יוסף אלרומלי ואח' נ. החברה הכלכלית לפיתוח רהט בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 5888/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5888/08 וערעור שכנגד בפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערערים והמשיבים שכנגד: יוסף אלרומלי ואח' נ ג ד המשיבה בערעור: 1. החברה הכלכלית לפיתוח רהט בע"מ המשיבים והמערערים שכנגד: 2. שיאן בניה יבנה בע"מ ח.פ. 51-2049099 3. א.ג בית בנייה יזמות ותכנון בע"מ 4. יוסף אבו סיאם ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בת"א 1084/02 שניתן ביום 18.5.2008 על ידי כבוד סגן הנשיא ב' אזולאי בשם המערערים והמשיבים שכנגד: עו"ד שלמה אביטן בשם המשיבים 4-2 והמערערים בערעור שכנגד: עו"ד אריה חיימסון פסק-דין השופט י' עמית: רקע 1. ענייננו במרכז קניות הכולל כיום שוק סגור ושוק פתוח. השוק הסגור הוא מבנה בן קומה אחת של שלוש צלעות בצורת "ח" (להלן: המרכז המסחרי) והשוק הפתוח הוא שוק דוכנים עם קירוי קל, הנמצא בשטח בין צלעות מבנה המרכז המסחרי (להלן: השוק הפתוח). המערערים הם הבעלים של חלק מהחנויות במרכז המסחרי, ולטענתם, השוק הפתוח הוקם על שטח הרכוש המשותף של המרכז המסחרי ובניגוד למצגים ולהתחייבויות כלפיהם. המערערים עתרו בבית משפט קמא לפינוי השוק הפתוח ולהריסתו, ומנגד, נתבעו המערערים על ידי המשיבים לשלם יתרת חובם בגין החנויות שרכשו. נציג להלן את העובדות הצריכות לעניין ואת עיקרי פסק דינו של בית משפט קמא. העובדות הצריכות לעניין 2. ביום 3.12.95 פורסמה למתן תוקף תוכנית מפורטת מס' 3/296/03/17 המתייחסת, בין היתר, למגרש מס' 915 שהוא מושא דיוננו. ביום 5.5.96 נחתם הסכם בין מינהל מקרקעי ישראל לבין המשיבה 1, החברה הכלכלית לפיתוח רהט בע"מ (להלן: החכ"ל), לשם הקמת המרכז המסחרי. לצורך הקמת הפרויקט התקשרה החכ"ל בהסכם מיום 16.6.96 עם חברת "אשליל לבניין והשקעות בע"מ" כקבלן מבצע (להלן: אשליל) וזו התקשרה עם "שיאן בונה יבנה בע"מ" (להלן: שיאן או המשיבה 2) כקבלן משנה. היתר בניה ניתן על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ביום 19.8.96 למטרת "שוק-בניה חדשה. בנית שוק סגור ופתוח". 3. במהלך ביצוע הפרויקט נקלעה החכ"ל לקשיים כלכליים, לטענתה, משום שחלק מרוכשי החנויות במרכז המסחרי לא שילמו את מלוא התמורה עבור החנויות שרכשו, ולכן לא עלה בידה לעמוד בהתחייבויותיה הכספיות כלפי אשליל. בסופו של דבר, רכשה שיאן בשנת 1998 את הפרויקט מהחכ"ל ומאשליל, שהמחו לה את מלוא הזכויות והחובות בפרויקט, כך שהחכ"ל ואשליל יצאו מהפרויקט. 4. ביני לביני, המערערים התקשרו במהלך שנת 1996 עם החכ"ל בהסכמי רכישה של חנויות במרכז המסחרי, והעבירו סכום של 30,000 ₪ כמקדמה על חשבון רכישת החנויות. בהמשך, חתמו המערערים על הסכמים נוספים בשנת 1997 (ההסכמים משנת 1996 יכונו להלן: ההסכם הראשון. ההסכמים משנת 1997 יכונו להלן: ההסכם השני). על פי ההסכמים, רכש כל אחד מהמערערים (למעט המערער מס' 7 שרכש חנות ישירות מהמשיבה 3 שרכשה מספר חנויות במרכז המסחרי) חנות במרכז המסחרי שהוגדר בהסכם כ"שוק אשר יכלול 94 חנויות על שטח בנוי של כ-4,400 מ"ר". 5. בשנת 1999 או בסמוך לכך, נמסרה החזקה בחנויות למערערים ובמועד כלשהו בסמוך או לאחר מכן (הצדדים נחלקו על המועד המדויק) החלה שיאן להפעיל את השוק הפתוח. המערערים הגישו בשנת 2002 את תביעתם לבית משפט קמא ועתרו, בין היתר, לפינוי ולהריסת השוק הפתוח. במהלך ההתדיינות בתיק, ומשנתברר כי השוק הפתוח הוקם בניגוד להוראות התוכנית המפורטת, יזמה שיאן הגשת תוכנית מפורטת נוספת 6/296/03/17 (להלן: התוכנית החדשה) המכשירה, בין היתר, את השוק הפתוח במיקומו בפועל. המערערים תקפו את התוכנית החדשה בהליך נפרד בבית המשפט לעניינים מינהליים אך עתירתם נדחתה (פסק דינו של כב' השופט אלון בעת"מ 362/06, להלן: ההליך המינהלי) והתוכנית המפורטת החדשה אושרה ביום 24.7.06. עיקרי הטענות והסעדים להם עתרו המערערים והמשיבים בבית משפט קמא 6. המערערים העלו שורה של טענות בפני בית משפט קמא שעיקרן: א. בניית השוק הפתוח נעשתה בשטח הרכוש המשותף השייך למרכז המסחרי, שטח שהיה מיועד לשמש כחניה וכשטח ציבורי פתוח. ב. המשיבים השתלטו על חלקים ברכוש המשותף (ממ"דים ומעברים) בתוך המרכז המסחרי. ג. אי רישום החנויות על שמם במינהל מקרקעי ישראל או בלשכת רישום המקרקעין. המערערים עתרו למספר סעדים עיקריים: הריסת השוק הפתוח שמחוץ למרכז המסחרי; הריסת המבנים שנבנו בשטח הרכוש המשותף במרכז המסחרי; ורישום הזכויות בחנויות על שמם, ולחלופין קבלת ערבויות בהתאם לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 (להלן: חוק המכר – דירות (הבטחת השקעות)). 7. בכתב תביעה שכנגד, עתרה שיאן לחייב את המערערים בתשלום יתרת חובם עבור החנויות ובתשלום פיצוי מוסכם בגין הפרת ההסכם. הכרעת בית משפט קמא בנושאים השנויים במחלוקת 8. אביא להלן את עיקרי הכרעותיו של בית משפט קמא בנושאים העיקריים שהיו שנויים במחלוקת בין הצדדים. אקדים ואציין כי בית משפט קמא מינה שני מומחים מטעמו. האחד, המהנדס יעקב דובדבני, שבחן את המצב בשטח על רקע תכניות הבניה, היתרי הבניה והתוכניות המפורטות. השני, רו"ח חן ברדיצ'ב, שבחן את טענות שיאן לגבי יתרת חובם של המערערים בגין רכישת החנויות. 9. היתרי בנייה - המערערים טענו כי השוק הפתוח הוקם בניגוד להוראות התוכנית המפורטת; בסטייה ניכרת מייעודי הקרקע; בחריגה מתחומי מגרש 915; ללא היתרי בנייה כדין, ועל שטח שהיה מיועד לשמש כשטחי חנייה ושטחי שירות אחרים. המערערים הפנו לתשריט שנערך על ידי המודד המוסמך עודה אבו פריחה מיום 31.1.2002, שבו אין זכר לשוק הפתוח, שלשיטתם נבנה שלא כדין. מנגד, המשיבים טענו כי הבנייה אינה חורגת מתחומי מגרש 915 וסמכו יתדותיהם בחוות דעתו של מודד מוסמך מיום 30.5.2006 ובחוות דעתו של מומחה הנדסי מ-2005. עוד טענו המשיבים כי בשנת 1996 ניתן היתר בנייה כדין הן למרכז המסחרי והן לשוק הפתוח, היתר שחודש בשנת 1999. לגבי הטענה לבנייה ברכוש משותף, לרבות שטחי חנייה ושטחי שירות אחרים, טענה החכ"ל כי כל טענה בנושא זה יש להפנות לשיאן. שיאן, מצידה, טענה כי ככל שהיו חריגות כאלה ואחרות, הרי שהבנייה כיום תואמת לחלוטין את התוכנית המפורטת החדשה. בנושא זה קבע בית משפט קמא כי הקמת השוק הפתוח נעשתה בניגוד לתכנית המפורטת שהייתה בתוקף בעת מתן היתר הבנייה. עם זאת, אין משמעות הדבר כי לא ניתן להכשיר את ההיתר על פי התוכנית החדשה, שאכן אושרה בינתיים על ידי הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה. 10. הפרת הסכמי הרכישה עקב הקמת השוק הפתוח ופגיעה בזכויותיהם של המערערים ברכוש המשותף – המערערים טענו כי בעת החתימה על הסכמי ההתקשרות לרכישת החנויות בשנת 1996, כל שהיה בפניהם, ועליו הסתמכו כתוכנית בנייה, היה פרוספקט, בו הוצג מבנה המרכז המסחרי ובו נכתב כי המרכז המסחרי יכלול 94 חנויות, מבלי שנזכר קיומו של שוק פתוח (להלן: הפרוספקט). לשיטת המערערים, כיוון שלהסכם הרכישה לא צורף תרשים המפרט את גודל החנויות והרכוש המשותף, המסמך המחייב הוא הפרוספקט. לעניין מועד הפעלת השוק הפתוח, טענו המערערים כי זה החל לפעול במתכונתו הנוכחית בשנת 2002 בלבד, סמוך למועד בו הגישו את תביעתם. המשיבים טענו כי הפרוספקט הופק לאחר חודש מאי 1997, כאשר המערערים כבר חתמו על ההסכמים בשנת 1996 ולפיכך לא יכלו להסתמך על הפרוספקט כנטען. אך גם אם הסתמכו המערערים על הפרוספקט, מה שמוכחש, אין בכך להקנות להם זכויות כלשהן בשטח בו פועל השוק הפתוח. זכויותיהם של המערערים מצטמצמות לזכות בחנות נשוא הסכם הרכישה ולאחוזים הצמודים אליו מן הרכוש המשותף. עוד נטען כי בהסכמי הרכישה יש הוראה מפורשת בדבר זכותה של החכ"ל להוציא חלקים מהרכוש המשותף. בנושא זה קבע בית משפט קמא כי הפרוספקט אכן הופק בשנת 1997 ולפיכך לא עמד לנגד עיני המערערים בעת חתימת ההסכם הראשון בשנת 1996. עם זאת, יש לראות את הפרוספקט כמסמך מחייב, ככל שהדבר נוגע למערערים אשר חתמו על ההסכם השני לאחר ה- 25.5.1997, משלא צורפו תרשימים או תשריטים אחרים להסכם השני. עוד נקבע כי ההוראות בהסכמי הרכישה המאפשרות למשיבים להוציא חלקים מהרכוש המשותף, עומדות בסתירה להוראת סעיף 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973. אשר להיקף שטחו של הרכוש המשותף, הרי שלא ניתן לקבוע כי כל שטח השוק הפתוח מהווה רכוש משותף, אך על פי הפרוספקט והתרשים הסכמאטי שהוצגו למערערים לפני חתימת ההסכם השני, יש לקבוע כי החניות כלולות ברכוש המשותף (להבדיל מיתרת השטח הפתוח, שבפרוספקט מוצג כשטח דשא ירוק). כן נקבע, כי 7 מרחבים מוגנים בשטח של 18 מ"ר כל אחד במרכז המסחרי, מהווים חלק מהרכוש המשותף של בעלי החנויות וכי השכרתם כשטחי אחסון לטובת חלק מבעלי החנויות, היא בניגוד לזכויות כלל בעלי החנויות במרכז המסחרי. לעניין מועד הפעלת השוק הפתוח, קיבל בית משפט קמא את עמדת המשיבים לפיה השוק החל לפעול בשנת 1999, סמוך למועד מסירת החזקה בחנויות למערערים. 11. הבסיס לחישוב המדד והריבית – במסגרת התביעה שכנגד, נחלקו הצדדים מה מדד הבסיס לחישוב הסכומים שנטען כי לא שולמו על ידי המערערים על פי התחייבותם בהסכם הרכישה. רו"ח ברדיצ'ב העלה מספר אפשרויות לחישוב, ולשיטת המערערים בסיס ההצמדה צריך להיקבע לפי מועד חתימת הסכמי הרכישה של כל אחד מהם. מנגד, המשיבים טענו כי הסכומים והתשלומים המצוינים בהסכמי הרכישה צמודים למדד תשומות הבנייה, כפי שנקבע בנספח התשלומים להסכם הרכישה ועל כך יש להוסיף ריבית בנקאית. בנושא זה, קבע בית משפט קמא כי אין זה סביר לחייב בריבית בנקאית וגם בהצמדה למדד תשומת בנייה. מכל מקום, מאחר שמדובר בסכומים זניחים יחסית ומאחר שלמערערים נגרמו נזקים בסכומים גבוהים יותר, יש לקזז את הסכומים זה כנגד זה. זאת, למעט המערער מס' 6, לגביו נקבע כי לא הוכיח כי אכן שילם את מלוא התמורה עבור החנות. 12. פיצוי מוסכם – במסגרת התביעה שכנגד, טענה שיאן כי על המערערים לשלם את הפיצוי המוסכם בסך של 30,000 ₪ שנקבע בהסכמי הרכישה, שכן המערערים הפרו התחייבותם לשלם את מלוא התמורה במועד. בנושא זה, בית משפט קמא קבע כי אין מקום לחייב את המערערים בפיצויים מוסכמים שכן ההפרות העיקריות נעשו מצד המשיבים. המערערים קיבלו את החזקה בחנויות, מה שתומך בטענתם כי שילמו את מלוא התמורה על פי הסכם הרכישה, באשר על פי ההסכם היו זכאים לקבל את החזקה בחנות רק כנגד תשלום מלוא התמורה. מכל מקום, ככל שנותר חוב למי מהמערערים, מתקזזים הסכומים עם הנזקים הגבוהים יותר שנגרמו למערערים. הסעדים שנתבקשו והסעדים שנפסקו בפסק דינו של בית משפט קמא 13. כאמור, המערערים עתרו לצו עשה להריסה ולפינוי השוק הפתוח. בית משפט קמא קבע כי נוכח אישור התוכנית המפורטת החדשה הוכשרה הבנייה הלא חוקית, וגם העתירה לבית המשפט המנהלי בעניין זה נדחתה. עוד זקף בית משפט קמא לחובת המערערים את השיהוי בהגשת התביעה, כשלוש שנים לאחר תחילת הפעלת השוק הפתוח, לאחר שהמשיבים השקיעו כספים רבים בבנייתו ונחתמו חוזים עם צדדים שלישיים ונעשו פעולות נוספות, כאשר כל אותה תקופה המערערים לא מחו ולא פעלו. בשל השיהוי, ובשל אי צירוף צדדים שלישיים העלולים להיפגע מצו הריסה, ומאחר שלא הוצגו ראיות ביחס לאפשרות המעשית להריסת חלקים מהשוק הפתוח, נקבע כי אין מקום ליתן צו עשה להריסה ולפינוי השוק הפתוח. עוד נקבע, כי יש לערוך את האיזון הראוי בין הנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מהפגיעה בזכויותיהם ובין הנזקים שייגרמו לנתבעים, אך יש ליתן גם את הדעת לזכויות ולאינטרסים של צדדים שלישיים שלא היו צד לדיון. בהמשך לקביעתו כי חלק מהשוק הפתוח נבנה על שטח הרכוש המשותף של המרכז המסחרי – שהיה אמור לשמש כחניות, כפי שעולה מהפרוספקט והתרשים שהוצגו למערערים לפני חתימת ההסכם השני - בית המשפט ציין כי מהשרטוט בפרוספקט ובתרשים לא ניתן לקבוע את מידות החניה בחזית החנויות, והורה לשיאן לפעול "ככל יכולתה" (עמ' 61 לפסק הדין) כדי להקצות למערערים שטחי חניה פתוחים במרחב שסביב הנכס ובצמוד לו בגודל סביר של 8X5 מטר, ואשר יהוו חלק מהרכוש המשותף. באם לא יתאפשר הדבר, הורה בית משפט קמא למשיבה 2 לפעול ככל שתוכל בדרך חוקית מול המנהל על מנת לקבל שטחים נוספים שיצורפו למגרש וישמשו כחניות וכמרחב סביב החנויות. עוד נקבע, כי ככל שלא תתאפשר הקצאה כאמור בחזית הנכס מכל סיבה שהיא, זכאים המערערים כי המשיבים יקצו להם שטח חנייה אחר בצמוד לנכס וכן רחבה נוספת שתוצמד לכל חנות, בגודל סביר של 5 מטר מסביב לחנויות, כחלק מהרכוש המשותף. כן ניתן צו הצהרתי לפיו על שיאן לפעול לפנות את המרחבים המוגנים ולרשמם כחלק מהרכוש המשותף, וניתן היתר לפיצול סעדים, באופן שיתאפשר למערערים להגיש תובענה כספית כנגד המשיבים. 14. בית משפט קמא קבע כי הבניה החורגת והשוק הפתוח פגעו בזכויות חוזיות של המערערים, וקביעה זו היא בגדר סעד הצהרתי לזכות המערערים, היכולה לשמש כבסיס לתביעת פיצויים. 15. עוד נקבע כי המערערים זכאים לכך ששיאן תסדיר עבורם בטוחות כאמור בחוק המכר – דירות (הבטחת השקעות). עם זאת, נמנע בית המשפט ממתן צו אופרטיבי, שכן לא הובררה הדרך לביצוע. עוד הורה בית המשפט כי על שיאן להסדיר את רישום הזכויות בחנויות על שם המערערים בלשכת רישום המקרקעין או במנהל מקרקעי ישראל, זאת למעט המערער 6 (אלקירנאוי מחמוד), בכפוף להמצאת כל המסמכים הרלוונטיים. 16. בית המשפט דחה את התביעה נגד החכ"ל, באשר זו המחתה את כל זכויותיה וחובותיה לשיאן בשנת 1998, וכן דחה את התביעה כנגד המשיבות 3 ו-4 (א.ג. בית בניה יזמות ותכנון בע"מ, יוסף אבו סיאם) בהיעדר עילה כנגדם. כנגד שיאן ניתן צו הצהרתי וצו אופרטיבי כאמור לעיל. טענות המערערים בערעור 17. לטענת המערערים, היה על בית משפט קמא להורות על מתן צו לפינוי ולהריסה של השוק הפתוח ולמבנים שנבנו שלא על פי היתרי הבנייה. זאת, בשים לב לכך שבית משפט קמא אימץ בסופו של יום את עיקר טענותיהם בקובעו כי הבנייה נעשתה שלא כדין, בניגוד להתחייבות המשיבים על פי הפרוספקט וההסכמים, ותוך פגיעה בזכותם הקניינית ברכוש המשותף. לטענת המערערים, התוכנית המפורטת החדשה לא יכולה הייתה להכשיר את העברת הזכויות בחניה למשיבים, תוך פגיעה בזכויותיהם הקנייניות. לפיכך, קביעתו של בית משפט קמא כי אין ליתן צו הריסה נוכח האישור בדיעבד של הבנייה הלא חוקית בטעות יסודה. בהקשר זה, הצביעו המערערים על כך שבפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים שדן בערעור שהגישו על החלטתה של וועדת התכנון והבנייה לאשר את התוכנית המפורטת החדשה, נקבע כי המחלוקת הקניינית אינה בסמכות הוועדה, אשר יכולה לשקול אך היבטים תכנוניים. לפיכך, דחיית הערעור שהגישו לבית המשפט לעניינים מינהליים אינה משליכה על תביעתם דכאן. לטענתם, שגה בית המשפט כאשר העדיף את זכויותיהם של צדדים שלישיים (בעלי הדוכנים בשוק הפתוח) על זכויותיהם הקנייניות, משלא הובאו ראיות לפגיעה בזכויות צדדים שלישיים כאמור. מכל מקום, לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), ידו של בעל העסקה הראשונה על העליונה, כך שזכותם של המערערים, כמי שרכשו את החנויות כבר בשנת 1997-1996, עדיפה על זכותם של צדדים שלישיים שנכנסו לתמונה בשנת 2002 ולמצער בשנת 1999. 18. לטענת המערערים, שגה בית המשפט קמא, הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי, בכך שקיבל את טענת השיהוי כנימוק לאי מתן צו עשה וצו הריסה. לטענתם, השוק הפתוח לא התחיל לפעול בשנת 1999 אלא בשנת 2002, ולעניין זה, הפנו המערערים למספר ראיות התומכות בטענתם (כמו מפת המודד המוסמך, הצהרתו של המשיב 4 ואמירות של עדים שונים). מכל מקום, גם אם השוק הפתוח החל לפעול בשנת 1999, הגשת תביעה בשנת 2002 אינה בגדר שיהוי המצביע על זניחת התביעה, ולא הוכח כי השיהוי, המוכחש, גרם לשינוי לרעה במצבם של המשיבים. 19. עוד הלינו המערערים על קביעתו העובדתית של בית משפט קמא ולפיה הפרוספקט הופק רק בשנת 1997, והוא רלוונטי רק לגבי המערערים שחתמו על ההסכם השני אחרי חודש מאי 1997. 20. המערערים קובלים על דחיית התביעה כנגד החכ"ל ומשיבים 1, 3 ו-4. העובדה כי החכ"ל העבירה בשנת 1998 את מלוא זכויותיה וחובותיה בפרויקט, אינה משחררת אותה מהתחייבויותיה כלפי המערערים. אף אם צו ההריסה והפינוי הוא בגדר צו תיאורטי בלבד כנגד החכ"ל, היה על בית המשפט ליתן צו הצהרתי כלפיה, אשר יוכל לכל הפחות לשמש בסיס לתביעת פיצויים כנגדה. המערער 7, בניגוד לשאר המערערים, חתם על הסכם המכר עם המשיבה 3 ודי בכך להוכיח יריבות ועילת תביעה כלפיה. ואשר למשיב 4, הלה שימש בעבר כמנהלה של המשיבה 3 ומשמש כעת כמנהל של שיאן הנושאת כיום בעיקר האחריות. לא זו אף זו, המשיב 4 הוא בעל הזכויות בשוק הפתוח והוא המפעיל את השוק ומשכיר את דוכניו לצדדים שלישיים, והוא שמחזיק בחנויות שנבנו שלא כדין מחוץ לתחומי מגרש 915. בכל אלה יש כדי להטיל אחריות אישית על המשיב 4, נוסף על האחריות של המשיבה 2. 21. המערער מס' 6 הלין על דחיית תביעתו ועל קביעת בית משפט קמא כי לא הוכח ששילם את מלוא התמורה. הא-ראיה שקיבל את החזקה בחנות כמו כל המערערים האחרים, ולפיכך המסקנה המתבקשת היא כי שילם את מלוא התמורה. גם המשיב 4 אמר בעדותו כי כלל הרוכשים יושבים בדין בחנויות, ובמסמך מיום 20.12.99, עליו חתומה שיאן, נכתב כי לא נותר חוב של המערער 6 עבור החנות. טענות המשיבים בערעור 22. לטענת המשיבים, אין מקום להתערב בקביעות עובדתיות של בית משפט קמא. המערערים מושתקים לעתור לסעד של הריסת השוק נוכח פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. משאושרה התוכנית המפורטת החדשה ונדחתה התנגדותם של המערערים והעתירה שהגישו לבית המשפט לעניינים מנהליים, אין לחזור ולתקוף החלטות אלו בדרך עקיפה בהתדיינות אזרחית ולא ניתן להורות על הריסת השוק הפתוח, שהתוכנית המפורטת החדשה הסדירה את פעילותו. מכל מקום, יש להבחין בין הפן הקנייני לגביו נקבע כי רק החניות והשטח הסמוך לחניות הוא חלק מהרכוש המשותף (להבדיל מכל שטח השוק הפתוח), לבין הפן התכנוני על-פיו הוכשרה בדיעבד הבנייה. לטענת המשיבים, הפרוספקט אינו מהווה חלק מהסכם הרכישה ואינו מחייב אותם. אך גם אם מקבלים את טענת המערערים, הרי שלכל היותר עמדה למערערים טענה לביטול החוזה עקב הטעייה בפרוספקט, להבדיל מסעד של אכיפה או פיצויים. 23. המשיבים הצביעו על כך שהסעד של הריסה ופינוי שנתבקש על ידי המשיבים לא נדחה על ידי בית משפט קמא אך ורק מטעמי שיהוי. פסק דינו של בית משפט קמא מאזכר את הכלל הדיוני המחייב צירוף צדדים רלוונטיים לדיון, ודי בעובדה כי הושכרו דוכנים בשוק הפתוח לצדדים שלישיים כדי להצביע על כך שהיה על המערערים לצרפם כצד דרוש לתביעה. 24. לטענת המשיבים, אין מקום להטלת חיוב אישי על המשיב 4, וטענותיהם של המערערים לחבות אישית מכוח עילות חוזיות ונזיקיות היא הרחבת חזית אסורה. בדומה, המשיבים זנחו בבית משפט קמא את טענותיהם כנגד המשיבה 3 ואין לשוב ולהידרש לכך. מכל מקום, המשיבה 3 רכשה מחכ"ל את החנות שנמכרה למערער מס' 7 והיא אינה נכנסת להגדרת "מוכר" כמשמעותו בחוק המכר – דירות (הבטחת השקעות). 25. אשר למערער מס' 6, נטען כי אין מקום להתערב בקביעות העובדתיות של בית משפט קמא. הטענות בערעור שכנגד 26. עניינו של הערעור שכנגד הוא בשתי נקודות עיקריות: האחת, קביעותיו של בית משפט קמא בנוגע לשטח החניות המגיעות לרוכשי החנויות. השנייה, בנוגע לחישוב המדד, הריבית והפיצוי המוסכם. המשיבים (המערערים שכנגד) טענו כי קביעתו של בית משפט קמא כי עליהם להקצות לכל רוכש חנות חניה בשטח של 40 מ"ר, לא מעוגנת באף מסמך ומתעלמת מנספח החנייה המהווה חלק מהתוכנית המפורטת החדשה. השטח של 40 מ"ר לחניה אף אינו עולה בקנה אחד עם סעיף 1 לתוספת לתקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), התשמ"ג-1983, הקובע כי למקום חנייה לרכב פרטי יש להקצות שטח של 25 מ"ר ו-60 מ"ר למשאית. מכאן עתירתם של המשיבים לבטל את החיוב בפסק הדין המורה להם להקצות חניה בשטח של 40 מ"ר לכל חנות. 27. לטענת המשיבים, שגה בית משפט קמא בקובעו כי אין להצמיד את המחיר למדד תשומות הבנייה כאמור בנספח התשלומים, ובכך שקבע כי לא סביר להוסיף על ההצמדה ריבית בנקאית. המשיבים מלינים גם נגד קביעתו של בית המשפט כי המדובר בסכומים זניחים וכי למערערים (המשיבים שכנגד) נגרמו נזקים בשיעור גבוה יותר ולפיכך ניתן לקזזם, ככל שנותר חוב. לפיכך, יש לבטל את קביעותיו של בית משפט קמא ולקבוע כי רישום החנויות על שם המערערים ייעשה רק לאחר שישולם הפיצוי המוסכם ומלוא החוב בצירוף הפרשי הצמדה למדד תשומות הבנייה, כאשר מדד הבסיס הינו זה הקבוע בהסכם הראשון ובתוספת ריבית חריגה. 28. אלו בתמצית שבתמצית טענות הצדדים. במהלך הדיון בפנינו ניסינו להביא את הצדדים לפשרה, ואף הפנינו אותם להליך גישור שלא הסתייע. ניסיון נוסף להביא את הצדדים לפשרה לא צלח, ובנסיבות אלה לא נותר לנו אלא להכריע לגופו של סכסוך. דיון והכרעה 29. מבעד למלל הרב של טיעונים ועובדות שהכבירו עלינו הצדדים, השאלה האמיתית והעיקרית הצריכה לענייננו נוגעת לסעדים האופרטיביים בעקבות הקביעות והממצאים בפסק דינו של בית משפט קמא. אך תחילה, אסלק בקצרה מעל דרכנו מספר נושאים וטענות שהועלו על ידי הצדדים. יתרת חובם של המערערים; הפיצוי המוסכם; הצמדה וריבית: איני רואה להידרש לפרטי ההתחשבנות בין הצדדים. דומה כי תביעתה של המשיבה 3 בנושאים אלה הוגשה כמשקל נגד לתביעת המערערים, ומקובלת עלי קביעת בית משפט קמא, שאין להניח כי החזקה בחנויות הייתה נמסרת למערערים אילו נותרה יתרת חוב לתשלום. לכן, דין הערעור שכנגד בנקודות אלה להידחות. המערער מס' 6: לא מצאתי צידוק להבחנה בין עניינו של המערער 6 ובין המערערים האחרים. גם המערער 6 קיבל את החזקה בחנות, כפי שקיבלו המערערים האחרים, מה שמעיד לכאורה על היעדר חוב שלו כלפי המשיבים. למצער, המשיבים לא הניחו תשתית להוכחת טענתם כי לא שילם את מלוא התמורה עבור החנות. אשר על כן, דין הערעור להתקבל בנקודה זו, כך שגם המערער 6 זכאי לרישום החנות על שמו. רישום החנויות על שם בעלי החנויות: ב"כ המשיבים הצהיר כי בכפוף להמצאת האישורים הנדרשים על ידי כל אחד מבעלי החנויות, כפי שנקבע בפסק דינו של בית משפט קמא, תפעל המשיבה 3 לרישום בעלי החנויות במינהל מקרקעי ישראל. ככל שהדבר לא ייעשה, יהיו המערערים זכאים לפעול למימוש זכותם כפי שימצאו לנכון. 30. כאמור, המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לסעד האופרטיבי של פינוי וסילוק השוק הפתוח המתנהל כיום בצמוד למרכז המסחרי. עילת התביעה של המערערים בנושא זה, מעוגנת בטענתם כי הקמת השוק הפתוח נעשתה בניגוד למצג ולהתחייבות כלפיהם, כפי שבאו לידי ביטוי בפרוספקט שהוצג להם עובר לחתימתם על ההסכם. כאמור, בית משפט קמא קבע כי הפרוספקט הוצג בפני המערערים בעת החתימה על ההסכם השני וכי מדובר במסמך מחייב. 31. בנושא מעמדו של הפרוספקט הרחבתי בפסק דיני בע"א 8949/07 י.ר. אחים עזרא חברה לבניין בע"מ נ' זאב (לא פורסם, 18.11.09) ולא אחזור על הדברים. במקרה דנן, אין בפרוספקט כל הסתייגות באשר לתוקפו, והוא המסמך היחיד שהוצג בפני המערערים רוכשי החנויות. מהפרוספקט עולה כי המרכז המסחרי שייבנה כולל 94 חנויות וכי השטח במרכז מתחם המרכז המסחרי, בתוך צלעות ה"ח", מיועד למדשאה ולחניות. בהיעדר מסמך אחר שצורף להסכם יש לראות את הפרוספקט כמחייב, ומכאן שהמשיבות הפרו את התחייבותם כלפי המערערים בכך שהקימו את השוק הפתוח. ככלל, יש להבחין בין הצהרה לא נכונה המהווה הטעייה, אשר ככזו יכולה לזכות בסעד של ביטול החוזה, לבין הצהרה לא נכונה המהווה חלק מההתחייבויות של הצד המתקשר בהסכם, ואשר הפרתה מזכה את הצד שכנגד בכל הסעדים החוזיים לרבות אכיפה ופיצויים. לא תמיד ברורה ההבחנה בין מצג גרידא לבין מצג שהופך לחלק מתניות החוזה. כך, בע"א 8737/00 שלפרד חברה לפיתוח ובניין בע"מ נ' ז'אק, פ"ד נו (4) 662 (2002) נקבע כי הפרוספקט שבו הופיע שטח ירוק אינו מחייב לצורך אכיפה, ולכל היותר עומדת לקונה זכות לביטול החוזה מכוח סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, או לפיצויים לפי סעיף 12 לחוק החוזים או לפיצוים מכוח עילה נזיקית. במקרה דנן, נחה דעתי כי יש לראות את הפרוספקט כחלק מההסכם מכוח ההלכה לפיה רואים את הפרוספקט כמעין-הצעה לניהול משא ומתן, ובהיעדר מסמך אחר בחוזה המשנה את התנאים שנכללו בפרוספקט, יראו בתנאים אלה חלק מתנאי החוזה (ע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ' חרושת חומר בע"מ, פ"ד נ(1) 826 (1996); ע"א 6271/95 אדוניה נ' פרוייקט גן העיר, פ"ד נה(1) 577 (1998)). בנוסף, ועל דרך ההיקש, אפנה להוראת סעיף 11(4) לחוק המכר, התשכ"ח-1968 הקובעת כלהלן: "המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר – (4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה; דהיינו, מכוח חוק המכר, מצגים שהוצגו לקונה בדרך של "דגם או דוגמה" הופכים לחלק מתניות החוזה (למשמעות המילים "דגם או דוגמה", ראו: איל זמיר חוק המכר 266 (1987) בסעיף 255, שם מסביר המחבר כי דוגמה היא חלק קטן מתוך צובר או פריט אחד מתוך פריטים רבים ודגם הוא נכס שאינו לקוח מתוך הממכר). 32. ודוק: איני בא לומר כי כל אימת שהפרוספקט מהווה מסמך מחייב על פי התנאים שנקבעו בפסיקה, הרי שכל פרט וכל מצג בפרוספקט הופך מיניה וביה לחלק מתניות החוזה. כך, ספק אם פרוספקט של פרוייקט מגורים שבו מציג המוכר בתי ספר, גני ילדים ושטחים ירוקים מחייב את המוכר במובן זה שאם לא יוקם בית ספר יראו אותו כמי שהפר את התחייבותו. אלא שבמקרה דנן, השטח בתוך צלעות ה"ח" של המרכז המסחרי הוא בבעלותה או בשליטתה של המשיבה 2 שנכנסה בנעליה של חכ"ל, וככזה, היא לא הייתה רשאית להסב את השטח שיועד למדשאה לשם הקמת שוק פתוח, גם אם שטח זה אינו מהווה חלק מהרכוש המשותף של המרכז המסחרי. לכן, במצב הדברים הרגיל, היה מקום לאכוף את זכותם של המערערים על פי החוזה, שהפרוספקט מהווה חלק ממנו, כי יתרת השטח במרכז המתחם תשמש כמדשאה. דא עקא, שבמהלך ההתדיינות לא הובהרו טיב זכויותיהם של הרוכלים בשוק הפתוח, מה ההשלכות האופרטיביות של מתן צו הריסה ופינוי של השוק הפתוח על אותם צדדים שלישיים, עד כמה ניתן ליישמו בשטח, מה עמדת העירייה (כאמור, התוכנית החדשה מאשררת את קיומו של השוק הפתוח) ועוד. די להזכיר את טענתם של המערערים לגבי תחולת סעיף 9 לחוק המקרקעין – ומבלי שישתמע כי סעיף זה הוא האכסניה המתאימה לענייננו – כדי להיווכח כי צריך היה לצרף את הצדדים השלישיים כצד לדיון, שהרי קשה להלום דיון שעניינו בתחרות בין זכויות, ללא הצד המתחרה. 33. לא אכחד כי במסגרת שיקול הדעת אם להורות על אכיפה בדרך של פינוי וסילוק השוק הפתוח, הבאתי בחשבון גם כי המערערים אינם מייצגים ולא מתיימרים לייצג את כל 94 בעלי החנויות במרכז המסחרי, ולא ברור מה עמדתם של שאר בעלי החנויות ואם אלה מעוניינים בסילוקו של השוק הפתוח מהמתחם. לכך יש להוסיף כי זכותם של המערערים מכוח הפרוספקט "חלשה" במקצת, בהתחשב בכך שעל פי קביעת בית משפט קמא, במעמד חתימת ההסכם הראשון הפרוספקט לא הוצג בפניהם, כך שיש להניח כי לא המצג בפרוספקט הוא שהניע אותם להתקשר בהסכם השני. על רקע שיקולים אלה, נחה דעתי כי יש להותיר את פסק דינו של בית משפט קמא על כנו, כך שלמערערים תעמוד תביעה לפיצויים חלף תביעת האכיפה. אשר לשטחי החניה, הרי שבית משפט קמא הורה על הקצאת שטח חניה חלופי, ובנקודה זו אני נכון לקבל הערעור שכנגד במובן זה, ששטח החניה החלופי שיוקצה לכל חנות יעמוד על 25 מ"ר לרכב פרטי ו-60 מ"ר למשאית, במקום 40 מ"ר לכל חנות. 34. בכפוף לאמור לעיל, הערעור והערעור שכנגד נדחים. עם זאת, בהתחשב בכך שהמשיבה 2 עשתה דין לעצמה בהקמת השוק הפתוח, תשא המשיבה 2 בשכ"ט המערערים בסך 50,000 ₪. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, כ"ט בשבט התשע"א (3.2.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08058880_E18.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il