ארנלדו לזרובסקי נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5874/00 בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' א' לוי המערער: ארנלדו לזרובסקי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 27.7.00 בת"פ 4159/98 שניתן על ידי כבוד השופטים: נ' עמית, עדנה קפלן-הגלר א' טל תאריך הישיבה: י"ד בכסלו תשס"א (11.12.00) בשם המערער: עו"ד א' זכרוני ועו"ד ב' רוזנטל בשם המשיבה: עו"ד א' אינפלד פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים נ. עמית, ע. קפלן-הגלר, וא. טל) שניתן ביום 27.7.00, בו הורשע המערער בעבירות של מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו ארבע-עשרה שנים בניגוד לסעיפים 348(א) בנסיבות האמורות בסעיף 345(א)(3) לחוק העונשין התשל"ז1977-, ובמעשה סדום בקטין שטרם מלאו לו ארבע עשרה שנים - עבירה על סעיף 347(ב) בנסיבות האמורות בסעיף 345(א)(3) לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי גזר על המערער ברוב דעות (של השופטים טל ועמית) עונש מאסר בפועל של ארבע שנים, שנתיים מאסר על תנאי ופיצוי למתלונן בסכום של 7,500 ש"ח כנגד דעתה החולקת של השופטת קפלן-הגלר, לפיה ראוי להטיל על המערער עונש מאסר בפועל של שנה אחת, בצד עונשי המאסר על תנאי והפיצוי שקבעו שופטי הרוב, להם הסכימה. ערעור הנאשם מופנה הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין. מסכת העובדות והארועים 2. המערער, ארנלדו לזרובסקי, יליד 1934, עבד בין השנים 1991 ועד 1994 כעובד נקיון במועדון ספורט בקנטרי-קלאב (להלן - "המועדון") בכפר סבא. ר.ס. (להלן - "המתלונן"), יליד 1979, נהג לבקר במועדון בתקופה הרלבנטית שמ- 1991 ועד 1993 מספר פעמים בשבוע במסגרת מינוי משפחתי. בעקבות תלונת המתלונן שהוגשה בסוף 1997, הוגש כתב אישום נגד המערער, המייחס לו ביצוע עבירות מין במתלונן במהלך תקופה שמ1991- ועד 1993. האישומים 3. כתב האישום המתוקן מייחס למערער כי במהלך 1991, במקלחות של המועדון, נגע באיבר מינו של המתלונן בעודו מתקלח לשם גירוי וסיפוק מיני. באותו מעמד, ביקש המערער מהמתלונן כי יבוא אחריו לתא-השירותים במועדון, וכי יעמוד מולו סמוך לאסלה, הפשיל את מכנסיו ותחתוניו של המתלונן ומצץ את איבר מינו, וזאת לשם גירוי וסיפוק מיני. בהמשך, סובב המערער את המתלונן והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלו עד שהגיע לסיפוק מיני. מעשים אלה חזרו על עצמם בהזדמנויות רבות במהלך השנים שבין 1991 ועד 1993. בשל אלה, הואשם המערער במעשים מגונים ומעשי סדום במתלונן כשהוא אז קטין שטרם מלאו לו ארבע עשרה. המערער כפר במעשים המיוחסים לו. הכרעת בית המשפט המחוזי לענין ההרשעה 4. בית המשפט המחוזי הרשיע פה-אחד את המערער במעשים שיוחסו לו בכתב האישום. ההרשעה התבססה בעיקרה על עדות המתלונן שנמצאה מהימנה ועקבית וזאת, על אף שנכבשה במשך מספר שנים. לכבישת העדות מצא בית המשפט הסברים וטעמים שונים שהביאו אותו למסקנה כי אין בה כדי לפגוע במשקל גרסתו של המתלונן. הוא מצא תמיכה לעדותו של המתלונן במצבו הנפשי הקשה עובר לחשיפתו את הארועים בפני בני משפחתו וכן בעדויות מהימנות של הוריו, ובחוות דעתה ועדותה של הפסיכולוגית הקלינית שטפלה במתלונן לאורך זמן. כן נמצא חיזוק נוסף לגרסת המתלונן בעובדה כי עדויות המערער ורעייתו נמצאו שיקריות בעיני בית המשפט. טענות הערעור לענין ההרשעה 5. טענות המערער לענין הרשעתו ניתנות לחלוקה לשלושה ראשים אלה: (1) שגה בית משפט קמא בדחיית בקשתו לביטול הכרעת הדין לצורך הבאת ראיות נוספות שנדרש להביאן בשל חסר שנבע מייצוג בלתי נאות בערכאה הראשונה, ומשיקולי צדק; (2) בכבישת עדות המתלונן במשך מספר שנים יש כדי לערער את אמינות גרסתו שהיתה עדות יחידה, משלא ניתן הסבר מניח את הדעת לשתיקתו הממושכת. (3) סתירות מהותיות בגרסאות שונות של המתלונן מול גרסתו העקבית והמהימנה של המערער מן הדין כי יביאו לזיכויו. נדון בטענות אלה לפרטיהן. הבקשה לראיות נוספות 6. הבקשה להבאת ראיות נוספות שהגיש המערער נחלקת לשני אלה: האחד - ערעור על קביעת בית משפט קמא כי אין מקום לבטל את ההרשעה ולהתיר הבאת מספר ראיות נוספות אשר, על פי הטענה, יש בהן ממש וכדי להשפיע על תוצאת הדיון; והשני - בקשה להצגת ראייה נוספת בערעור שלא היתה קיימת בעת ניהול המשפט שיש בה, על פי הטענה, כדי להאיר באור אחר את גרסת המתלונן, ולפגוע באמינותה. נפתח בפן הראשון של הבקשה: לאחר מתן הכרעת הדין בה הורשע המערער, הוא החליט להחליף את עורך דינו בבא כוחו הנוכחי. בעקבות חילופין אלה, עתר בא כוח המערער לבית משפט קמא לבטל את הכרעת הדין כדי לאפשר לו להציג ראיות נוספות, בטענה כי המערער לא זכה לייצוג נאות בשלב המשפט ומשיקולי צדק. שיקולי הצדק קשורים בטענה כי מצויות בידי המערער ראיות אשר לא הוגשו במהלך המשפט ואשר הבאתן עשויה לשנות באורח מהותי את תוצאות הכרעת הדין. המערער ביקש להציג את הראיות הבאות: (1) להזמין לעדות את אפרת, ידידתו של המתלונן, לה סיפר על הארועים עוד בהיותו בן שבע עשרה וחצי, ולהשוות בין דבריה לבין גרסתו של המתלונן, כפי שעלתה בעדותו הוא; (2) להורות על בדיקת המתלונן בידי פסיכיאטר מטעמו או מטעם בית המשפט; (3) לבקר במועדון ולשמוע את עדות שמעון מור, ששימש מנהל מחלקת התחזוקה במקום בתקופה הרלבנטית. (4) לאפשר חקירה נוספת של המתלונן לאחר שמיעת עדותה של אפרת. בית משפט קמא דחה בקשה זו בהחלטה מפורטת ומנומקת. הוא הניח, לצורך הענין, כי סעיף 167 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב1982-, המסמיך את בית המשפט להורות על הבאת ראיות נוספות גם לאחר שבעלי הדין סיימו את הבאת ראיותיהם, ניתן להחלה גם לאחר מתן הכרעת הדין וכל עוד לא נשלמה מלאכתו של בית המשפט; עם זאת, לגופו של ענין קבע כי בהתאם להלכה הפסוקה, מתן היתר להבאת ראיות נוספות לאחר הכרעת דין הינו הליך חריג, בהיותו סוטה באופן ניכר מההליך הרגיל של בירור המשפט. הוא מצא כי במקרה זה אין להיענות לבקשה מאחר שגם אילו הובאו הראיות המבוקשות בזמנן, ניתן להניח כי לא היה בהן כדי להשפיע על תוצאות הכרעת הדין, ומכאן שלא נגרם למערער עיוות דין מאי הבאתן, המצדיק סטייה מהסדר המקובל של ניהול המשפט, וחריגה מעקרון סופיות הדיון. בפנינו, חזר בא כוח המערער על טיעוניו כי יש מקום לבטל את ההרשעה ולהתיר את הבאת הראיות הנוספות. נראה לי כי דין בקשה זו להידחות, מהטעמים הבאים: מקובלת עלי גישתו של בית משפט קמא כי על פי ההלכה הפסוקה (למשל ע"פ 951/86 קנור נ' מדינת ישראל, פד"י לה(3) 505), סמכותו של בית המשפט בערכאה הדיונית להתיר הבאת ראיות נוספות על פי סעיף 167 לחוק סדר הדין הפלילי משתרעת גם על השלב שבו ניתנה כבר הכרעת דין, ובטרם ניתן גזר הדין. אולם ברי כי ככל שהליך הבאת ראיות נוספות הינו חריג לסדר הדין המקובל, קל וחומר שכך הוא בשלב שלאחר מתן הכרעת הדין, וככל שההליך השיפוטי מתקרב אלי סיום. מכאן, שככל שהבקשה להבאת ראיות נוספות מתאחרת בהתייחס לשלב אליו הגיע ההליך השיפוטי, כך תהא נדירה וחריגה יותר היזקקות בית המשפט להפעלת סמכות כזו והדבר ייעשה רק מקום שהענין נדרש לעשיית צדק ומניעת עיוות דין, כדברי השופט (כתוארו אז) ברק בענין קנור, (שם, עמ' 515-516): "בצד הכלל כי הראיות צריכות להיות מובאות בזמנן הרגיל והקובל, יש להכיר בשיקול דעת בית המשפט לסטות מהכלל במקרה שהוא ימצא זאת לנחוץ. הפעלת שיקול דעת זה אינה צריכה להיות ענין שבשיגרה. יש להניח כי ככל שהצד התרחק מהמועד הקבוע בחוק להבאת ראיות, וככל שהמשפט מתקרב לשלב מתן פסק הדין, כך יקשה לשכנע את בית המשפט להפעיל את שיקול הדעת, אך הסמכות לכך קימת תמיד. בית המשפט ישקול את צרכי הנאשם מזה ואת צרכי החברה מזה. במסגרת שיקוליו אלה יעמיד בית המשפט בראש מעייניו את השיקול שלא יגרם עיוות דין לנאשם... עיוות דין משמעותו בהקשר זה, פגיעה ביכולתו של נאשם להתגונן כראוי." גישה זו מבטאת איזון ראוי בין הצורך לשמור על הסדר המקובל של ניהול המשפט הנושא ערך וחשיבות משל עצמו, תוך שמירה על גמישות דיונית שמטרתה למנוע עיוות דין, כדי לקדם את עניינם של הנאשם והחברה. אין מקום במקרה זה לסטות מהגישה בה נקט בית משפט קמא. הוא החליט לסרב לבקשה לאחר שבחן את הראיות הספציפיות שהמערער ביקש להגישן, ומצא כי, אפילו הוגשו, וגם בהנחה שהיה נאמר בהן מה שהמערער ציפה כי ייאמר בהן, גם אז לא היה בכך כדי להשפיע על תוצאות הכרעת הדין. נראות לי מסקנותיו בענין זה. 7. אשר לעדותה של אפרת - המערער צירף תמליל שיחה טלפונית שנערכה בינה לבין הגב' קרן אקנין, ואין בתמליל זה כדי לשנות מדברים שאמרה בשיחה עם החוקרת מיכל בר-דיין (מזכר ת6/). בית המשפט לא התחשב בדבריה של אפרת לחוקרת כראייה מאחר שהיא לא העידה ודבריה לחוקרת היוו עדות שמיעה, אך אילו העידה על אותם דברים, לא רק שלא היה בהם כדי לפגוע בגרסת המתלונן אלא להיפך - נראה כי היה בהם אף כדי לתמוך בהם. לטענת המערער, מן התמליל עולה כי המתלונן סיפר לאפרת בהיותו בן שבע עשרה וחצי רק כי "איזה גבר הטריד אותו בבריכה" ולא סיפר אודות המעשים המגונים ומעשי הסדום הרבים שבוצעו בו על ידי המערער, נשוא תלונתו. סתירה נוספת עליה הצביע היתה כי אפרת ציינה בשיחתה כי המתלונן היה "קצת מצוברח" בעת שסיפר לה על הארועים, ולא היה נסער כפי שתארו אותו הוריו בעת שחשף את הפרשה בפניהם. אין בדברים אלה שספרה אפרת, גם בהנחה שכולם אמת, כדי לעמוד בסתירה אמיתית לממצאי בית משפט קמא אודות אופיים של הארועים, ואין בהם כדי להאיר באור מהותי אחר את חומר הראיות הקיים. האפשרות כי המתלונן לא פרש בפני אפרת את כל פרטי הארועים כפי שהתרחשו, אלא נקט בפניה לשון ממעטת וחלקית לגבי מה שארע היא גם צפויה וגם מובנת. הארועים הקשים שחווה המתלונן בגיל צעיר (מגיל 11 עד גיל 13) הביאו אותו במשך שנים לאחר מכן להסתגר בתוך עצמו בכל הקשור לפרשה זו, ואפילו כלפי הוריו, הקרובים לו ביותר, לא יכול היה לפתוח את סגור לבו. ההסבר הפסיכולוגי שניתן במשפט לכבישת עדותו תקופה ארוכה יפה גם לכאן, והוא עשוי להסביר מדוע חשיפת הארועים מבחינת המתלונן באה בשלבים, טיפין טיפין, ולא במאסה אחת של גילוי מרוכז ומפורט. הוא נחשף לראשונה באופן חלקי בפני חברתו, לה סיפר רק מקצת הדברים, ורק מאוחר יותר חשף את הפרשה כולה בפני הוריו. הבושה, המבוכה ואולי אף רגש האשמה שליווה אותו לאורך שנים עשויים להסביר את שתיקתו לאורך זמן ואת התהליך ההדרגתי שעבר בדרך ליצירת פתיחותו לדבר על כך, שבא שלב אחר שלב. סביר גם להניח שליחסיו עם חברתו שלהם מימד אינטימי, נתלוותה רגישות מיוחדת בחשיפת ארועים הכרוכים במעשים מיניים קשים שפגעו בו בגיל רך, וכל אלה עשויים לשפוך אור על חלקיות הגרסה, כפי שסופרה לראשונה על ידו לאפרת. מובן עוד, כי אין לייחס חשיבות רבה לתיאור המילולי המדויק של אפרת אודות מצב רוחו של המתלונן בעת שסיפר לה על המעשים שנעשו בו, הן בשל מעבר מספר שנים מאז אותה שיחה ועד לסיפור גרסתה, והן בשל המשקל המוקשה שיש לייחס לשימוש בביטוי כזה או אחר לצורך תיאור הלך רוחו של אדם. יתר על כן, המתלונן מעולם לא הסתיר את שיחתו עם אפרת והיא נודעה לחוקרת מיכל בר דיין (פרוטוקול, עמ' 26; ת5/ ות6/). בעדותו בבית המשפט (פרוטוקול עמ' 13) אומר המתלונן במפורש כי עד גיל שבע עשרה וחצי לא סיפר על הפרשה לאף אחד ושמר את הארועים בסוד, עד שסיפר על הדבר לידידתו. ניתן על כן לומר, כי לא רק שאי העדתה של אפרת לא הסב עיוות דין למערער, אלא קיימת הסתברות גבוהה כי אילו העידה, היתה גרסתה, כפי שבאה לידי ביטוי בתמליל ובת6/, עשויה להוסיף חיזוק לגרסתו המהותית של המתלונן ולהפריך כל חשש שאחרת עשוי היה לעלות כי הגשת התלונה לראשונה סמוך לאחר גיוסו לצבא נועדה למטרות שחרורו או הקלת שירותו הצבאי, שהיה בו כדי לפגוע במשקלה הראייתי. משלא הותרה הבאת עדותה של אפרת, ובדין כך, ממילא לא היה מקום להעדתו הנוספת של המתלונן כפי שנתבקש. 8. אשר לבדיקה פסיכיאטרית של המתלונן, טען המערער כי לאור קיומה של תופעה מוכרת בספרות המקצועית בתחום הפסיכיאטריה של יצירת זכרונות ילדות שיקריים או הקצנה והגזמה בתיאור זכרונות ילדות, ראוי להעמידו לבדיקה כאמור. בית משפט קמא לא ראה גם בבקשה זו ענין מכריע לגורלו של המשפט וזאת, נוכח חוות דעתה ועדותה של הפסיכולוגית הקלינית רות פוריסמן. מומחית זו, אשר הכירה את המתלונן מקרוב לאור טיפול מקצועי שהעניקה לו בתקופה שבין פברואר לאוקטובר 1998, שללה ביסודם של דברים אפשרות כי הוא בודה את סיפור הארועים מלבו או מגזים בתיאורם (ת9/א ות9/ב וכן פרוטוקול, עמ' 45-6). לאור זאת, לא היתה משמעות מהותית לעריכת בדיקה פסיכיאטרית של המתלונן, והיה מקום לדחות את הבקשה לכך בהינתן השלב המאוחר בו הוגשה. 9. גם הבקשה להזמין לעדות את מנהל ההחזקה במועדון שמעון מור ולערוך ביקור במקום נדחתה, ובדין כך. מור היה צפוי להעיד על כך שאין זה סביר, לדעתו, כי יתרחשו במקום מעשים מיניים לאורך זמן רב, כפי שהמתלונן תיאר, בלא ששאר העובדים והמבקרים במועדון יהיו, בשלב זה או אחר, ערים לכך. גם עדות זו - בהנחה שדברים אלה היו נאמרים בה - לא היתה מהותית בנסיבות הענין. בהינתן העובדה כי המתלונן לא התנגד למעשים שנעשו בו, הם בוצעו, מטבע הדברים, בשקט ובצינעה במקומות מוסתרים, בעיקר בתא שירותים נעול, באופן שלא ניתן לאחרים להבחין במתרחש שם. יש להניח כי גם ביקור במועדון לא עשוי היה לתרום תרומה מהותית להארה שונה של עובדות המקרה. 10. אשר לפן השני של הבקשה להגשת ראיות נוספות בערעור: בענין זה, ביקש המערער במהלך הערעור כי יותר לו להגיש קטעים מפרוטוקול דיון שהתקיים בפני בית משפט השלום בכפר סבא, בפניו נדון עניינו של גרגורי שניידר, הנאשם אף הוא בעבירות מין כלפי המתלונן באותו מועדון. לדברי המערער, הסתירות בין גרסת המתלונן במשפט שלפנינו לבין גרסתו בהליך המקביל עשויות להצביע על בקיעים באמינות עדותו. בקשה זו הוגשה במסגרת סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי, המסמיך את בית משפט של ערעור לגבות ראיות או להורות לערכאה קודמת לגבות ראיות, אם הוא סבור כי הדבר דרוש לעשיית צדק. השיקולים שנהוג להתחשב בהם לענין זה הם, בעיקרם, שלושה: ראשית, האם הראיות המבוקשות היו בהישג ידו של המבקש בעת הדיון בערכאה הראשונה; שנית, קיומו של אינטרס סופיות הדיון; ושלישית, טיבן של הראיות שהגשתן מתבקשת, והסיכוי כי הבאתן תביא לשינוי תוצאת המשפט. (ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פד"י נא(5) 289, 296). נכון הוא כי עדותו של המתלונן במשפטו של שניידר לא היתה קיימת בעת שנוהל ההליך בענייננו בבית משפט קמא. יש, על כן, לבחון האם חשיבות הבאתה לצורך משפט זה היא כזו, ששורת הצדק מחייבת הגשתה, חרף קיומו של שיקול סופיות הדיון. באורח תמוה, נמנע המערער מלצרף את פרוטוקול עדות המתלונן במשפט שניידר בשלמותו אלא העדיף לצרף עמודים נבחרים מתוכו, הלקוחים מפה ומשם, כך שקשה לקבל תמונה שלמה ורציפה על מהלך העדות באותו ענין. נימוק זה, די בו, גם כשהוא עומד לעצמו, כדי לדחות את הבקשה, משקשה לנקוט עמדה ביחס לחשיבותה של עדות הניתנת בהליך משפטי אחר כאשר זו אינה מוצגת במלואה ולא ניתן להתרשם מסימני האמת או השקר העולים ממנה בדרך של בדיקת מכלול הדברים. ומעבר לכך: עיקר טענתו של המערער היא כי, בעוד לידידתו אפרת מסר המתלונן גרסה כי אדם אחד הטריד אותו מינית בבריכת השחייה במועדון, הרי במשפטו של שניידר העיד כי גם שניידר וגם המערער תקפו אותו מינית. סתירה זו מחייבת, על פי הטענה, התייחסות לעדות המתלונן במשפט שניידר ובירור נוסף של הסתירות הללו באמצעות העדתם של אפרת והמתלונן על הדברים הללו. כן הצביע בא כוח המערער על כך שהמתלונן בעדותו במשפט שניידר העיד כי סיפר לאפרת את ספורו על דבר הארועים בדרך של הגשת מכתב ובו התייחס לקיומם של שני עובדים במועדון שעשו בו מעשים מיניים. לדבריו, לאחר משלוח המכתב, הקשר בינו לבין אפרת נותק. אפרת מצידה בדבריה לחוקרת המשטרה לא הזכירה קיומו של מכתב, אלא אמרה שהמידע על הפרשה נמסר לה בשיחה פנים אל פנים עם המתלונן בגן ציבורי. כן היא דברה על התייחסות המתלונן למעשים של אדם אחד הוא המערער בענייננו, ולא של שניים, ועל מעשים מינוריים בהרבה שנעשו בו מכפי שתוארו בתלונה, ואשר הסתכמו בהטרדה בבריכה על ידי אדם אחד ולא על מעשים מיניים של ממש. יש להודות, כי פרשת היחסים בין המתלונן לבין הנאשם האחר שניידר בהליך המקביל לא הובהרה עד תום בענין שלפנינו, וההסבר לכך נעוץ בעובדה כי עניינו מתברר במשפט נפרד. השאלה החשובה העולה בפנינו היא האם אופן התייחסותו של המתלונן לפרשת שניידר, וגרסתו המפורטת באותו הליך שוחקים במשהו את אמינות גרסתו בפרשת הארועים הקשורים למערער כאן. גם אם טוב היה אילו היבט זה היה נבחן יותר לעומק, אין לומר כי נתגלעו סתירות מהותיות בין עדותו של המתלונן במשפט זה לבין עדותו במשפטו של שניידר, ככל שהדברים הובאו בפנינו, המערערות את ממצאי האמינות הבסיסית בגרסתו, ולכן אין לראות גם בקטעי העדות שהוגשו מהמשפט האחר משום הצדקה לקבלתם כראייה נוספת ולגביית ראיות נוספות בעקבותיהם. העובדה כי המתלונן סיפר לאפרת על אדם אחד שהטרידו בבריכה ולא על שניים אינה מעידה בהכרח כי הארועים הקשורים לשניידר לא התרחשו, אלא ניתן להסבירה אולי בכך שהפרשה הקשורה בו היתה שולית יותר מבחינת השפעתה על המתלונן ומכל מקום הדבר מתיישב עם מסירת גרסה חלקית בלבד בפני אפרת, שעל גורמיה המסתברים עמדנו לעיל, ואשר אינה מהותית לענין אמינותו של המתלונן. גם השאלה האם דברי המתלונן בפני אפרת נחשפו במכתב או בשיחה פנים אל פנים בגן ציבורי היא ענין שהיה, אולי, חשוב לבררו בעת ניהול המשפט אילו הדבר היה מסתייע, אך עדיין אין מדובר בענין מהותי אשר עליו תקום או תיפול אמינות גרסתו של המתלונן. יש גם לזכור בהקשר זה ראשית, כי אפרת סירבה להעיד על הפרשה ולא רצתה לקחת כל חלק במשפט, ושנית, כי עד שמסרה גרסתה בפני החוקרת במשטרה חלפו שנים ואין להוציא מכלל אפשרות כי פרטים נשתכחו מזכרונה, ואולי חל בלבול אצלה או אצל המתלונן. ואמנם, המתלונן עצמו אומר בעדותו במשפטו של שניידר (עמ' 39) כי כתב לה את פרטי הארועים במכתב, אף כי לא פירט בפרטי פרטים, ובנשימה אחת הוא מוסיף: "אני לא זוכר את המכתב, זה היה לפני שלוש שנים". מכאן, שיש להתייחס לאי ההתאמות הנוגעות לאופן חשיפת הפרשה על ידי המתלונן בפני חברתו אפרת בצורה זהירה ומסוייגת. לסיכום ייאמר: הראיות שמתבקש עתה להגישן היו עשויות להיות רלבנטיות לדיון, ויש להניח כי אילו נתבקש במועד להביאן אפשר והן היו עשויות להשלים את התמונה העובדתית. אולם בכך לא די על מנת להצדיק הבאתן בשלב זה של הדיון. הראיות הנוספות שהמערער מבקש להגישן, בין במסגרת ביטול הכרעת הדין ובין במסגרת הגשת ראיות נוספות בערעור, אינן בעלות משקל מוסף כזה המצדיק נקיטה בהליך חריג, אשר נועד ביסודו למנוע עיוות דין לנאשם. השיקולים להתיר הגשת ראיות נוספות בבית משפט קמא לאחר הכרעת הדין ובטרם ניתן גזר דין דומים ביסודם לאלה המנחים בית משפט של ערעור בשיקולו אם להתיר ראיות נוספות בשלב ערעור, אף כי יש להניח שככל שההליך השיפוטי מצוי בשלב מתקדם יותר לקראת סופיותו, כך תהא נדירה יותר הסכמת בית המשפט להבאת הראיות הנוספות. אינטרס סופיות הדיון שוקל גם כאן אל מול הצורך בעשיית צדק, המחייב בחינה האם בלא הבאת הראיות עלול להיגרם עיוות דין לנאשם. שיקול אחרון זה נגזר ממהותיותן וחשיבותן של הראיות שמתבקש להגישן. (פרשת עמי פופר נ' מדינת ישראל, שם 295). מהטעמים שהובהרו, אי הבאת הראיות הנוספות אינו פוגע במקרה זה באורח מהותי ביכולת המערער להתגונן כראוי, משבהגשתן אין כדי להשפיע על תוצאות המשפט. כך הוא הדבר הן כאשר בוחנים בנפרד כל ראייה שנתבקש להגישה לגופה, והן כאשר בוחנים את מכלול הראיות הללו במשקלן המצטבר. בנסיבות אלה אין מקום לביטול ההרשעה ואין להתיר גביית ראיות נוספות, ודין טענה זו להידחות. כבישת עדות המתלונן 10. הארועים נשוא כתב האישום ארעו כאמור, בין השנים 1991 ועד 1993. התלונה במשטרה הוגשה על ידי המתלונן בנובמבר 1997. טוען המערער כי שגה בית משפט קמא בכך שלא ייחס משמעות מהותית לכבישת עדות המתלונן במשך זמן כה רב כנתון הפוגע במהימנות גירסתו, מה גם שמדובר בעדות יחידה. יתר על כן, נדרש, לטענת המערער, לייחס משמעות לעובדה כי התלונה הוגשה זמן קצר מאד לאחר גיוסו של המתלונן לצבא והדבר צריך היה לעורר לכל הפחות ספק ביחס לכנותה לאור האפשרות כי העיתוי נבחר על מנת לזכות בהקלות ביחס לשירות הצבאי. מכאן, שאפשר שאין בתלונה ממש. לכבישת עדות במהלך תקופה ארוכה עשויה להתלוות משמעות ראייתית המפחיתה את משקלה, שכן אך טבעי הדבר כי לרוב, מי שכובש את עדותו, חשוד על דבר אמיתותה. כל זאת נכון, באין הסבר סביר בפי העד על סיבת שתיקתו עת ארוכה, ומדוע החליט לחושפה דוקא בעיתוי מסוים. קיומו של הסבר סביר ומשכנע לטעם שבכבישת העדות, ולגורם שהביא לנתינתה בזמן נתון מאפשר ליתן לעדות את משקלה הראייתי המלא, ככל עדות אחרת (קדמי, על הראיות, כרך ראשון 1999 עמ' 373, 375). כבישת עדות של קרבנות מעשי מין הינה תופעה מוכרת ושכיחה. רגשות פחד, בושה ומבוכה בולמים לא אחת את קרבן העבירה מלהתלונן על אשר ארע לו בסמוך לאחר מעשה. התנהגות כזו הינה אופיינית לסוג זה של קרבנות עבירה ולפיכך קבעה הפסיקה לאורך הדרך כי במקרים רבים אין בתלונה מאוחרת או בהתנהגות פאסיבית של קרבן עבירת מין כשלעצמם כדי לפגום במהימנות העדות (ע"פ 4968/98 טובולוב ואחרים נ' מדינת ישראל, תק' על' 2000(1) 592, פסקה 6; ע"פ 4721/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 11, מיום 3.10.99 (טרם פורסם)). בענין ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי, פד"י מח(1) 302, 364 ציין הנשיא שמגר: "בימינו, השכלנו ללמוד כי רק חלק מקורבנות האינוס נוטה להתלונן בכלל, וכי לגבי אחרות חולף לעיתים זמן של היסוס, התלבטות או צורך בהתייעצות... בטרם יגלו את שאירע או עד שמגישים תלונה למשטרה." ואם נכונים הדברים לגבי קרבן עבירת מין שהוא בגיר, הרי הם נכונים שבעתיים לגבי קרבן קטין, רך בשנים, ובמיוחד כך הדבר כאשר מדובר בקרבן של סדרת מעשים ארוכה, הנמשכת על פני שנים, כפי שארע בענייננו. נדרשים מנפגע כזה בגרות בגיל וברוח, ומידה של חוסן נפשי על מנת להביאו להבנה מלאה של משמעות המעשים שנעשו בו וכדי להתגבר על הפחד, המבוכה והאשמה הכרוכים לא אחת בגילויה של הפרשה, כמו גם לגבש נכונות ומוכנות לעמוד במבחן החקירה והמשפט על כל הכרוך בהם. לכבישת העדות במצבים כאלה יש, איפוא, לא אחת הסבר וטעם משכנע. במקרה שלפנינו היה המתלונן בן 11 כאשר הוחל בביצוע מעשי המין בגופו. בצד החרדה והבושה, נמצא כי היתה מצדו אף תחושת אשמה שנבעה מן העובדה כי לא התנגד למעשי המערער לאורך זמן רב, והדבר מסביר את חששו לגלות את דבר הארועים להוריו והוא עמד על כך בעדותו (שם, עמ' 8, 13, 21) ובתשובתו לחוקרת הנוער (נ3/, עמ' 2). על רגש האשמה, שהיווה אחד הגורמים העיקריים לכבישת העדות, עמדה גם הפסיכולוגית הקלינית רות פוריסמן (ת9/ ב' בעמ' 1) באומרה: "לגבי העובדה שהוא נתן למעשים המגונים להתמשך זמן כה רב, ניתן להעמיד השערה שמתוך חוסר גיבוש זהות מינית וחוסר נסיון וידע, הוא שיתף פעולה בתחילה באופן חלקי ואחר כך הרגיש מאד אשם על כך. רגש האשמה יכול לגרום את הסתרת הענין וגם את עוצמת תגובתו הרגשית". המתלונן עצמו הסביר בעדותו כי בעת שהחלו המעשים היה תמים ולא ידע מה אסור ומה מותר (נ3/ עמ' 2) והמערער שיכנע אותו ש"הכל בסדר" (נ2/ עמ' 1) על כך הביעה הפסיכולוגית הערכה נוספת (ת9/ג') באומרה: "תאורטית ניתן לשער שאולי הפיק הנאה כלשהי במצב, מגילויי החיבה או התרגשות מינית. אם כך היה, זה ודאי הגביר אצלו את רגשי האשמה ותרם עוד יותר להסתרה. בגיל ההתבגרות, כאשר הזהות המינית עוד לא מגובשת, יתכנו גירוי והנאה מסוגים שונים באופן נורמלי." טעמים אלה די בהם כדי להסביר את אי גילוי הארועים על ידי המתלונן לאורך שנים גם לאחר שחדלו. יש, אכן, לתת את הדעת לשאלה נוספת מדוע ראה המתלונן לנכון לגלות להוריו את הפרשה ולהתלונן במשטרה רק עם גיוסו לצה"ל, ועלתה בצדק תמיהה האם אין בכך כדי להצביע על אפשרות כי מדובר בגירסה מניפולטיבית, אשר נועדה לשחררו או להקל עליו את שירותו הצבאי. בית משפט קמא לא ראה במועד גילוי הפרשה סיבה להטיל ספק באמיתות גרסת המתלונן, ובצדק נהג כך. ראשית, ראינו כי הגירסה - ולו במתכונת חלקית - סופרה לחברתו של המתלונן אפרת זמן ניכר לפני גיוסו לצה"ל, כשהיה בן שבע עשרה וחצי, וכאשר לא היה כל מניע חיצוני העשוי ליצור רושם של קיום מטרה מניפולטיבית בהצגת הגרסה. שנית, הוכח כי תחילת השירות הצבאי מבחינת המתלונן היה כרוך בחשיפתו ללינה משותפת ורחצה משותפת עם אחרים, ומצב זה על פי הראיות העצים את מפלס חרדותיו והעלה את החוויה הטראומטית מן העבר והניעו לחשוף אותה. הוא פירט בעדותו כי הגיוס לצבא והתייצבותו בבסיס קליטה ומיון עוררו בו סערת רגשות עזה, ולדבריו, לולא השירות הצבאי לא היה לו מניע לגלות את פרטי הארועים. הסבר זה נתמך ונתקבל גם על ידי הפסיכולוגית הקלינית (ת9/ב' בעמ' 2). מעבר לכך: הובאה בפני בית משפט קמא ראייה לפיה כאשר התגלתה הפרשה היה הצבא נכון לשחרר את המתלונן כליל מהשירות הצבאי, אך דווקא הוא זה שעמד על כך כי ברצונו לשרת בצבא ולא להשתחרר ואז הוצעה לו דחיית שירות לתקופה מסוימת לצורך קבלת טיפול. עובדות אלה גם הן מחזקות את הרושם כי חשיפת הענין בסמוך לאחר הגיוס לצבא לא נועדה למטרה מניפולטיבית, אלא היוותה גילוי אמין שמצא לו נתיב של ביטוי כתוצאה ממשבר תיפקודי שנגרם למתלונן עקב שינוי קיצוני באורח חייו. בא כוח המערער הטיל ספק במשקלו של ההסבר שנתן המתלונן לסיבת חשיפת הפרשה דוקא סמוך לאחר גיוסו לצבא בכך שחשש מקרבתם של אחרים במקלחות ובלינה המשותפת וכי מצב חדש זה עורר בו פחדים וזעזוע וצורך לפתוח את סגור לבו. לטענת ההגנה, הסבר זה אינו מתיישב עם העובדה כי המתלונן בנערותו שהה גם בעבר בחברת אחרים בטיולים שנתיים ולכן קשה להבין מדוע דוקא הגיוס לצה"ל עורר אותו להגשת התלונה. נראה, כי אין מדובר בסתירה מהותית שאינה ניתנת ליישוב. המתלונן הסביר כי הטיולים השנתיים נמשכו בדרך כלל זמן קצר ביותר ולכן עמד בכך אף כי הדבר גרם לו קושי (עמ' 24). שונה הדבר ביחס לגיוס לצבא, הכרוך בשינוי באורח חיים לאורך זמן. הסבר זה הנו, על פניו, הגיוני. תחושותיו של המתלונן כפי שתוארו נתקבלו על דעת בית משפט קמא ואינני רואה מקום כי נתערב בקביעותיו (השווה ע"פ 2820/98 סיגמן נ' מדינת ישראל, תקדין על' 99(3) 830, 832). לאור כל אלה, אין לראות בכבישת עדותו של המתלונן ובנסיבות שהביאו אותו לחשוף את הפרשה משום עילה לערעור מהימנות גרסתו או לפגיעה באמינות ובמשקל עדותו. סתירות בגרסאות המתלונן 11. המערער טוען עוד כי טעה בית משפט קמא בכך שלא ייחס משקל לסתירות מהותיות בין עדות המתלונן לתוכן הודעותיו במשטרה. בין הסתירות עליהן הוא מצביע, נמנות אלה: בעדות (עמ' 12) ציין המתלונן כי כאשר ביצע בו המערער לראשונה מעשים מגונים הוא נאלם דום ולא מחה. ולעומת זאת, בהודעתו במשטרה (נ3/ שורה 24) טען כי צעק על המערער כאשר נגע בו לראשונה, ושב וצעק עליו כאשר ניסה לגעת בו שוב; וכן, בעדותו (עמ' 13) אמר כי המערער אמר לו כאשר הלך לשירותים כי זה לא טוב להיכנס לבד, ואילו בהודעתו במשטרה (נ3/) אמר כי משפטים אלה נאמרו לו על ידי שניידר, הנאשם בתיק האחר. בעדותו (עמ' 15) ציין כי בעת בקוריו במועדון בזמן מלחמת המפרץ, ירד למקלט וגם המערער ירד לשם, המלחמה החלה לאחר שהמערער כבר החל בביצוע המעשים המיניים בו. לעומת זאת, בית המשפט מצא כי בעת מלחמת המפרץ טרם הועסק המערער במועדון. בעדותו ציין המתלונן כי כבר בפעם הראשונה בה פנה אליו המערער הוא ביצע בו גם אונס (עמ' 19) לעומת זאת, בהודעה במשטרה העיד כי המערער לא אנס אותו בתקופה הראשונה אלא רק שנה מאוחר יותר (נ2/). עלתה עוד תמיהה מדברי המתלונן לפיהם המערער עשה בו מעשים מגונים גם בעת ששהה בסאונה בחברת אביו (עמ' 18 לפרוטוקול). אביו העיד כי לא שהה בסאונה עם בנו והמערער (עמ' 32 שורה 7) ואכן עולה סימן שאלה האם סביר היה כי המערער יבצע מעשים מגונים במתלונן בנוכחות אביו. על הענין שלפנינו חל הכלל האמור בסעיף 54א(ב) לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א1971- לפיו, אם הרשיע בית משפט נאשם בעבירת מין על פי עדות יחידה של הנפגע, עליו לפרט בהכרעת הדין מה הניע אותו להסתפק בעדות זו. הוראה זו מאפשרת הרשעה בעבירות מין על סמך עדות יחידה של נפגע אך מחייבת נקיטת זהירות וקיום טעמים טובים להסתמכות על עדות כזו. נראה לי כי בית המשפט הסביר באורח משכנע את טעמי אמונו בגרסת המתלונן, ומצא לה תמיכה בעדויות מחזקות שונות אותן פירט, ואין הצדקה כי נתערב בממצאיו ונשנה אותם. בעיקרם של דברים, טענות המערער בדבר סתירות בגרסתו של המתלונן נסבו על ענינים שבמהימנות, בהם ממעט בית משפט של ערעור להתערב. נושא המהימנות מופקד בידי הערכאה הראשונה, המתרשמת מהעדים באורח בלתי אמצעי. התערבות בקביעותיה העובדתיות תיעשה, דרך כלל, רק אם הגירסה העובדתית שאומצה אינה מתקבלת על הדעת (ע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל, פד"י מח(5) 265, 280; ע"פ 525/78 סנובסקי נ' לבון, פד"י לד(4) 266, 270; ע"פ 9352/99 פלוני נ' מדינת ישראל, תק' על' 2000(3) 1841, פסקאות 5, 6 לפסק דינו של השופט זמיר). ככלל, ראוי לסמוך על התרשמות שופטי הערכאה הראשונה, אשר בחנו באורח בלתי אמצעי את העדויות שהובאו בפניהם ובדקו אותן לפרטיהן, ובמיוחד נכון הדבר לגבי המתלונן, קרבן עבירות המין בענייננו. שלושת שופטי ההרכב היו ערים לעובדה שגרסתו של המתלונן לא היתה תמיד נקיה מסתירות או משוללת תמיהות. הם התמודדו עם אי התאמות אלה פרט אחר פרט, וחיפשו את גרעין האמת שבגרסת המתלונן, ובסופו של יום מצאו אותה אמינה בהינתן, בין היתר, קיומן של ראיות שונות לחיזוק. לסתירות ולאי ההתאמות שנתגלו עשויים להיות הסברים שונים. אפשר, שחלקם נובעים ממעבר הזמן הרב מאז הארועים ועד לחשיפת הפרשה, ואפשר שחלקם נבע מעומס נפשי על המתלונן שעשוי היה להביאו, לעיתים, לידי בלבול, אי דיוק, ואף לחוסר עיקביות. כך, למשל, הוא הסביר בעדותו (עמ' 19) כי הודעתו הראשונה במשטרה (נ2/ מיום 30.11.97) ניתנה כאשר היה מבולבל ביותר בעקבות חשיפת הפרשה בפני הוריו ולכן מתוך בלבול ציין כי החדירה המינית הראשונה על ידי המערער בוצעה בו רק שנה לאחר שזה החל לבצע בו מעשים מיניים ועוד, המערער תיקן את עצמו בעדותו (בעמ' 15) לגבי אמירתו כי בעת מלחמת המפרץ כבר החלה פרשת מעשיו של המערער בו והסביר כי טעה וכי הם החלו מאוחר יותר. ראוי להדגיש בהקשר זה כי לא עלה על פני השטח כל גורם שבעטיו ניתן היה לסבור כי המתלונן מבקש לנקום במערער וכי הדבר עשוי היה להניעו להגיש תלונה בדויה ונשללה גם האפשרות כי היה סכסוך או מחלוקת כלשהי בין המערער לבין הורי המתלונן בזמן מן הזמנים שעשוי היה להעלות חשש שמא התלונה הוגשה כתגובת נקמה. העדר המניע להפליל דוקא את המערער, ובשים לב לכך שחשיפת הפרשה על ידי המתלונן ארעה כ6- שנים לאחר תחילת הארועים, מוסיפים חיזוק לאמינות גרסתו של המתלונן, חרף אי התאמות או סתירות מסוימות, בלתי מהותיות, שעלו בהקשר אליה. סיכומו של דבר, אינני רואה מקום כי נתערב בממצאי המהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי בהרכב שלושה, וראוי לאמץ את התרשמותם החיובית מעדות המתלונן, אשר נמצאו לה חיזוקים ממקורות שונים, כמו גם את ממצאיהם בדבר חוסר אמינותו של המערער. על יסוד האמור נראה לי כי אין להתערב במסקנות בית המשפט המחוזי אשר החליט פה אחד להרשיע את המערער בכל ההאשמות שיוחסו לו בכתב האישום. העונש 12. בית המשפט המחוזי קבע ברוב דעות (השופטים טל ועמית) כי יש לגזור על המערער עונש של 4 שנות מאסר בפועל, מאסר על תנאי ופיצוי למתלונן. לחומרה, התחשב בית המשפט באופי המעשים המיניים שבוצעו במתלונן, באורך התקופה בה הם בוצעו וריבוי המקרים בהם ארעו וכן בגילו הצעיר של המתלונן - עובדה שהיה בה כדי לתרום באורח משמעותי להחמרת הנזק שנגרם לו. לקולת העונש נשקלה העובדה כי המערער אדם מבוגר (בן 66 ביום מתן גזר הדין), מצבו הנפשי והרפואי קשה, ועונש מאסר שיוטל עליו ישפיע קשות על בני משפחתו. כן צויינה העובדה כי המערער חסר עבר פלילי. השופטת עדנה קפלן-הגלר סברה בדעת מיעוט כי יש להקל עם המערער בדרך של קיצור תקופת המאסר בפועל שתועמד על שנה, תוך ששמה דגש מיוחד על מצבו הרפואי הקשה של המערער מבחינה נפשית וגופנית, עד כדי קיום סכנה למעשה אובדני. בערעור טוען המערער כי שגה בית המשפט בהטילו עליו ארבע שנות מאסר. לדבריו, לא הושם דגש מספיק על גילו המבוגר, אופיו החיובי והתנהגותו הנורמטיבית ללא עבר פלילי במשך כל השנים לפני הפרשה ואחריה, מצבו הרפואי הקשה, והסיכון הקיים לבריאותו ולחייו בישיבתו במאסר. בחוות דעתו של ד"ר יפעת פנחס (נ8/) שהובאה מטעם המערער הוא מתואר כמי שעבר אירוע מוחי וסובל מבעיות בלבו, בראייתו ובשמיעתו ומובעת דעה כי מצב זה עלול להחמיר באם ייאסר לתקופה ממושכת. בחוות דעת ד"ר פורטנוי בתחום הפסיכיאטריה (נ7/), שהוגשה גם היא מטעם המערער, תואר מצבו הנפשי כדכאוני ובמצב של הידרדרות העלול להביאו אף לנסיון אובדני במסגרת בית הסוהר. שירות המבחן בתסקיר מטעמו תיאר בפירוט ובהרחבה את נסיבותיו האישיות של המערער אך נמנע מהמלצה, פרט להבעת דעה בדבר צורך בנקיטת צעדים לשמירה עליו לאחר מתן גזר הדין. ראוי עוד לציין כי הוגש תסקיר קרבן, המתאר פגיעות נפשיות קשות ומתמשכות במתלונן עקב הארועים נשוא משפט זה, המלוות אותו עד לזמן זה. אכן, מלאכת גזירת הדין, כתמיד, הינה מעשה שיפוטי קשה ומורכב, הכורך עמו איזונים עדינים בין עניינו של הפרט לעניינו של הכלל, בין הצורך להרתיע את הנאשם ולגמול לו על הרע שבמעשיו לבין צורכי שיקומו החשובים לו ולחברה, ותוך הכרה בחשיבות גורם הפגיעה בקרבן העבירה במסגרת איזונים אלה. במקרה זה אכן ישנם שיקולים נכבדים לקולא, בהינתן נסיבותיו האישיות של המערער וסבלה הקשה של משפחתו עקב ההליכים, גילו, מצב בריאותו, עברו הנקי, וכן נוכח מעבר זמן משמעותי מאז הארועים נשוא האישום ועד לפתיחת ההליכים בתיק זה. אולם מנגד, רובצת חטאת כבדה על שכמו בכך שבמהלך תקופה ארוכה, המשתרעת על פני שנים, ביצע בילד רך באורח מתמשך מספר רב של מעשים מיניים, בחינת ענין שבשיטה, אשר הסבו לקרבן נזק נפשי ואישיותי כבד ביותר לאורך זמן, ואפשר אף לצמיתות. הנסיבות והקשר הדברים בהם בוצעו העבירות, אופיים של המעשים וטיב הפגיעה בקרבן, הופכים את מעשיו של המערער לקשים וחמורים במיוחד, ומכאן שאין מנוס מהחמרת הדין לגביו. וכך, משקלם המקל של נסיבותיו המיוחדות של המערער בענייננו הולך ופוחת ככל שנסיבות העבירות אותן ביצע חמורות יותר, ומתחייב יחס הולם בין חומרת העבירות שביצע לחומרתו של העונש הנגזר. בנסיבות הענין לא הייתי מתערבת, איפוא, בעונש שנגזר על ידי שופטי הרוב בבית משפט קמא, משנראה לי כי נערך על ידם איזון נאות בין שיקולי החומרה לשיקולי הקולא בענישה, הפועלים בעניינו של המערער. עם זאת, חשוב להדגיש, כי נוכח חוות הדעת המקצועיות שהוגשו מטעם המערער, לפיהן מצבו הגופני והנפשי ירוד ויש חשש לבריאותו ולקיום תהליך של הידרדרות דיכאונית לגביו, יש לצפות כי שלטונות בתי הסוהר יעשו את כל הנדרש על מנת לעקוב אחר מצב בריאותו של המערער, ויבטיחו את מתן הטיפול הנדרש והשמירה המתבקשת עליו כדי להבטיח את שלומו ורווחתו הגופנית והנפשית. אציע לדחות גם את הערעור על העונש. לפיכך מוצע בזה לדחות את הערעור על כל חלקיו. ש ו פ ט ת השופט ת' אור: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, ט"ז בסיון תשס"א (7.6.01). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _______________ העתק מתאים למקור 00058740.R02 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444