גדי הורוביץ נ. מדינת ישראל - שרת החקלאות ופיתוח הכפר

פסק-דין בתיק בג"ץ 5893/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5893/12 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז העותר: גדי הורוביץ נ ג ד המשיב: מדינת ישראל - שרת החקלאות ופיתוח הכפר עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ו בחשוון התשע"ד (30.10.2013) בשם העותר: עו"ד חיים נתיב בשם המשיב: עו"ד מיכל מיכלין-פרידלנדר פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. החוק החל על פעילותה של מועצה סטטוטורית מורה על כך שהשר האחראי לפעילותה ימנה את חבריה על בסיס תוצאותיהן של בחירות שיתקיימו בקרב הגורמים הפועלים באותו תחום. האם המינוי שנעשה על-ידי השר הוא אקט פורמאלי בלבד, ולכן השר מחויב למנות את כל מי שנבחר, או שמא הוא רשאי להימנע ממינויו של אדם שנבחר לשמש כחבר במועצה בשל חשדות חמורים לטוהר המידות בפעילותו הציבורית? זו השאלה שעליה התבקשנו להשיב במסגרתה של עתירה זו. הרקע להגשת העתירה 2. העותר, שהוא חקלאי, מילא בעבר תפקידים ניהוליים בכירים בגופים סטטוטוריים שמופקדים על ענפים חקלאיים שונים – מועצת הצמחים ומועצת הזיתים. מועצת הצמחים פועלת כיום על-פי חוק מועצת הצמחים (ייצור ושיווק), התשל"ג-1973 (להלן: חוק מועצת הצמחים). מועצת הזיתים פעלה בעבר כתאגיד סטטוטורי נפרד, אך בהמשך מוזגה אל תוך פעילותה של מועצת הצמחים (לפי צו מועצת הצמחים (ייצור ושיווק) (פיזור מועצת הזיתים והכללת ענף זיתי השמן במועצת הצמחים), התש"ע-2010). בין השאר, שימש העותר כמנהל ענף הפירות במועצת הצמחים, וכסמנכ"ל מועצת הזיתים, בעת שזו עדיין פעלה כגוף נפרד. 3. ביום 11.5.2010 פרסם מבקר המדינה דו"ח ביקורת שעסק בהיבטים שונים של פעילות משרד החקלאות, ובכלל זה תפקודה של מועצת הזיתים (דו"ח שנתי 60ב של מבקר המדינה לשנת 2009 ולחשבונות שנת הכספים 2008, בעמ' 910-875 (להלן: דו"ח מבקר המדינה או הדו"ח)). בין השאר, כלל הדו"ח התייחסות נרחבת למעשים ומחדלים של בעלי תפקידים בכירים במועצת הזיתים, ובהם העותר, המעוררים חשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות. החלק בדו"ח שנגע לפעילותו של העותר (אשר כונה בדו"ח "הסמנכ"ל") התייחס לכך שהוא ביצע הטעיה מכוונת אשר "מעלה חשש לפגיעה בטוהר המידות" (בעמ' 885); לפעולה של העברת כספים לחשבונו (בעמ' 886); לעובדה שהוא ואחראי האחזקה של המועצה "הונו באופן שיטתי... תוך קבלת כספים שלא כדין לחשבונם" (בעמ' 887); וכן לכך ש"הונה חברה שבה הוא שימש כדירקטור" (בעמ' 887). בסוף הדברים צוין כי "נושא זה הועבר ליועץ המשפטי לממשלה לבחינת החשש לפגיעה בטוהר המידות ולביצוע מעשים פליליים" (בעמ' 887). 4. בהמשך לכך, באותה שנה נפתחה נגד העותר חקירת משטרה. במקביל, לאחר הליכי שימוע שונים, הוא פוטר מעבודתו במועצת הצמחים. 5. כשנה לאחר פרסום דו"ח מבקר המדינה, ביום 26.7.2011, נערכו בחירות לנציגי המגדלים במועצת הצמחים (לפי תקנות מועצת הצמחים (ייצור ושיווק) (דרכי מינוי חברי המועצה וחברי ועדות ענפיות), התשס"ו-2006 (להלן: תקנות מועצת הצמחים)). בבחירות אלה נבחר העותר לשמש כחבר במועצת הצמחים מטעם מגדלי הפירות. אולם, שרת החקלאות, אשר מינוי החברים למועצה לאחר הבחירות מבוצע על ידה (בהתאם לתקנה 37 לתקנות מועצת הצמחים, כמפורט בהמשך), החליטה שלא למנות את העותר, וזאת על-פי ייעוץ משפטי שקיבלה. מכאן העתירה שבפנינו שהוגשה נגד החלטתה של שרת החקלאות באותה עת, שעומדת בעינה אף עתה, ואף ביתר שאת, במפורט להלן. העתירה 6. העותר מלין על כך ששרת החקלאות נמנעה מלמנותו לתפקיד שאליו נבחר – חבר מועצת הצמחים. טיעוניו כנגד ההחלטה שהתקבלה נדרשו לכמה מישורים, כמפורט להלן. 7. במישור הסמכות, נטען כי תקנה 19א לתקנות מועצת הצמחים, הקובעת סייגים למועמדות לתפקיד חבר במועצת הצמחים, אינה כוללת מצב של חשד בביצוע עבירה. העותר מצביע על כך שהתקנה מתייחסת לפסלות לכהונה בשל מעורבות בפלילים (בתקנת משנה 19א(1)), אך זאת רק כאשר המועמד "הורשע בפסק דין סופי בעבירה שמפאת מהותה, חומרתה או נסיבותיה אין הוא ראוי להתמנות לחבר מועצה או בוועדה הענפית, לפי העניין". בהמשך לכך, נטען כי השרה אינה מוסמכת להחליט שלא למנות אדם שנבחר כדין לשמש כנציג במועצת הצמחים ועמד לכאורה בתנאי הכשירות הסטטוטוריים שנקבעו לכך. 8. במישור ההליך, נטען כי אפילו הייתה השרה מוסמכת להחליט שלא למנות את העותר הרי שהתשתית העובדתית להחלטתה הייתה חסרה, בשים לב לכך שהיא הייתה מבוססת, בעיקרה, על דו"ח מבקר המדינה. הא – ותו לא. 9. העותר הוסיף והפנה להנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.1500 "בדיקת מינויים על ידי היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה" (2007) (להלן: הנחיית היועמ"ש) אשר קובעת, בסעיף ב(9) שלה כי "מקום שהנציג מתמנה על-ידי הגוף או הארגון הנקוב בחוק, אין לשר או לממשלה מעורבות במינוי, ותפקידם כגורם ממנה הוא פורמלי בעיקרו וממילא אין כל טעם וצורך בבדיקת המינוי...". 10. בהמשך לכך, ביקש העותר כי בית המשפט יצווה על ביטול החלטתה של המשיבה שלא למנותו, ובהתאם לכך להורות למשיבה למנותו כחבר במועצת הצמחים. עמדת המשיבה 11. המדינה טענה כי דין העתירה להידחות, בהיעדר עילה להתערבות בהחלטה. עמדתה העקרונית של המדינה היא שלשר החקלאות מסורה "סמכות טבועה" לבחון את המועמדים שנבחרו, ובכלל זה להימנע ממינוי מטעמים של הגנה על טוהר המידות. עוד בעניין הסמכות, עומדת המדינה על כך שתקנה 19א לתקנות מועצת הצמחים קובעת רק את תנאי הסף של כשירות למינוי, כך שעצם בחירתו של העותר אינה מקנה לו "זכות אוטומטית" למינוי. בכל הנוגע לתשתית הראייתית שעמדה בבסיס ההחלטה, טענה המדינה כי בנסיבות העניין היו די והותר ראיות מינהליות שתומכות בהחלטת השרה, ובעיקרן בדיקתו של מבקר המדינה וממצאיה כפי שפורסמו בדו"ח מבקר המדינה והחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה לפתוח בחקירה פלילית. 12. בהתייחס להנחיית היועמ"ש הצביעה המדינה על כך שלצד קביעתה העקרונית כי לשר הממנה מוקנה שיקול דעת מצומצם במינוי לתפקיד של מועמד שנבחר לכהן בתפקידו, הרי שיש מקום בכל זאת לקיים "בדיקה מקדמית" של המועמד בכל הנוגע להיבטים של ניגוד עניינים וטוהר המידות (כאמור בסעיף ב(10) להנחיית היועמ"ש). התפתחויות מאוחרות להגשת העתירה 13. בדיון שהתקיים בפנינו ביום 20.3.2013 ביקשנו לדעת האם התקבלה החלטה באשר להגשת כתב אישום נגד העותר. ביום 20.5.2013 הגישה המדינה הודעה מעדכנת לפיה בפרקליטות מחוז צפון התקבלה החלטה בדבר הגשת כתב אישום נגד העותר בכפוף לשימוע ואף נשלחה לו הודעה על כך ביום 19.5.2013, לפי הוראות סעיף 60א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. השימוע שתואם עם העותר התקיים בסופו של דבר ביום 23.10.2013 בפני ראש תחום פלילי בפרקליטות מחוז צפון. לאחר שנבחנו טענותיו של העותר בשימוע הוחלט על הגשת כתב אישום. עם זאת, בשל כך שישנם מעורבים נוספים באותה פרשה נמסר כי כתב האישום יוגש בתוך תקופה של חודשיים. 14. יצוין כי העותר הגיש גם תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב בגין פיטוריו ממועצת הצמחים (ס"ע 5562-12-10). ביום 12.6.2013 ניתן פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה, שדחה את תביעתו של העותר. יודגש כי העתירה שבפנינו אינה נוגעת כלל להליכים המשפטיים שנסבו על פיטוריו של העותר. 15. בתום הדיון שהתקיים בפנינו ביום 30.10.2013 ובהמשך לטענות שנשמעו התחייב בא-כוח העותר להודיע בתוך 14 יום אם הוא עומד על עתירתו. ביום 10.11.2013 הוגשה לבית המשפט הודעה כאמור, שבה הודיע העותר כי הוא עומד על העתירה. שאלת שיקול הדעת במינוי 16. השאלה שהונחה לפתחנו היא למעשה כפולה. ראשית, מתעוררת השאלה האם נתון לשר שיקול דעת בכל הנוגע למינויו של אדם כחבר במועצה לאחר שנבחר לשמש בתפקיד זה כנציג המגדלים. במלים אחרות, שאלה זו היא האם המינוי הוא עניין שבחובה, אשר רק מוציא מן הכוח אל הפועל את הבחירה של ציבור המגדלים, או שמא נלווה לעשייתו גם מימד של שיקול דעת. שנית, ורק בהנחה שהתשובה הניתנת לשאלה הראשונה היא שלמינוי נלווה מימד של שיקול דעת, ולו מצומצם, השאלה הנוספת שמתעוררת היא האם בגדרו של שיקול דעת זה סביר, או אף ראוי, להימנע ממינויו של מי שקיימים חשדות חמורים לעבירות על טוהר המידות, אך הוא טרם עמד לדין בעניין זה, וממילא לא קיים כנגדו פסק דין מרשיע (ולא כל שכן פסק דין מרשיע חלוט). 17. מתן מענה על שאלות אלה חייב להיעשות במספר שלבים. תחילה, יש לבחון את הוראות החוק והתקנות החולשים על המינויים למועצת הצמחים. בהמשך לכך, יש לבחון את השאלה גם מהיבטה של "המטריה הנורמטיבית" הכללית של שיטת המשפט, הכוללת גם עקרונות כלליים של המשפט הציבורי בכל הנוגע לכהונה בתפקידים ציבוריים ולשמירה על טוהר המידות בשירות הציבורי. החוק והתקנות 18. חוק מועצת הצמחים הוא אחד הביטויים לרגולציה המיוחדת של ענפי החקלאות, במתכונת הכוללת תכנון ופיקוח ריכוזיים הנחשבים לנחוצים בשל מאפייניהם המיוחדים של ענפים אלה. במסגרת זאת ניתן למנות את הצורך בתיאום בין המגדלים השונים הפרוסים ברחבי הארץ ואת הצורך להסדיר ייצור, הספקה ומחירים של התוצרת באופן שיבטיח את אינטרס הציבור כמו גם את האינטרסים של המגדלים (ראו: הצעת חוק מועצת הפירות (ייצור ושיווק), התש"ל-1970. לבחינה של התכליות העומדות בבסיס חקיקה המפקחת על תוצרת חקלאית, ראו והשוו: בג"ץ 3815/08 מג'יס נ' שר החקלאות (23.6.2013)). 19. לפי סעיף 4(א) לחוק מועצת הצמחים הסמכות למנות את החברים, הכוללים הן נציגים של הממשלה והן נציגי ציבור (שהם הרוב), מוקנית לשר. סעיף 4(ב) לחוק מפרט את הכללים בכל הנוגע למינוי נציגי ציבור מקרב קבוצות רלוונטיות שונות – מגדלים מענפים שונים, וכן תעשיינים, משווקים, יצואנים וצרכנים. בכל הנוגע לנציגי המגדלים נקבע כי הם ייבחרו בבחירות "כלליות ושוות", אך גם שהשר יהיה מוסמך למנות נציגים נוספים לשם הבטחת "ביטוי הולם לייצוגם של כלל המגדלים". סעיף 4(ד) לחוק מוסיף וקובע כי "דרכי מינוי חברי המועצה והעילות לביטול מינויים כאמור וכן כללים לענין אופן בחירתם של חברי המועצה שהם נציגי המגדלים" ייקבעו על-ידי השר (היינו, שר החקלאות) באישור ועדת הכלכלה של הכנסת. 20. בהמשך לכך, נושא הבחירה והמינוי של חברי מועצת הצמחים הוסדר בתקנות מועצת הצמחים שכבר נזכרו לעיל. התקנות כוללות שתי הוראות חשובות הנוגעות לכשירותם ולמינוים של נציגי מגדלים כחברים במועצת הצמחים. ראשית, תקנה 19א שכבר נזכרה לעיל והוספה בתיקון מאוחר שהוכנס בתקנות בשנת 2011, קובעת סייגים למועמדותו של אדם לשמש כחבר במועצה, ובכלל זה סייג אחד הקרוב לענייננו – לגבי מי ש"הורשע בפסק דין סופי בעבירה שמפאת מהותה, חומרתה או נסיבותיה אין הוא ראוי להתמנות לחבר במועצה". בנוסף לכך, תקנה 37 מלמדת, כפי שמורה כאמור גם סעיף 4(א) לחוק עצמו, כי כהונה במועצה נדרשת למינוי שנעשה על-ידי השר. ליתר דיוק, תקנה 37 מורה בעניין זה כי "בתוך תשעים ימים מתום ארבע שנים מהמינוי הקודם של חברי המועצה או חברי הוועדות הענפיות, לפי העניין, ימנה השר את חברי המועצה וחברי הוועדות הענפיות ומינוים יפורסם ברשומות". 21. הסדרים אלה, כקביעתם בחוק ובתקנות, מעוררים לכאורה שאלות פרשניות. מחד גיסא, ניתן לטעון כי עולה מתקנה 19א לתקנות כי רק הרשעה בפסק דין סופי, בעבירה שלהרשעה בה יש רלוונטיות לכהונה (מחמת מהותה, חומרתה או נסיבותיה), פוסלת אדם מלהתמנות בחבר במועצה. על-פי טיעון זה, המתייחס לתקנה 19א כאל הסדר שלילי, אין מניעה למנות אדם למועצת הצמחים כל עוד הוא לא הורשע, היינו מוטלת על השר חובה למנות לתפקיד את מי שנבחר כדין בהתאם לחוק ולתקנות, ולמעשה אין לו כל שיקול דעת במינוי. מאידך גיסא, ניתן לטעון כי הפקדתה של סמכות המינוי בידי השר מלמדת כי תוצאות הבחירות כשלעצמן אינן מחוללות את תחילת הכהונה, אלא נדרשת החלטה מינהלית של השר, שלהפעלתה נוסף מימד של שיקול דעת, כך שניתן להימנע ממינויו של מי שקיימים נגדו חשדות כבדים ורלוונטיים לטוהר המידות. זאת, אף מבלי שקיים בעניינו פסק דין מרשיע, ולא כל שכן פסק דין מרשיע חלוט, ובלבד שקוימו כלפיו החובות הפרוצדוראליות הכלליות של המשפט המינהלי. עקרונות כלליים לגבי שמירה על טוהר המידות בכהונה בתפקידים ציבוריים 22. הפרשנות הראויה לסמכותה של שרת החקלאות בכל הנוגע למינויים לפי חוק מועצת הצמחים אמורה להיבחן לא רק בהקשרו של חוק זה, אלא גם לאור עקרונות היסוד של השיטה המשפטית בכל הנוגע לכהונה בתפקידים ציבוריים – בהתייחס להקפדה על טוהר המידות של המכהנים בהם בכלל, ולשיקולים שאמורים להנחות את בעל הסמכות להחליט על מינוי או על הפסקתו בפרט. 23. בפסק דינו התקדימי של בית משפט זה בבג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229 (1993) נקבע כי בעת שהיא מחליטה על מינוי לתפקיד בכיר בשירות המדינה חייבת הממשלה להביא בחשבון שיקוליה, גם את מעורבותו של המועמד – כשיר ומוכשר מכל בחינה אחרת – בביצוען של עבירות פליליות המשליכות על טוהר המידות. בנסיבות אותו עניין, המועמד הודה בביצוע העבירות, לצורך ובהקשר המיוחד של קבלת חנינה בטרם הרשעה מנשיא המדינה בשל מעורבותו באירועים שליוו את פרשת "קו 300". עם זאת, מבחינה פורמאלית, הוא לא הורשע כדין בבית משפט, ולכן גם נעדר עבר פלילי. באופן יותר ספציפי, נקבע כי היעדרה של הוראת חוק מפורשת בעניין פסילתו של בעל עבר פלילי אינה שוללת את האפשרות להתחשב בעברו בגדר השימוש בשיקול הדעת המינהלי הנתון לרשות הממנה, וכי עברו הפלילי של המועמד (הגם שלא הורשע באופן פורמאלי) הוא שיקול רלוואנטי, אשר הרשות הממנה רשאית וחייבת לקחתו בחשבון שיקוליה בטרם ייעשה המינוי (שם, בעמ' 257-256). 24. עיקרון זה הוחל ואף הורחב בכל הנוגע לכהונה בתפקיד של מי שעומד להיות מוגש בעניינם כתב אישום המייחס להם עבירות על טוהר המידות – בענין דרעי (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 (1993) (להלן: עניין דרעי)) ובעניין פנחסי (בג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (1993) (להלן: עניין פנחסי)). פסקי דין אלה הוסיפו שני ממדים חשובים להתפתחותה של ההלכה. ראשית, העיקרון של בחינת התאמה לתפקיד מן ההיבט של טוהר המידות הוחל במקרים שבהם הייתה קיימת תשתית ראייתית איתנה לכאורה לחשדות אף בהעדר יסוד של הודאה באשמה מצד הנוגע בדבר. שנית, עיקרון זה הוחל גם ביחס לכהונה בתפקידים שיש בהם מימד של ייצוגיות. אמנם, שרים וסגני שרים אינם נבחרים במישרין לתפקידיהם, אולם מינוים מבוסס על מעורבותם בחיים הציבוריים, ועל-פי רוב על היותם נציגיה של מפלגה בכנסת (בכל הנוגע לסגן שר זוהי אף דרישה סטטוטורית, ובאשר לשר אלה הם פני הדברים ברגיל, וכך היה גם בעניינו של השר דרעי שהתקדים נקבע בעניינו). 25. השיקול שעניינו השמירה על טוהר המידות בשירות הציבורי נמצא לכאורה במתח עם העיקרון של ייצוגיות דמוקרטית, במקרים שבהם האדם שכנגדו תלויים ועומדים חשדות חמורים נבחר לתפקידו, ולא רק מתמנה אליו. השיקול של ייצוגיות דמוקרטית שוקל במלוא עוזו בכל הנוגע לכהונתם של חברי כנסת – וכך אמנם נפסק בעבר כי הרשעתו חבר כנסת בפלילים אינה פוסלת אותו מלכהן בתפקיד של יושב-ראש ועדת הכנסת (ראו: בג"ץ 7367/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(4) 547 (1998)). בהקשרים אחרים, יש לשיקול הייצוגיות הדמוקרטית משקל, אך יש לאזנו אל מול החשיבות הנודעת לשמירה על טוהר המידות ואמון הציבור במערכות השלטון, בעיקר כאשר מדובר במילוי תפקידים שיש להם גם היבטים ביצועיים ותקציביים, היינו כאשר לכהונה בתפקיד יש השלכה ישירה על שימוש בכספי ציבור ובקניין הציבור. ניתן אף לומר שככל שהסמכויות הכרוכות בתפקיד הן חשובות ורחבות יותר כן גובר המשקל שיש לתת לשיקולים של טוהר המידות ואמון הציבור במערכות השלטון (לצד ההתחשבות בשיקול הייצוגיות הדמוקרטית ביחס לאותו תפקיד). 26. זה לא מכבר פסק בית משפט זה ברוב דעות כי השיקול של טוהר מידות בשירות הציבורי מצדיק ואף מחייב לעיתים החלטה של מועצת העיר על הפסקת כהונתם של ראשי עיריות שהועמדו לדין, על אף שנבחרו לתפקידם בבחירות ישירות (ראו: בג"ץ 4921/13 אומ"ץ – אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, יצחק רוכברגר (14.1.2013) (להלן: עניין רוכברגר) וכן ראו: בג"ץ 6549/13 תנועת אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ראש עיריית בת ים (20.10.2013)). זאת, בשים לב לאיזון הנדרש בין השיקולים הנוגעים לדמוקרטיה מקומית לבין שמירה על אמון הציבור במערכות השלטון. בעניין זה ראו את דבריה של חברתי, המשנָה לנשיא מ' נאור, בעניין רוכברגר: "ביסודו של סעיף 22 לחוק בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם עומד הרצון להבטיח את קיומם של 'ההיגיינה הציבורית', אמון הציבור, שלטון החוק וטוהר המידות מחד, ושמירה על מעמדו של ראש רשות הנבחר בבחירות אישיות, הזכות לבחור ולהיבחר ופעולתו התקינה של השלטון המקומי מאידך... בבסיס הסמכות המוקנית למועצת העיריה להעביר את ראש הרשות מכהונתו עומדים, כאמור לעיל, השיקולים של שלטון החוק, אמון הציבור וטוהר המידות. אין לכחד: כאשר מדובר בכהונתו של נבחר ציבור אשר מונה לתפקידו באמצעות בחירות, הזכות לבחור ולהיבחר מקבלת משנה תוקף. אולם, לדעתי, הזכות להיבחר אינה יכולה לשמש 'מחסום' מפני העברתו של ראש רשות מכהונתו..." (שם, בפסקה 34 לפסק דינה של המשנָה לנשיא נאור). וכפי שציינה השופטת א' חיות באותו פסק דין: "הנה כי כן, מראית פניו של השלטון המקומי במדינת ישראל אינו עניינם הפרטי של תושבי נצרת עילית, רמת השרון או כל רשות מקומית אחרת אשר להם הזכות לבחור ולהיבחר לאותה רשות. בחירתו של ראש עיר הנאשם בביצוע עבירות הנוגעות לטוהר המידות ולניקיון הכפיים הציבורי, ככל שייבחר על ידי תושבי אותה הרשות, עשוי לפגוע פגיעה של ממש במעמדן של כלל רשויות השלטון במדינת ישראל. מעמדן של רשויות אלה כולן מושתת על אמון הציבור ביושרן ובניקיון כפיהן, ויש להיזהר מפני כרסום מסוכן והתערערות מעמדן בעיני הציבור נוכח העובדה שאנשים אשר התנהלותם הציבורית וטוהר מידותיהם עומדים למבחן פלילי, ממלאים תפקידים ציבוריים בכירים ומופקדים מתוקף כך על כספי ציבור ועל אינטרסים ומשאבים ציבוריים" (שם, בפסקה 3 לפסק דינה של השופטת חיות). סמכויות חובה וסמכויות רשות 27. פרספקטיבה רלוונטית נוספת לדיון במקרה שבפנינו נוגעת להבחנה היסודית בין סמכויות חובה לבין סמכויות רשות (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי א 227-216 (2010) (להלן: ברק-ארז)). במקרה שבפנינו, דרך נוספת להצגת השאלה היא האם סמכות השר למנות נציגים שנבחרו על-ידי ציבור המגדלים כחברי מועצה היא סמכות "חובה" שלא נלווה אליה כל יסוד של שיקול דעת, או שמא זוהי סמכות "רשות" המקנה לשר שיקול דעת, ולו מסוים, ביחס להפעלתה. למעשה, כפי שכבר נקבע לא אחת, ההבחנה בין סמכויות חובה לסמכויות רשות אינה הבחנה חדה ובינארית, הנעשית במתכונת של "שחור-לבן". אם כן, בפועל, קיים רצף של שיקול דעת, כך שלעתים סמכויות שהן בעיקרן סמכויות חובה הן כאלה שיש בהן מימד מסוים של שיקול דעת, וגם להפך. 28. באשר לדרך עריכתה של ההבחנה בין סמכויות חובה לסמכויות רשות נקבע בפסיקתו של בית משפט זה כי ההבחנה מתחילה בלשון החוק, אך אינה מסתיימת בו, ונסמכת, כמו בהקשרים אחרים, גם על תכליתו של ההסדר הסטטוטורי. מן הבחינה הלשונית, כאשר החוק נוקט לשון "רשאי" יש בכך אינדיקציה לקיומו של שיקול דעת. אולם, השימוש במילה "רשאי" אינו הכרחי, וכל מקרה נבחן על-פי נסיבותיו (ראו למשל: דנג"ץ 219/09 שר המשפטים נ' זוהר (29.11.2010) (להלן: עניין זוהר), שבו נקבע כי "חתימת הקיום" של שר המשפטים, הנדרשת לצורך מתן תוקף לחנינה, כוללת בחובה יסוד של שיקול דעת שעל השר להפעיל, למרות שלשון החקיקה איננה מלמדת במפורש על קיומו של שיקול דעת). 29. בענייננו, סמכות המינוי שהוענקה לשר אינה כוללת צירוף לשוני המשמיע, מניה וביה, קיומו של שיקול דעת. אדרבה, סעיף 4(א) מורה כי "השר ימנה" את חברי המועצה, ובהמשך לכך, תקנה 37 לתקנות מועצת הצמחים קובעת כי בתוך תשעים ימים מתום ארבע שנים מהמינוי הקודם של חברי מועצת הצמחים "ימנה השר" את החברים החדשים. אולם, כפי שכבר הובהר, בחירה ניסוחית זו, הגם שיש לתת לה משקל, אינה מהווה בהכרח שיקול מכריע בכל הנוגע לפרשנות בדבר אופייה של הסמכות ושיקול הדעת הכרוך בהפעלתה (ראו: ברק-ארז, בעמ' 227-223). התשתית העובדתית להחלטה 30. גם במקרים שבהם ניתן להימנע ממינוי לכהונה ציבורית בשל קיומם של חשדות לביצוע עבירות על טוהר המידות, ברי שחשדות אלה צריכים להיות נתמכים בתשתית עובדתית איתנה. הרשות המינהלית אינה מחויבת לפעול על-פי דיני הראיות, ופשיטא שעל מנת לקבוע כי קיים חשד מבוסס אין צורך להניח תשתית ראייתית מן הסוג שנדרש לצורך הרשעה בפלילים. עם זאת, התשתית העובדתית צריכה לעמוד באמות המידה של "מבחן הראיה המינהלית", וזאת על-פי אמת המידה הקפדנית והמחמירה הנוגעת לקבלת החלטות הפוגעות בזכויות יסוד (ראו למשל: ע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחד עשרה, פ"ד לט(2) 225, 251-250 (1985); בג"ץ 159/84 שאהין נ' מפקד כוחות צה"ל באזור רצועת עזה, פ"ד לט(1) 309, 327 (1985); בג"ץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617, 637 (1989)). בהקשר הספציפי של חשד למעורבות בפלילים, נקבע בפסיקתו של בית משפט זה לא אחת כי הגשת כתב אישום מהווה ראיה מינהלית למעשים הפליליים המיוחסים לאדם (אם כי אינה מביאה לפסלות 'אוטומטית' מכהונה) (ראו למשל: עניין פנחסי, בעמ' 469-467; עניין רוכברגר, בפסקה 38 לפסק דינה של המשנָה לנשיא נאור). בענייננו, נדרש אפוא לבחון גם האם התשתית העובדתית שעליה התבססה החלטתה של השרה שלא למנות את העותר לכהונה הייתה תשתית עובדתית מספקת לשם קבלת החלטה מסוג זה. מן הכלל אל הפרט 31. על בסיס הנדבכים שהנחנו עד כה – הגיעה העת לבחון את יישומם של עקרונות אלה על ענייננו. בחינה זו הובילה אותנו למסקנה כי דין העתירה להידחות, מן הטעמים המפורטים להלן. 32. האם תקנות מועצת הצמחים מלמדות כי חובה על השר למנות לכהונה כל מי שעמד בתנאי הכשירות הפורמאליים שנקבעו בתקנות ללא כל יסוד של שיקול דעת בהפעלת סמכותה זו? האם חשדות – ואף חשדות חמורים – בפלילים אינם מאפשרים להימנע ממינויו של אדם לתפקיד של חבר מועצה ובלבד שלא הורשע בגין מעשים אלה בפסק דין חלוט? אנו סבורים שיש להשיב על שאלה זו בשלילה. 33. למעשה, התשובה השלילית על השאלה עולה כבר מן ההיגיון הפנימי של התקנות והמבנה הדו-שלבי שהן יוצרות לבחינתם של מועמדים לתפקיד. תקנה 19א אינה קובעת סייגים לכהונה בתפקיד של חבר מועצה אלא סייגים למועמדות. משמעות הדברים היא שמי שמתקיימים בו אחד מן הסייגים הקבועים בתקנה (הרשעה בפסק דין סופי כאמור לעיל, הכרזה כפסול עדין או מי שמכהן כעובד המועצה, חבר בוועדת הביקורת שלה או בוועדת הקנסות) מנוע בכלל מלהציג מועמדותו לבחירה. תקנה 20(א) מבהירה זאת בקובעה כי "ועדת הבחירות תבדוק את כתבי המועמדות ותחליט אם הוגשו כדין ואם המועמדים כשרים להיות מועמדים לרבות לעניין תקנה 19א". בהמשך לכך, לאחר שמתקיימות הבחירות ונודעות תוצאותיהן שומה על השר לבצע אקט מינהלי של מינוי של חברי המועצה. תחילת הכהונה בתפקיד אינה נובעת באופן ישיר מעריכת בחירות – ובכך שונה ענייננו ממקרה שבו אדם נבחר לתפקידו ותחילת כהונתו נובעת מפרסום תוצאות הבחירות, ללא "תיווך" נוסף (כפי שנעשה, לדוגמה, בבחירות לראשי העיריות, ראו: סעיף 12 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), התשל"ה-1975). יודגש, כי בבואו לבצע את המינוי מרווח שיקול הדעת של השר הוא מצומצם מאד, ואין לראות בתוצאות הבחירות אך משום "המלצה" לשר. עם זאת, במרווח מוגבל זה נופלת בכל זאת בחינה שעניינה היבטים יסודיים הנוגעים לטוהר המידות, ובכלל זה מצבים מובהקים של ניגוד עניינים וכן קיומם של חשדות חמורים בפלילים שיש להם השלכה ישירה על הכהונה בתפקיד. 34. חשוב לציין כי המועצה אינה גוף ייצוגי או מייעץ בלבד – מדובר בגוף אדמיניסטרטיבי בעל סמכויות שחלקן נוגעות ישירות למשפט הפלילי. בהקשר זה יוזכר כי אי קיום הוראות חוק מועצת הצמחים הוא עבירה פלילית (סעיף 59 לחוק); כי המועצה רשאית למנות מפקח שמוסמך להיכנס לכל מקום, לבצע חיפוש, לעצור כלי הובלה ולתפוס כל דבר שיש לגביו חשד כי נעברה בו עבירה על חוק מועצת הצמחים (סעיף 53 לחוק); כי המועצה רשאית לשמור תפוסים עד שהרשויות המשפטיות יחליטו מה ייעשה בהם (סעיף 57 לחוק); וכי כתבי אישום מסוג מסוים מוגשים על ידי היועץ המשפטי לממשלה או נציגו לפי בקשת המועצה (סעיף 49 לחוק). אם כן, גם לאופיו של הגוף בו נבחר אדם לכהן ישנה חשיבות בבחינת השאלה האם לשר הממנה ישנו שיקול דעת לפסול אותו מכהונה בו, ובענייננו אופיו של הגוף שוקל אף הוא לטובת מתן שיקול דעת כזה לשר. 35. תוצאה זו שהגענו אליה מתיישבת היטב עם פסיקתו של בית משפט זה בסוגיות קרובות. כך למשל, בבג"ץ 7710/98 כהן נ' השר לענייני דתות (15.1.2001) שבו נדונה סוגית מינויו של מועמד למועצה דתית שהוגש נגדו כתב אישום נקבע כי חרף קיומם של תנאי כשירות סטטוטוריים המתייחסים לכך שהמועמד לא הורשע במסגרתו של פסק דין חלוט, השר הממנה רשאי לשקול את עובדת הגשתו של כתב אישום חמור לצורך קבלת החלטה על מינוי. כדברי השופט א' מצא: "אכן נכון הדבר כי הגשת כתב-אישום – להבדיל מהרשעה בפסק-דין סופי – אינה מובילה לפסילתו האוטומטית של חבר או של מועמד לחברות במועצה הדתית. ברם, במסגרת שיקוליו, אם להסכים למועמדותו של העותר או לסרב לה, רשאי היה השר לייחס משקל לעובדה שנגד העותר תלוי ועומד כתב-אישום בעבירה כה חמורה". 36. כפי שצוין לעיל, שיטתנו המשפטית מכירה כאמור בסמכותו של שר המשפטים להפעיל בקרה על סמכותו הייחודית של נשיא המדינה, שהוא כידוע ראש המדינה (סעיף 1 לחוק יסוד: נשיא המדינה), לחתום על כתב חנינה, כאשר נפל בהחלטת הנשיא פגם מהותי היורד לשורש ההחלטה (ראו: עניין זוהר, בפסקה 28 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש). בדומה לכך, מתחייבת הכרה בכך שלשר החקלאות יש שיקול דעת, אמנם מצומצם ביותר, בכל הנוגע למינוי נציגים נבחרים למועצת הצמחים כאשר מדובר בשקילת חשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות. כך עולה גם מהנחיית היועמ"ש בכל הנוגע לביצוע מינויים מן הסוג האמור, אשר מציינת במפורש כי גם במקרים שבהם המינוי הוא על בסיס ייצוגי, שומה על הגורם הממנה להידרש לשיקולים שעניינם טוהר המידות. 37. בכל הנוגע לתשתית הראייתית העומדת בבסיס בחינת שיקולים שעניינם "טוהר המידות", הדברים אמורים, כמובן, כפי שכבר הבהרנו, במצבים שבהם החשדות שתלויים נגד אדם הם קונקרטיים וממשיים, להבדיל מאשר תשתית ראייתית ראשונית בלבד. על-פי רוב, הימנעות ממינוים של בעלי תפקידים היא התוצאה המתבקשת באותם מצבים שבהם כבר הוחלט על הגשתו של כתב אישום כנגד המועמד לתפקיד. מצב של הגשת כתב אישום אמנם אינו שקול להרשעה, ולא כל שכן להרשעה בפסק דין חלוט. עם זאת, היא מהווה תולדה של תהליך קבלת החלטות קפדני, שבו הגיעו רשויות התביעה לכלל מסקנה שקיים לפחות סיכוי סביר להרשעה, וזאת על בסיס הראיות שבפניהן. זהו המקרה הרגיל, אולם קיומו של כתב אישום אינו בבחינת הכרח. הנתון הקובע הוא קיומה של מסכת ראייתית משמעותית ועשירה המצביעה על קיומם של חשדות כאמור. כפי שציינו, תחילתה של שרשרת הפסיקה שעסקה בהימנעות ממינוי בשל חשש לפגיעה בטוהר המידות בעניין אייזנברג, שם נדונה עתירה נגד מינויו של אחד ממקבלי החנינות בפרשת השב"כ. החנינה ניתנה על בסיס קבלת אחריות לביצוע העבירות. כלומר, עובדת קיומו הפורמאלי של כתב אישום אינה נתון בלעדיו אין, וכל מקרה נבחן על-פי נסיבותיו, אם כי כמובן אין די בחשד כלשהו. 38. במקרה דנן, החלטתה של השרה להימנע ממינויו של העותר נעשתה בשלב שבו טרם הוחלט על הגשת כתב אישום. עם זאת, אין ספק שהיא התקבלה בנסיבות שבהן הייתה בפניה תשתית ראייתית לא מבוטלת. ראשית, ניצב בפניה דו"ח מבקר המדינה, שבו היו אינדיקציה ראשונית משמעותית המצדיקה המשך בחינה. ראוי לציין, כי דו"ח זה היה, בנסיבות העניין, מפורט וכלל התייחסות למקרים רבים שבהם לכאורה נכשל העותר בעבירות על טוהר המידות ביחס לטיפול בכספים. שנית, הדו"ח הועבר על-ידי מבקר המדינה לידי היועץ המשפטי לממשלה והשרה קיבלה מידע לפיו היועץ המשפטי לממשלה אף החליט לפתוח בחקירה פלילית על בסיס הדו"ח. כל אלה – בהצטרפותם זה לזה – מניחים תשתית ראייתית נכבדה להחלטה שהתקבלה ומקרינים על סבירותה. מכל מקום, אנו משווים נגד עינינו את העובדה שבעת הזו, עם סיום הדיון בעתירה, התקבלה כבר החלטה על הגשתו של כתב אישום נגד העותר. זה היה הטעם לכך שהצענו לעותר לשקול את עתירתו, אך הוא החליט כאמור לעמוד עליה, בסופו של דבר. 39. חשוב להוסיף ולהבהיר: במסגרת ההליך הפלילי עומדת לעותר חזקת החפות במלוא הדרה. כאדם פרטי, עומדת לו הזכות להתגונן מפני האישום הפלילי. אולם, במישור הציבורי, בעת הזו כאשר מרחפת מעל ראשו "עננה" משמעותית – וזאת בתחומים שנוגעים לליבתו של התפקיד שבו הוא מבקש לכהן – הרי שהחלטתה של השרה להימנע ממינוי נעשתה בסמכות, ובאופן סביר. יש הרואים בכך איון של חזקת החפות (ראו למשל רינת קיטאי "פגיעה במשרתו של אדם בשירות הציבורי בשל חשד לביצועה של עבירה פלילית" עלי משפט ב 107 (2002)). עמדתנו שונה. פסיקתנו זו אינה צריכה להתפרש כשלילה של חזקת החפות במישור המינהלי. העמידה על כך שהחשדות המצדיקים הימנעות ממינוי או הפסקת כהונה יהיו משמעותיים הן מבחינת תוכנם והן מבחינת הביסוס הראייתי הלכאורי שלהם מבטאים את הכבוד שניתן לחזקת החפות גם מחוץ להקשר הפלילי. במלים אחרות, בענייננו אין מדובר באיון או שלילה של חזקת החפות, אלא בנקודת איזון שונה בהחלתה מזו הנוהגת במשפט הפלילי, וזאת נוכח עוצמת ה"זכות" הנפגעת של המשיב אל מול האינטרסים הציבוריים שבהבטחת טוהר המידות בשירות הציבורי. בהתחשב באופיים וחומרתם של המעשים המיוחסים לעותר בעיקר בהינתן התשתית הראייתית שהונחה בעניינו הרי שלא נשללה חזקת החפות שלו, אלא רק נסתרה בעת הזו בנסיבות הקונקרטיות של המקרה, וזאת לצורך מינוי לתפקיד הציבורי דנן בלבד. היחס בין חזקת החפות שחלה במלוא עוצמתה במישור הפלילי לבין התוצאות הנובעות מהגשתו של כתב אישום פלילי כנגד עובדי ציבור ונבחרי ציבורי נדונה גם בפסיקתם של בתי המשפט בארצות-הברית. לעמדה הגורסת כי השעיה בעקבות הגשתו של כתב אישום אינה עומדת בסתירה לחזקת החפות, ראו והשוו: Eaves v. Harris 364 S.E.2nd 854 (1988)(בית המשפט העליון של ג'ורג'יה); In re Inquiry Concerning a Judge re Harvey N. Shenberg, In re Inquiry Concerning a Judge re Alfonso C. Sepe 632 SO. 2d 42 (1992) (בית המשפט העליון של פלורידה). 40. אכן, העותר אמנם נבחר לכהן כחבר כמועצת הצמחים ולכן שוקל לטובת כהונתו השיקול הייצוגי-דמוקרטי. אולם, כאשר מדובר בכהונה בתפקיד שיש לו גם מימד ביצועי ויש לו השלכות גם על אנשים נוספים – לרבות כאלה שאינם בעלי זכות בחירה (בענייננו, מחוץ לציבור המגדלים) – יש לאזן שיקול זה אל מול החשיבות הנודעת לשמירה על האינטרס הציבורי בשמירה על מערכות השלטון. על כך ניתן להוסיף, כי מועצת הצמחים אינה גוף שהרכבו מבוסס על תוצאותיהן של בחירות בלבד (ראו והשוו: דינה זילבר ביורוקרטיה כפוליטיקה 206-113 (2006)). כפי שפורט בפסקה 19 לעיל, על-פי חוק מועצת הצמחים, מתמנים למועצה זו גם נציגים שאינם נבחרים, וכמו כן מוסמך השר למנות נציגים נוספים, שלא נבחרו, ככל שהדבר דרוש לשם מתן ביטוי הולם לכלל המגדלים. כן יצוין בהקשר זה כי השר הוא הממנה את יושב ראש המועצה (סעיף 5 לחוק), קרי יושב הראש אינו נבחר בבחירות דמוקרטיות. לסיכום 41. אם כן, דין העתירה להידחות. נגד העותר תלויים ועומדים חשדות חמורים הנוגעים לביצוע עבירות על טוהר המידות במסגרת מילוי תפקידים ציבוריים בתחומים המשיקים לתחומי פעילותה של מועצת הצמחים. חשדות אלה פורטו בדו"ח מבקר המדינה, והולידו חקירה פלילית שעליה החליט היועץ המשפטי לממשלה. נתונים אלה שהיו בפני השרה הצדיקו את הפעלתו של שיקול הדעת הצר המסור לה בכל הנוגע למינויים של חברי מועצה – ולא כן שכן כך הוא בעת הזו לאחר שכבר התקבלה החלטה עקרונית על הגשתו של כתב אישום נגד העותר. בנסיבות אלו, לא מצאנו מקום להתערב בהחלטתה של המשיבה. 42. סוף דבר: העתירה נדחית. העותר יישא בהוצאות המשיבה בסך 10,000 שקל. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: מצטרף אני למסקנת חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, כי ההסדר החקיקתי שעומד לבחינתנו מקנה לשר החקלאות ופיתוח הכפר סמכות לבחינה שעניינה היבטים יסודיים של טוהר המידות גם בעניינו של מי שנבחר על ידי נציגי המגדלים. מקובלת עלי הכרעתה גם באשר להפעלת שיקול הדעת בנסיבות המקרה. משהוחלט על הגשת כתב אישום נגד העותר, לאחר שמצא הגורם המוסמך כי קיימות ראיות לכאורה לאישומים המיוחסים לו, אין עילה להורות לשר למנותו כחבר המועצה. הטעמים לכך פורטו ברצף של הכרעות שיצאו מלפני בית משפט זה, כפי שמבהירה חברתי בחוות דעתה. משכך, דין העתירה להדחות. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: גם אני מצטרפת למסקנותיה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז וכן להערותיו של חברי השופט ע' פוגלמן. המשנָה לנשיא הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, ז' בטבת התשע"ד (10.12.2013). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12058930_A08.doc אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il