכתחילה למסחר על פי התכנית. המסגרת התכנונית 7. המצב התכנוני בשטח הוא כדלקמן: על פי תכנית מיתאר לחיפה חפ/422 מיום 16.6.37, איזור התכנון של הבנין מסווג כאיזור ג'. לאחר תיקונה ביום 11.6.42 היא קובעת כי באיזור ג' יותר שימוש מסחרי בחזיתות הפונות לדרכים ציבוריות ובקומת הקרקע בלבד, אלא אם כן יתקבל אישור מיוחד מהועדה המחוזית לשימוש מסחרי בקומות העליונות. זו לשון סעיף התוכנית במקורו: "In residential Zones A,B,& C trade may be conducted in premises fronting a public road and on the ground floor only, unless specific approval by the District Building and Town Planning Commission is given for the use of upper floors." 8. בפני מגדלים עמדה האופציה לפעול בנתיב שהותווה בתכנית חפ/229 ולבקש את אישור הועדה המחוזית להתיר שימוש מסחרי בקומה הראשונה של הבנין. אילו פעלה כך, היתה פטורה מהליכי פרסום, התנגדויות ושאר ההליכים הנדרשים להקלה ולשימוש חורג. אולם היא החליטה לפעול על פי הפרוצדורה הקבועה בפרק ה' לחוק שעניינו קבלת היתר בסטיה מתכנית. היא פעלה על פי האמור בסעיף 147 לחוק הקובע כי "הועדה המקומית רשאית לתת הקלה למבקש היתר לפי סעיף 145". השאלות להכרעה 9. בהקשר לטענות המערער עולות השאלות הבאות: האם שינוי השימוש בקומה הנוספת בבנין ממגורים למסחר מהווה סטייה קלה מתכנית (הקלה או שימוש חורג) או שמא הדבר מהווה סטייה ניכרת מתכנית שאינו מאפשר מתן היתר לשינוי? אם אין מדובר בסטייה ניכרת, האם אופי השינוי המבוקש הוא בגדר הקלה או שימוש חורג? אם יתברר כי אופי השינוי מצריך היתר לשימוש חורג אך ההליך שננקט על ידי מוסד התכנון היה הליך של הקלה, האם הליך זה, אף שננקט לצורך הקלה, עונה לדרישות החוק גם לצורך היתר לשימוש חורג, או שמא יש לבטל את ההליכים שננקטו ולפתוח בהליך חדש לצורך כך? ואחרון – האם יש צורך להחזיר למוסד התכנון את הענין כדי שיקבע מסגרת זמן לתוקפו של השימוש החורג כנדרש בחוק? הסטייה הניכרת מתכנית 10. חוק התכנון והבנייה מכיר במספר סוגים של סטיות מתכנית בנין קיימת ובת-תוקף: סטיות קלות מתכנית שהן מסוג הקלה ושימוש חורג, וסטייה משמעותית שהיא מסוג סטיה ניכרת מתכנית. "סטייה ניכרת" מתכנית החלה על קרקע או בנין אינה מותרת על פי סעיף 151 לחוק. הוראה זו אינה מגדירה "סטייה ניכרת" מהי, אלא ההגדרה לכך מעוגנת בתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית) תשכ"ז-1967 כפי שהיו בתוקף בזמן הרלבנטי לענייננו. תקנה 1 לתקנות אלה קובעת: "סטייה ניכרת מתכנית לענין סעיף 151 לחוק היא אחת מאלה: (1) בנייה שיש בה שינוי מהייעוד שנקבע בתכנית והיא משנה את האופי של הסביבה הקרובה; (2) שימוש בבנין או בקרקע שיש בו שינוי מהייעוד שנקבע בתכנית, והוא משנה את אופייה של הסביבה הקרובה". ....... ....... הסטייה הניכרת מתוכנית פירושה, איפוא, בנייה או שימוש בבנין או בקרקע שיש בהם שינוי מהיעוד שנקבע בתכנית, כשלאלה מתווסף תנאי נוסף לפיו שינוי היעוד משנה את אופי הסביבה הקרובה. בלא קיומו של תנאי אחרון זה, אין שינוי היעוד מקיים אחר ההגדרה בדבר היותו "סטייה ניכרת מתכנית". 11. בענייננו, דנו מוסדות התכנון בהשלכה שיש להסבת השימוש בקומה הנוספת בבנין ממגורים למסחר, וקבעו באורח חד-משמעי כי אין בשינוי זה כדי לשנות מאופי הסביבה הקרובה. ועדת הערר אומרת, בין השאר: "בהכירנו את המקום שבו מדובר, אנו קובעים כי כבר היום המתחם משמש למגורים ולמסחר. המשיבים הוכיחו לנו בתמונות ובמסמכים כי בבנינים הסמוכים למגרש קיימים מספר רב של משרדים וכי המקום פעיל גם כדירות מגורים, גם משרדים, וגם לשימוש מסחרי". (שם עמ' 7). ובעמ' 12-13 היא קובעת: "אין אנו סבורים כי היתר שניתן לחב' מגדלים משנה את האופי של הסביבה הקרובה ועל כן הוא מהווה סטייה ניכרת. כאמור לעיל, הפרויקט של חב' מגדלים מתאים לסביבה ויתרונותיו עולים על חסרונותיו. הוא יפתור את מצוקת החניה במקום, יתן סיכוי להחייאת האיזור, ובסך הכל הפרויקט חיובי ויש לעודד את היזמים להמשיך ולדבוק בו." 12. אין להתערב במסקנה זו של מוסד התכנון שהיא פרי תפיסה תכנונית שיושמה על ידו לאחר בדיקת הנתונים בשטח ולאחר ששמע התנגדויות ונתן דעתו לכל פרטי הענין. כלל ידוע הוא כי תחום התכנון הופקד בידי מוסדות התכנון על פי החוק. בית המשפט אינו אמור לשים את שיקול דעתו במקום שיקול דעת מוסד התכנון, אלא אמור הוא לבחון האם נפל פגם בהליך שהתנהל או בשיקול הדעת שהופעל על ידי הגוף המוסמך על פי מבחנים של המשפט הציבורי (בג"צ 465/93 טריידט ס.א.נ. ועדה מקומית לתכנון ובנייה, פד"י מח(2) 623, 634, ע"א 1805/00 מחצבות כינרת נ' משרד התשתיות, פד"י נו(2) 63, 70). בענייננו, לא ניתן ביסוס כלשהו לטענת אי הסבירות שבעמדת מוסד התכנון לפיה אין בהיתר לשימוש מסחרי בקומה הנוספת כדי לשנות מאופי הסביבה. האיזור משופע בבנינים שיש בהם שמושים מסחריים והדבר עולה בבירור מתכנית המיתאר עצמה. גם בבנין נשוא הליך זה מיועדת מלכתחילה קומת הקרקע למסחר על פי התכנית. בנתונים אלה, השימוש המסחרי בקומה הנוספת משתלב באופי הסביבה ואינו משנה אותה, ולפיכך אין עילה להתערב במסקנות מוסדות התכנון ככל שהן נוגעות לקביעה כי אין בשינוי השימוש משום סטייה ניכרת מתכנית. הקלה או שימוש חורג 13. נותרת השאלה האם בשים לב להוראות תכנית המתאר חפ/229, השימוש המסחרי המבוקש בקומה הנוספת בבנין הוא, על פי טיבו, הקלה או שימוש חורג. בסוגיה זו דעתי היא, שלא כטעמיו של בית המשפט המחוזי, כי מדובר בשימוש חורג ולא בהקלה. הדבר עולה מבחינת ההגדרות של מושגים אלה בחוק התכנון והבניה, ויישומם על המקרה שלפנינו. סעיפים 146 ו-147 לחוק מסמיכים, לפי הענין, את הועדה המקומית להתיר שימוש חורג ולתת הקלה למבקש היתר על פי סעיף 145. מהו שימוש חורג ומהי הקלה - זאת ניתן ללמוד מהגדרות המושגים הללו בסעיף 1 לחוק. ואלה הן: "שימוש חורג" בקרקע או בבנין הוא: "השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באיזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובנייה" (הדגשה לא במקור). עיקרה של ההגדרה במתן היתר לשימוש למטרה שלא הותר להשתמש בה בתכנית, בתקנה על פי החוק, או בהיתר. לעומת זאת, המושג "הקלה" מוגדר – "הרשאה לבצע עבודה שהיא טעונה היתר לפי סעיף 145 בסטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות במקום הנדון, ושאין בה משום שימוש חורג". (הדגשה לא במקור). עיקרה של הגדרת ההקלה בהרשאה לבצע עבודה הטעונה היתר תוך סטייה מהוראות תכנית או תקנה אחרת, שאין בה משום שימוש חורג. האבחנה העיקרית בין השימוש החורג לבין ההקלה היא, איפוא, בכך כי הראשון עוסק במתן היתר הנוגע לשימוש בעוד השני נוגע להיתר לביצוע עבודות, בהיות שני המצבים בגדר סטייה מהוראות תכנית – סטייה שאיננה סטייה ניכרת מתכנית. 14. ביישום סוגי ההיתרים הללו לענייננו מתבקשת המסקנה כי ההיתר המבוקש כאן הינו היתר לשימוש חורג להבדיל מהקלה. מגדלים בקשה להתיר לה שימוש מסחרי בקומה נוספת בבנין שאחרת היתה מיועדת לשימוש למגורים. הדגש בבקשתה של החברה הוא בהתרת השימוש המסחרי תוך סטייה מהתכנית, ולא בהתרת ביצוע עבודות לצורך הכשרת הקומה לשימוש מסחרי. אילו בקשה מגדלים להתיר לה לבצע עבודות לצורך התאמת הקומה לשימוש מסחרי, ניתן היה להתייחס לכך כאל בקשת הקלה אולם מתן הקלה כאמור לא היה מכשיר מאליו את השימוש החורג עצמו לצורך מסחר. ממתן הקלה כאמור היה אך נובע כי עבודות הבנייה עשויות היו לאפשר התאמה פיזית של הקומה לצרכי מסחר, אך לא היה בכך משום היתר לשימוש המסחרי לאחר סיומה של הבנייה. מצב דברים כזה היה מחטיא את מטרת ההיתר המבוקש ולא היה נותן למגדלים את המבוקש על ידה באופן אמיתי – קרי: להשתמש בקומה הנוספת למטרות מסחר. בקשתה של מגדלים על פי מהותה היא, איפוא, בקשה לשימוש חורג מאחר שהתכנית החלה במקום אינה מתירה במפורש עשיית שימוש בקומה נוספת בבנין כקומה מסחרית. מאחר שאין בבקשה זו משום סטייה ניכרת מתכנית, הועדה המקומית היתה מוסמכת לאשרה בכפוף להליכים הקבועים בסעיף 149 לחוק. 15. נוכח מתן היתר לשימוש חורג אשר בעקבותיו חל שינוי בשימוש המותר בחלק מהבנין ממגורים למסחר, ומאחר שהבנין טרם הוקם בעת שנדונה הבקשה להיתר שימוש, יש להניח כי ההיתר לבצוע עבודות הבנייה צריך להיות מותאם מצידו לצרכי השימוש החורג המיועד. קרי: לשימוש בקומה נוספת למסחר. יש להניח כי מגדלים ערה לכך ודאגה לכך שגם ההיתר לביצוע עבודות יהיה תואם להיתר השימוש המבוקש. ההליכים לאישור שימוש חורג 16. כפי שפורט לעיל, ההליך שננקט בפני מוסדות התכנון הוגדר כהליך של "הקלה" ולא כהליך של היתר ל"שימוש חורג". הועדה המקומית החילה על הענין את הפרוצדורה הקבועה בסעיף 149 לחוק, המחייבת הליכי פרסום ומתן הזדמנות להתנגדויות. פרוצדורה זו חלה על פי החוק במידה שווה הן על הקלה והן על שימוש חורג. במסגרתה ננקטו בפועל כל ההליכים המוקדמים הנדרשים לצורך מתן היתר, בין להקלה ובין לשימוש חורג, לרבות מתן הזדמנות להתנגדויות. ואכן, העתירה המינהלית נשוא ערעור זה הוגשה על ידי אחד המתנגדים. אמת הדבר, כי אף שישנה זהות בהליכים המוקדמים לצורך מתן היתר להקלה ולצורך היתר לשימוש חורג, אפשר ועשויה בתנאים מסוימים להיות משמעות לעצם העובדה כי ההליך התכנוני מוכתר בטעות בקשת הקלה בעוד שלאמיתו של דבר הוא בבחינת הליך למתן היתר לשימוש חורג, וזאת אף שהצעדים שיש לנקוט לצורך שני ההליכים הינם זהים לחלוטין. אולם במקרה זה אינני מוצאת כי הכותרת השגויה של ההליך כבקשה להקלה במקום בקשה לשימוש חורג מגעת כדי פגם המצדיק את ביטולם של הליכי התכנון שנוהלו. משבלאו הכי נתקיימו כל הליכי התכנון הנדרשים לצורך מתן היתר לשימוש חורג, ובמיוחד – ניתנה לציבור הזדמנות מלאה להגיש התנגדויות, אין הליקוי בכותרת ההליך יורד לשורשו של ענין, ואינו מצדיק התערבות שיפוטית בהליכי התכנון שננקטו. נפקות האבחנה בין הקלה לשימוש חורג 17. מעבר להבדל הבסיסי בין הקלה לשימוש חורג במובן זה שהראשונה מתייחסת להרשאה לבצע עבודות בסטייה מהוראות תכנית, והאחר מתייחס לשימוש החורג מתכנית, מבחין החוק ביניהם ביחס למשך הזמן שבמסגרתו ניתן ההיתר. על פי סעיף 148 לחוק, היתר לשימוש חורג מתכנית ינתן לתקופה מוגבלת מראש. לעומת זאת, היתר לשימוש חורג מהיתר או הקלה אינם חייבים בהגבלת זמן, אף כי נתון למוסד התכנון שיקול דעת להגבילם בזמן. הטעם לאבחנה ברור על פניו. מאחר שהקלה ושימוש חורג מהיתר מתייחסים לביצוע עבודות, ממילא הם מתחילים ומסתיימים בדרך כלל בביצוע העבודות ועם השלמתן. לעומת זאת, השימוש החורג מתכנית הוא ענין מתמשך. ההליך התכנוני והמשפט אינם רואים בעין יפה הרחבת החריגות מתכנית. אלה נחזות לא אחת כרע הכרחי, אולם הנטייה המובהקת היא להיזקק להן בצמצום, כדי שלא יהוו אמצעי העוקף את הצורך בהכנת תכניות חדשות ותיקון תכניות קימות (רויטל, דיני התכנון והבנייה, מהד' 21, עמ' 472א), בג"צ 235/76 בניני קדמת לוד נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה, פד"י לא(1) 579, 583-4). במסגרת המגמה לצמצם את החריגות המותרות מהתכניות שולבה ההוראה בדבר הגבלת משך הזמן של ההיתר לשימוש חורג. תפיסת הצמצום שבמתן ההיתר לשימוש חורג משתקפת גם בדרישה להגבלת משך הזמן להתרתו. אכן, "שימוש חורג במהותו נועד לשמש כפתרון זמני, ולא להסדיר מצב ארוך-טווח. הדבר עולה מהוראת סעיף 148 לפיו "היתר לשימוש חורג מתכנית ינתן לתקופה מוגבלת מראש". שימוש חורג, כלשונו, מהווה חריגה מהתכנית שחלה על הקרקע ומהאינטרסים התכנוניים העומדים מאחוריה, ואינו עולה בקנה אחד עם הצורך לקיים סדר תקין בתכנון ובנייה, שהוא חיוני לאיכות החיים והסביבה... לפיכך, מובנת קביעת המחוקק כי שימוש חורג ינתן לתקופה מוגדרת מראש, ולא לטווח בלתי מוגבל". (דברי השופטת שטרסברג-כהן בפרשת מחצבות כינרת, שם, עמ' 72). החריגה מתכנית בת תוקף באמצעות שימוש חורג מתמשך מחייבת הערכה ובחינה מחודשת מדי זמן כדי לבדוק האם עדיין קימת עילה המצדיקה אותה. זהו הטעם להגבלת הזמן, וזוהי מצוות חוק שיש לקיימה (השווה לענין זה גם הוראות פרק ז' לחוק התכנון והבנייה בענין שימוש חורג ותקופת מקסימום לחריגה). 18. בענייננו, מדובר בהיתר לשימוש חורג ביחס לתכנית חפ/229. אמת הדבר, כי תכנית זו מאפשרת מכוחה היא הרחבת השימוש המסחרי לקומות עליונות במבנה בנתון לאישור מיוחד מהועדה המחוזית. מגדלים לא פעלה במסלול שהיתוותה התכנית אלא העדיפה מטעמיה לפעול לבקשת היתר לסטייה מתכנית על פי החוק. ממילא, האישור שניתן לה לשימוש מסחרי בקומה הנוספת הוא בעל אופי של היתר לשימוש חורג על כל מאפייניו לרבות הצורך להגבילו בזמן. מאחר שהועדה המקומית סברה בטעות כי מדובר כאן בבקשה מסוג הקלה שאינה מוגבלת בזמן, היא לא קבעה דבר לענין זה. יש צורך, איפוא, להחזיר את הענין אליה כדי שתקבע על פי שיקול דעתה הגבלת זמן לשימוש החורג. עשוי להיות, ואינני נוקטת עמדה מחייבת בשאלה זו, כי עדין פתוחה הדרך בפני מגדלים גם כיום לפנות לועדה המחוזית במסגרת תכנית חפ/229 ולבקש את אישורה לשימוש המסחרי האמור. נראה, לכאורה, כי אישור כזה, באם ינתן, יהיה פטור ממגבלה של זמן, אולם כל עוד לא נעשה מהלך זה, הרי כדי לתת תוקף משפטי מלא להיתר לשימוש חורג, מתחייבת השלמת פעולת הועדה המקומית על דרך קביעת משך זמן לתוקפו של ההיתר כנדרש על פי החוק. יצוין, כי העובדה שתכנית חפ/229 היא עצמה פותחת פתח להסבת הקומות העליונות בבניין למסחר עשויה לרכך את מידת "החריגות" של השימוש המסחרי בקומה הנוספת כפי שהותר בהיתר לשימוש חורג, אפשר ותהא לכך משמעות בשיקולי הועדה המקומית בבואה לקבוע את משך תוקפו של היתר זה במסגרת סמכותה על פי סעיף 148 לחוק. 19. לפני סיום אבקש להעיר את ההערה הבאה: החומר והנתונים שהוצגו בפנינו במסגרת הערעור ושהובאו במסגרת העתירה לבית המשפט לענינים מינהליים היה מועט ומקוטע. למשל, לא צורף נוסח בקשת מגדלים לועדה המקומית לאשר את הקמת הבנין, לא צורפה התכנית, אשר ככל הנראה, הגישה מגדלים להפקדה, ולא צורף מכלול החומר שיש בו כדי לתת תמונה שלמה ומפורטת על התשתית התכנונית בשטח. לאור זאת, מהחומר המקוטע שהוצג, מצאתי קושי ליתן תשובה מניחה את הדעת לשאלה שהטרידה אותי, והיא - מדוע לא נדרשה מגדלים על ידי מוסדות התכנון להגיש תכנית מפורטת לצורך הקמת הבנין, ומדוע הסתפקו אלה לצורך הקמת בנין רב קומות ושימושים בהליך של בקשה להיתר בלבד, מקום שהתכנית חפ/229 עליה התבססה בקשת ההיתר, הינה תכנית מיתאר בעלת אופי כללי בלבד בלא פירוט רב. על פי התפיסה העומדת ביסוד דיני התכנון, היתר הבנייה הוא האמצעי הפרטני למימוש התכנון הקיים בשטח, והוא הכלי שבאמצעותו מוצא התכנון המרחבי מן הכח אל הפועל. לפיכך, על ההיתר להיגזר מתכנית שיש בה פירוט מספיק כדי שתשמש תשתית נורמטיבית נאותה לביצוע הבנייה, והיתר הבנייה אינו אמור לתפוס את מקומה של התכנית המפורטת ולשמש לה תחליף (השווה ע"א 7654/00 ועדת ערר מחוזית חיפה נ' חברה לבנין הירדן בע"מ מיום 13.3.03 (טרם פורסם). בענייננו, לא עלתה הטענה כי ההליך התכנוני לקה בפגם מן הטעם שהוא התבסס על בקשה להיתר בלא שהוצגה קודם לכן לאישור תכנית מפורטת לצורך הבנייה ומכל מקום, חסרים נתונים מלאים כדי להכריע בה. ממילא, הלכתי בנתיב שנסלל על ידי מוסדות התכנון, ואשר לאורו גם התנהלה העתירה המינהלית. נתיב זה נשען על ההנחה כי ההליך התכנוני הרלבנטי הוא בקשה להיתר של יזם הבנייה, להבדיל מאשר בקשה לאישור תכנית מפורטת לצורך הקמת הבנין. תוצאה 20. מניתוח הדברים, אציע כי הערעור יתקבל בחלקו גם אם לא מנימוקיו, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל, ינתן תוקף לאישור שניתן על ידי הועדה המקומית לשימוש מסחרי בקומה נוספת בבנין, וזאת בתורת היתר לשימוש חורג על פי סעיף 146 לחוק התכנון והבנייה. הענין יחזור לועדה המקומית כדי שתקבע את אורך התקופה שבמסגרתה יעמוד ההיתר לשימוש חורג בתוקף, כאמור בסעיף 148 לחוק התכנון והבנייה. אציע להימנע ממתן צו להוצאות בשתי הערכאות. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים לפסק דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה. בנסיבות המקרה שלפנינו אין לנו צורך להכריע בשאלה האם יכולה היתה חברת מגדלים לפנות לוועדה המחוזית מכוחה של תוכנית המתאר החלה במקום. שאלה זו מעוררת את סוגיית היחס בין תוכנית המתאר האמורה למערך הדינים בתחום התכנון והבניה, המקנה את הסמכות לדון בעניין לוועדה המקומית לתכנון ולבניה. לאור ההליך בו נקטה חברת מגדלים לא מצאתי לנכון לנקוט לגביה עמדה בערעור זה. נ ש י א השופט (בדימ.) י' אנגלרד: 1. אני בדעה כי יש לדחות את הערעור. אני מסכים עם נקודת המוצא של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה כי השימוש בקומה הנוספת בבנין לצורכי מסחר אינה עולה כדי סטייה ניכרת מתכנית; לכן קיימת האפשרות למתן היתר לפי סעיפים 146 ו-147 לחוק התכנון והבניה. כמו כן, מקובלת עלי פרשנותה של חברתי באשר להבחנה בין בקשה להקלה לבין בקשה לשימוש חורג ולנפקותה של הבחנה זו. עם זאת, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את הערעור מן הטעם שבקשתה של המשיבה 5 להיתר בניה, המאפשר שימוש מסחרי, אינה – בנסיבות המיוחדות של מקרה זה – בבחינת בקשה לשימוש חורג אלא בקשה להקלה שאין להגבילה בזמן. 2. חברתי השופטת פרוקצ'יה פירטה בחוות דעתה את התשתית העובדתית של המקרה הנדון. לכן, אוכל להסתפק בחזרה על עיקר העובדות הנוגעות לעניין. המשיבה 5 הגישה בקשה להקלה לוועדה המקומית. כל ההליכים הנדרשים על פי סעיף 149 לחוק התכנון והבניה נתבצעו כדין. תכנית המתאר המקומית היא תכנית חפ/422, אשר אושרה ביום 16/6/37. התכנית קובעת בזו הלשון: "In residential Zones A,B,& C trade may be conducted in premises fronting a public road and on the ground floor only, unless specific approval by the District Building and Town Planning Commission is given for the use of upper floors." נמצא, כי תכנית המתאר מתירה שימוש מסחרי בקומה הקרקע הפונה לרחוב, ועל פי אישור מיוחד של הוועדה המחוזית ניתן אף לעשות שימוש מסחרי בקומות העליונות. בקשתה של המשיבה 5 להקלה - שעניינה היתר לשימוש מסחרי בקומה נוספת – אושרה, בכפוף לתנאים, על ידי הוועדה המקומית. השגתו של המערער על קביעה זו נדחתה על ידי וועדת ערר מחוזית חיפה. 3. חברתי השופטת פרוקצ'יה בדעה כי בקשתה הנזכרת של המשיבה 5 היא בקשה לשימוש חורג, ועל כן יש להגבילה בזמן. מסקנתי שונה: סבור אני כי בנסיבות המיוחדות של מקרה זה יש לראות את הבקשה כבקשה להקלה. והנה הנמקתי: בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה קיימת הגדרה ל"'שימוש חורג' בקרקע או בבנין", אשר זו לשונה: "השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באיזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על פי כל חוק הדן בתכנון ובנייה". מפשוטה של ההוראה עולה כי "שימוש חורג" הוא שימוש למטרה אשר נוגדת את תכנית המתאר. ברוח זו נאמר, כי "'שימוש חורג' כשמו כן הוא, היינו הוא אינו עולה בקנה אחד עם התכנית ועם צפייתם הסבירה של בני המקום"; בג"צ 389/87 סלומון נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה, פ"ד מב(4) 30, 36 [א]. האם יש לראות, במקרה הנדון, את הבקשה להתיר שימוש מסחרי בקומה נוספת של הבניין כבקשה ל'שימוש חורג'? במילים אחרות, השאלה היא האם השימוש המסחרי בקומה נוספת נוגד את תכנית המתאר המקומית חפ/422? לדעתי, התשובה לשאלה זו היא שלילית. תכנית המתאר הנדונה אינה אוסרת באופן מוחלט את השימוש המסחרי בקומה הנוספת. היא מאפשרת את השימוש המסחרי בקומות העליונות, בכפוף לתנאי המוקדם כי הדבר יאושר באישור מיוחד על ידי הוועדה המחוזית. נמצא, כי אין באיזון האינטרסים העומדים ביסודה של תכנית המתאר, לכשעצמם, כדי לאסור שימוש מסחרי בקומות העליונות. האפשרות למתן היתר על ידי הוועדה המחוזית, ללא שינוי התכנית, מצביעה על כך כי השימוש המסחרי בקומה נוספת אינו נוגד את תכנית המתאר ואת ציפייתם הסבירה של בני המקום. לכן אין לראות בשימוש מעין זה משום "שימוש חורג" כמשמעותו בחוק התכנון והבנייה. 4. האם יש בבקשת המשיבה 5 משום בקשה להקלה? "הקלה" מוגדרת במסגרתו של סעיף 1 לחוק התכנון והבניה, וזוהי ההגדרה: "הרשאה לבצע עבודה שהיא טעונה היתר לפי סעיף 145 בסטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות במקום הנדון, ושאין בה משום שימוש חורג". מסכים אני לקביעתה של השופטת פרוקצ'יה, כי עיקרה של בקשת "הקלה" היא, לפי לשון ההוראה, מתן היתר לביצוע עבודות. לכן, על פני הדברים, קיים קושי לראות בבקשה הנדונה לשימוש מסחרי בקומה העליונה בקשה להקלה, שכן אין המדובר בהרשאה לבצע עבודה בלבד. אולם, נראה כי הדיכוטומיה של חוק התכנון והבניה בין בקשה ל"שימוש חורג" לבין בקשה ל"הקלה" אינה מתאימה לנסיבות העניין הנדון. כלומר, מתן אישור מיוחד על ידי הוועדה המחוזית אינו תואם בדיוק אף לא אחת משתי החלופות הנזכרות. הבקשה היא, כאמור, לא בקשה לשימוש חורג והיא אף אינה תואמת במלואה את המסגרת הסטטוטורית של בקשה להקלה. בנסיבות מיוחדות אלה, מן ההכרח לנקוט בשיטה של היקש: יש לדמות את הבקשה הנדונה לאחת החלופות הקבועות בחוק התכנון והבנייה. אני גורס כי הבקשה הנדונה קרובה הרבה יותר לבקשת הקלה מאשר לבקשה לשימוש חורג. קודם כל, ממהותו של שימוש חורג כי יוגבל בזמן, בעוד אשר הקלה יכולה להינתן לצמיתות. לעניין זמניותו של השימוש החורג ראה: ע"א 1805/00 מחצבות כנרת נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה של נצרת עילית, פ"ד נו(2) 63, 73-72. כאן, תכנית המתאר מאפשרת כאמור את השימוש המבוקש, בתנאי כי הוועדה המחוזית תאשר זאת. לכן, אין עסקינן בבקשה שמן ההכרח להגבילה בזמן. יש לזכור, כי גם הוועדה המקומית לא מצאה לנכון להגביל בזמן את הבקשה שנידונה כ"הקלה", כפי שהיה בידה לעשות מכוח סעיף 148 לחוק. 5. טעם נוסף, התומך במסקנתי כי יש לדמות את בקשתה של המשיבה 5 לבקשה להקלה, מצוי בעובדה כי כל הגורמים המעורבים התייחסו בפועל לבקשה בתור בקשה להקלה. בדרך זו היא הוגשה על ידי המשיבה 5, וכך התייחסו אליה הן הוועדה המקומית והן ועדת הערר המחוזית. בכך נתרפא בעיניי "הפגם" - העולה לכאורה מתכנית המתאר המקורית - שהאישור ניתן בהליך של הקלה ולא במישרין על ידי הוועדה המחוזית. יתרה מזו, תכנית המתאר חפ/422 היא משנת 1937. והנה, במסגרת חוק התכנון והבניה (תיקון מס' 43), התשנ"ה-1994, הועברו חלק מסמכויות הוועדה המחוזית לידי הוועדה המקומית. על "מהפכה" זו ראה: בג"ץ 5145/00 הוועדה המקומית לתכנון נ' שר הפנים, פ"ד נז(2) 179, 193-191; ש' רויטל "תיקון 43 לחוק התכנון והבניה – האם מהפך בדיני התכנון? משפטים כ"ז (תשנ"ז) 383. התוצאה היא כי בקשות ל"שימוש חורג" או ל"הקלה" מכוח סעיפים 146 ו-147 לחוק התכנון והבניה מצויות כעת בסמכותה של הוועדה המקומית, ללא צורך באישורה של הוועדה המחוזית, כפי שנדרש בעבר. ראה הצעת חוק התכנון והבניה (ייעול וקיצור הליכים) (תיקון מס' 40), התשנ"ה-1994, ה"ח (תשנ"ה) 2307, בעמ' 39-38. מכאן, שההיתר הנדרש לפי תכנית המתאר במהותו מצוי כיום בסמכותה של הוועדה המקומית. יש להניח, כי לו הייתה תכנית המתאר נערכת היום, היא הייתה קובעת כתנאי את אישורה של הוועדה המקומית תחת אישורה של הוועדה המחוזית. אף עובדה זו מחזקת את גישתי כי אין לדמות את בקשתה של המשיבה 5 לבקשה ל"שימוש חורג", אלא לבקשה ל"הקלה". העולה מן האמור, כי בקשתה של המשיבה 5, דינה כדין בקשה ל"הקלה". לכן, לו דעתי הייתה נשמעת, הערעור היה נדחה במלואו. ש ו פ ט (בדימ') לפיכך הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, 2/7/03 (ב' בתמוז התשס"ג). נ ש י א ש ו פ ט (בדימ') ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 98059270_R03.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il