איגוד מפיקי סרטים וטלוויזיה בישראל נ. הרשות השניה לטלוויזיה

פסק-דין בתיק בג"ץ 5872/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5872/07 בג"ץ 10575/07 בג"ץ 10949/07 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר העותרים בבג"צ 5872/07: 1. איגוד מפיקי סרטים וטלוויזיה בישראל 2. איגוד הבמאים 3. איגוד התסריטאים בישראל 4. שח"ם-איגוד שחקני המסך 5. פורום היוצרים הדוקומנטרים בישראל 6. אק"ט-איגוד עובדים בקולנוע וטלוויזיה בישראל נ ג ד המשיבים בבג"צ 5872/07: 1. הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו 2. שידורי קשת בע"מ 3. רשת-נגה בע"מ 4. ישראל 10-שידורי הערוץ החדש בע"מ העותרת בבג"צ 10575/07: רשת-נגה בע"מ נגד המשיבים בבג"צ 10575/07: 1. הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו 2. שידורי קשת בע"מ 3. ישראל 10-שידורי הערוץ החדש בע"מ קשור : 4. איגוד מפיקי סרטים וטלוויזיה העותרת בבג"צ 10949/07: שידורי קשת בע"מ נגד המשיבים בבג"צ 10949/07: 1. הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו 2. מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו 3. רשת-נגה בע"מ 4. ישראל 10-שידורי הערוץ החדש בע"מ עתירות למתן צו על תנאי בשם העותרים בבג"צ 5872/07 ובשם קשור 4 בבג"צ 10575/07: עו"ד רון דרור, עו"ד אופיר מנצ'ל בשם המשיבה 1 בבג"צ 5872/07; בשם המשיבה 1 בבג"צ 10575/07; ובשם המשיבות 1-2 בבג"צ 10949/07: עו"ד יאיר עשהאל, עו"ד דרור גדרון בשם המשיבה 2 בבג"צ 5872/07; בשם המשיבה 2 בבג"צ 10575/07; ובשם העותרת בבג"צ 10949/07: עו"ד רון גזית, עו"ד בנימין רוטנברג, עו"ד אמיר ונג בשם המשיבה 3 בבג"צ 5872/07; בשם העותרת בבג"צ 10575/07; ובשם המשיבה 3 בבג"צ 10949/07: עו"ד עזגד שטרן, עו"ד חגי דורון, עו"ד אמיר ויצנבליט בשם משיבה 4 בבג"צ 5872/07; בשם משיבה 3 בבג"צ 10575/07; ובשם משיבה 4 בבג"צ 10949/07: עו"ד אברהם וול, עו"ד יורם בונן, עו"ד ברק גליקמן, עו"ד שרון רוזנבלט,עו"ד לירון לוטן פסק-דין השופטת א' חיות: בפנינו שלוש עתירות נגד הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (להלן: הרשות השניה), תאגיד ציבורי הפועל מכוח חוק הרשות השנייה לטלויזיה ורדיו, תש"ן-1990 (להלן: החוק או חוק הרשות השניה) והאמון על קיום השידורים המסחריים בישראל באמצעות בעלי זיכיונות ופיקוח עליהם. בעתירה אחת מלינים ששה ארגונים המאגדים יוצרים ועובדים בתחום הטלוויזיה והקולנוע בישראל (להלן: ארגוני היוצרים) על כך שהרשות השניה אינה אוכפת כראוי את המחויבויות החלות על בעלי הזיכיונות לשידור בערוצי הטלוויזיה 2 ו-10 וזאת בהתייחס בעיקר לשנת השידורים 2006, ובשתי עתירות נוספות משיגות בעלות הזיכיון לשידור בערוץ 2, רשת-נגה בע"מ ושידורי קשת בע"מ (להלן בהתאמה: רשת ו-קשת וביחד: זכייניות ערוץ 2), על קביעותיה של הרשות השניה לפיהן הפרו בשנת השידורים 2006 את תנאי הדין והזיכיון ועל הסנקציות שהושתו עליהן בשל כך. הדיון בעתירות התקיים במאוחד וההכרעה בהן תהא אף היא מאוחדת. הרקע העובדתי הצריך לעניין 1. בשנת 1993, עם הקמתו של ערוץ 2 זכו שלוש חברות – קשת, רשת וטלעד אולפני ירושלים בע"מ – במכרז לשידורי טלוויזיה מסחריים בערוץ וקיבלו זיכיונות לשידור לתקופה בת שש שנים עם אופציה להארכה בארבע שנים נוספות. זיכיונות אלה הוארכו עד חודש נובמבר 2005 ובחודש ספטמבר 2004 פרסמה מועצת הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (המשיבה 2 בבג"ץ 10949/07 ולהלן: מועצת הרשות השניה או המועצה) מכרז למתן זיכיון חדש בן עשר שנים לשידורי טלוויזיה בערוץ 2 החל מיום 1.11.2005 (להלן: המכרז לערוץ 2 או המכרז), בו זכו רשת וקשת. באותה עת שידרה בערוץ השלישי ("ערוץ 10") חברת ישראל 10-שידורי הערוץ החדש בע"מ (המשיבה 4 בבג"ץ 5872/07 ובבג"ץ 10949/07 והמשיבה 3 בבג"ץ 10575/07, ולהלן: ישראל 10) מכוח זיכיון לשידור שהוענק לה בשנת 2001 על ידי מועצת הרשות השניה לתקופה בת שמונה שנים (תקופתו של זיכיון זה הוארכה בינתיים עד לשנת 2012, כפי שיפורט להלן). 2. המסגרת הנורמטיבית החלה על זכייניות ערוץ 2 וישראל 10 (להלן ביחד: הזכייניות) המשדרות בערוצים המסחריים שלושה רבדים לה: הוראות חוק הרשות השניה; תקנות שונות שהותקנו וכללים שונים שנקבעו מכוח חוק הרשות השניה על ידי מועצת הרשות השניה; ותנאים שנקבעו בזיכיון לשידור שהוענק לכל אחת מן הזכייניות. החוק וכמוהו כללי הרשות השניה והמכרזים למתן זיכיונות לשידור מבקשים לקדם ולעודד את היצירה והתרבות הישראלית בערוצי הטלוויזיה המסחריים. כך, למשל, בסעיף 5(ב) לחוק נקבע כי במילוי תפקידיה תפעל הרשות השניה, בין היתר, במגמה לקדם את היצירה העברית הישראלית, ובכללים שקבעה הרשות השניה צוין כי בעלי הזיכיון לשידור יפעלו לשילוב מיטב כוחות היצירה התרבותית בישראל (סעיף 6(5) לכללי 2002 ולכללי 2009, כהגדרתם להלן). מטרה זו הודגשה גם בהליכי המכרז (ראו מצגת הרשות השניה אודות המכרז שהועברה עם פרסומו במסיבת עיתונאים מיום 20.9.2004, להלן: מצגת המכרז), בו הוגדרו בין היתר דרישות מינימום בדבר שידור תכניות מהפקה מקומית, דהיינו - תכניות שתופקנה בישראל במיוחד לצורך שידור כאמור, וזאת בהיקף של 45 או 50 אחוזים מזמן השידור (על פי היקף הכנסותיו של בעל הזיכיון) ובתנאי נוסף לפיו 65 אחוזים לפחות מזמן השידור האמור יוקצה להפקות מקומיות קנויות דהיינו: הפקות מקומיות שאינן מהפקה עצמית של בעל הזיכיון לשידור (ראו סעיפים 2.36 ו-2.40 למכרז, בהתאמה). המכרז אף עודד תחרות בין המתמודדים בו על היקף ההשקעה בתכניות מסוגה עילית, שהן הפקות מקומיות של תכניות דרמה, סרטי תעודה, תכניות תעודה ו"תכניות מיוחדות" (שאינן נכללות באף אחת מתת-הקטגוריות האחרות). לגבי היקף השידור והמימון של תכניות אלה נקבעו דרישות מינימום אליהן אתייחס להלן, אך על מנת לעודד הוצאה לתכניות מסוגה עילית העולה על דרישות המינימום, יוחדה לשיקול בדבר הוצאה זו חמישית מן הציון במכרז. עוד נקבע במכרז כי בעלי הזיכיון יחויבו בהשקעה כספית בסך של 8 מיליון ש"ח לשנה בהפקת סרטי קולנוע ישראליים (ראו סעיפים 2.39.3, 2.48 ו-2.49 למכרז). 3. בעת עריכת המכרז עמדו בתוקף כללי הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו (שידורי תכניות טלוויזיה בידי בעל זיכיון), התשס"ג-2002 (להלן: כללי 2002), בהם הוגדרו, בין היתר, יחידות ושעות השידור של הזכייניות; מגוון התכניות וחלוקת זמן השידור בהם מחויב בעל זיכיון; אופן תכנון לוח השידורים ואישורו; מכסות ההפקה המקומית וההפקה המקומית מסוגה עילית לשידור (ובתוך כך מכסת הפקות מקומיות קנויות) ואופן חישובן; המדדים לבחינת איכות התכניות המשודרות; והסכומים שעל בעל זיכיון להוציא מדי שנה למימון הפקה ורכישה של תכניות כאמור. אולם, למסמכי המכרז צורפה "טיוטת כללי הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (שידורי תכניות טלוויזיה בידי בעל זיכיון), התשס"ה-2004" (להלן: טיוטת כללי 2004) ועל פי האמור בסעיף 1.6 למכרז נועד נוסח זה של הכללים "להחליף את הכללים הקיימים". עוד צוין במכרז באותו הסעיף כי "על המשתתפים להניח כי כל המחויבויות העולות מההוראות שבנוסח הכללים המובא... יחולו עליהם ויחייבו אותם, ועליהם להכין את הצעותיהם בהתאם לכך (וזאת בלי לפגוע בכל סמכות או זכות הנתונות למועצה בנוגע לקביעה, תיקון או שינוי של כללים)". טיוטת כללי 2004 כללה בין היתר שינויים הנוגעים למכסת ההפקות המקומיות (לרבות הקנויות) לשידור ולאופן ההכרה בתכניות לצורך זה, כמו גם למכסות ולהוצאות הנדרשות להפקות מקומיות מסוגה עילית. השאלה עד כמה מחויבות זכייניות ערוץ 2 לקיום האמור בטיוטת כללי 2004 (בהינתן העובדה כי כללים אלה לא פורסמו ברשומות ואף לא הועברו לידיעת הוועדה המשותפת של ועדת הכלכלה וועדת החינוך והתרבות של הכנסת כנדרש על פי סעיף 24(ב) לחוק הרשות השניה), היא אחת השאלות המרכזיות העולות בעתירה דנן. מכל מקום, בשנת 2006 הוכנסו בכללי 2002 מספר תיקונים, ובשנת 2009 בוטלו כללי 2002 רשמית עם התקנתם של כללי הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (שידורי תכניות טלוויזיה בידי בעל זיכיון), תש"ע-2009 אשר פורסמו ביום 24.9.2009 (להלן: כללי 2009). 4. ביום 21.10.2007 פרסמה הרשות השניה את "דוח הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו לשנת 2006" (להלן: הדו"ח או דו"ח 2006), בו נבחנה עמידתן של הזכייניות בהתחייבויות המוטלות עליהן במהלך שנת השידורים 2006 (בכל הנוגע לזכייניות ערוץ 2 התייחס הדו"ח גם לחודשים נובמבר – דצמבר 2005). בפתח הדו"ח ציינה יו"ר מועצת הרשות השניה, הגב' נורית דאבוש, כי על הזכייניות לעמוד במחויבויות התוכן ובמחויבויות הכלכליות שנטלו על עצמן, על מנת שהשידורים המסחריים יהיו איכותיים ומגוונים ו"שוק היצירה הישראלי ייהנה מרמת הכנסות משאבים ותקציבים הראויים לו" (עמוד 7 לדו"ח). בהמשך נבחנו בדו"ח ביצועיהן של זכייניות ערוץ 2 ושל ישראל 10 בתקופה הרלוונטית. ביצועיהן של זכייניות ערוץ 2 נבחנו באותו דו"ח על פי טיוטת כללי 2004, שנכללה במכרז כאמור, ואילו ביצועיה של ישראל 10 שלא השתתפה באותו מכרז, נבחנו על פי כללי 2002. אשר לערוץ 2 נקבע כי "לצד הצלחות... בתחום השידורים הנובעות מהמכרז, עולה מהדו"ח תמונה ברורה ולפיה זכייניות ערוץ 2 לא עמדו במחויבויות רבות שנטלו על עצמן. במיוחד יש לציין את החוסרים בהשקעה בהפקה וברכישה של תכניות מסוגה עילית" (עמוד 13 לדו"ח). עוד נקבע, כי זכייניות ערוץ 2 לא עמדו בכלל לפיו בהפקה קנויה לא יהיו מעורבים גורמים הקשורים לזכיין המשדר שכן אף שהופקו תכניות רבות באמצעות חברות הפקה חיצוניות, ברבות מאותן הפקות נעשה שימוש בעובדים או באמצעי הפקה של זכייניות ערוץ 2 ולפיכך "לא ניתן להכיר בהפקות אלו כהפקות קנויות בהתאם לכללים" (עמוד 14 לדו"ח). הדו"ח הוסיף וקבע כי זכייניות ערוץ 2 לא עמדו בכללים המחייבים אותן לשדר מינימום של הפקות מקומיות קנויות בשיעור שלא יפחת מ-65 אחוזים מן המכסה המחייבת של תכניות מסוגה עילית, ולהוציא בגינן סכום מינימום שלא יפחת מ-65 אחוזים מסך ההוצאה הכוללת לתכניות סוגה עילית (עמודים 26-27 לדו"ח). נמצא כי רשת הפיקה אמנם 91 אחוזים מתכניות סוגה עילית על ידי חברות הפקה חיצוניות, אולם רק 32 אחוזים מהן תאמו את ההגדרה של הפקות קנויות על פי טיוטת כללי 2004; כמו כן נמצא כי ניתן להכיר רק ב-28 אחוזים מתוך ההוצאה שהוציאה רשת על תכניות סוגה עילית לחברות הפקה חיצוניות. זאת משום שרשת הוציאה אמנם 93 אחוזים מההוצאות לתכניות סוגה עילית על הפקות חיצוניות, אך במרביתן שולבו אמצעי הפקה של רשת. נוכח ממצאים אלה נקבע עוד כי ניתן להכיר רק ב-45.1 מתוך 50.1 מיליון ש"ח שהוציאה רשת בשנת 2006 להפקה ורכישה של תכניות סוגה עילית, וכי עומד לחובתה חוסר של 19.1 מיליון ש"ח (ראו עמוד 20). אשר לקשת נמצא כי הפיקה 51 אחוזים בלבד מתכניות סוגה עילית על ידי חברות הפקה חיצוניות וכי רק 26 אחוזים מהן תאמו את ההגדרה של הפקות קנויות על פי טיוטת כללי 2004; עוד נמצא כי קשת הוציאה 52 אחוזים בלבד מן ההוצאה לתכניות סוגה עילית לחברות הפקה חיצוניות, וכי רק 26 אחוזים מההוצאה מוכרת ככזו בהתאם לכללים. נוכח ממצאים אלה נקבע כי ניתן להכיר רק ב-66 מתוך 87.3 מיליון ש"ח שהוציאה קשת להפקה ורכישה של תכניות סוגה עילית, ועומד לחובתה חוסר של 23.4 מיליון ש"ח (עמודים 25-27 לדו"ח). בשל ההפרות השונות של תנאי הדין והזיכיון על ידי זכייניות ערוץ 2 כמפורט בדו"ח החליטה מועצת הרשות השניה כי עליהן להשלים את כל המחויבויות בהן לא עמדו בשנת הזיכיון הרלוונטית (2006). עוד צוין בדו"ח כי "לאור היקף ההפרות, המליץ מנכ"ל הרשות למועצה לקיים דיון בענין ולהטיל סנקציות על בעלי הזכיונות" (עמוד 56 לדו"ח). בכל הנוגע לערוץ 10 צוין בדו"ח 2006 כי "למרות מגמת השיפור בתפקודו, קיימים לערוץ 10 חוסרים ניכרים במכסות הקבועות בחוק ובכללים לשידור ולהפקה של תוכניות מסוגה עילית, בפרט תכניות הדרמה וסרטי התעודה... לא ניתן להשלים עם מצב זה, והעובדה כי קיומו של הערוץ חשוב לתחרות בין הערוצים ולקיומה של טלוויזיה איכותית אינה יכולה להצדיק השלמה עם פערים גדולים בין מחויבות לבין ביצוע" (עמוד 69 לדו"ח). בדו"ח פורט כי בעוד שישראל 10 נדרשה על פי הכללים לשדר הפקות מקומיות אשר 60 אחוזים מהן תהיינה קנויות, בפועל עמד היקף ההפקה המקומית הקנויה של ישראל 10 בשנת 2006 על 49 אחוזים בלבד. עוד נקבע בדו"ח כי על פי הכללים מנוע בעל זיכיון לשדר בשנה הפקות קנויות אשר למעלה מ-30 אחוזים מהן נרכשו מגורם אחד (אלא אם כן אישרה זאת המועצה), ולמרות זאת 41.3 אחוזים מן ההפקות הקנויות ששידרה ישראל 10 בשנת 2006 נרכשו מאותה חברה (עמוד 71 לדו"ח). באשר לעמידה במכסת התכניות מסוגה עילית נקבע כי ניתן להכיר רק ב-19.4 מתוך 33.9 מיליון ש"ח שהוציאה ישראל 10 בשנת 2006 להפקה ורכישה של תכניות סוגה עילית ועל כן עומד לחובתה חוסר בהוצאה לרכישה והפקה של תכניות מסוגה עילית בסך 31.8 מיליון ש"ח (עמוד 75 לדו"ח). בסיכום הפרק המתייחס לישראל 10 מציין הדו"ח כי מועצת הרשות השניה החליטה, בדומה להחלטה שהתקבלה לגבי זכייניות ערוץ 2, כי זכיינית זו תחויב אף היא להשלים את כל המחויבויות שלא עמדה בהן בשנת הזיכיון הרלוונטית (2006) וכי "לאור היקף ההפרות, המליץ מנכ"ל הרשות למועצה לקיים דיון בעניין ולהטיל סנקציות על בעל הזיכיון עקב ההפרות" (עמוד 83 לדו"ח). 5. סמוך לאחר פרסום הדו"ח ולאחר ששמעה בעניין זה את המלצות מנכ"ל הרשות השניה, קיבלה מועצת הרשות השניה ביום 2.12.2007 החלטה הנוגעת לסנקציות שיש להטיל על הזכייניות בעקבות ממצאי הדו"ח, וכך נקבע באותה החלטה: "הממצאים העולים מהדוח השנתי הינם חמורים. יחד עם זאת, המועצה סבורה כי יש להביא בחשבון גם טענות שונות של הזכיינים כפי שהועלו במסגרת השימוע שנערך להם. אמנם אין היא מקבלת את הטענה כי יש באלה כדי להצדיק את הפער בין מחויבויות שונות לבין הביצוע בפועל, אולם היא סבורה כי יש להביאן בחשבון בקביעת הסנקציות, מידתן והיקפן. כן יש להביא בחשבון, בנוגע לדרישת היוצרים כי המועצה תשלול את הזיכיונות בערוץ 2 ובערוץ 10, כי ככל שהדבר ניתן, שומה על המועצה להעדיף צעד מתון ומידתי יותר מאשר שלילת זיכיונות. בנוסף, יש להתחשב בהקשר זה גם בעובדה כי כל אחד מבעלי הזיכיונות תרם תרומה לשיפור השידורים והבאת תכניות איכותיות למרקע בשנת 2006". על רקע זה הוחלט כי ההחלטה הראויה - בהתחשב בין היתר גם בשיקולים הנוגעים לטובת הציבור - היא שהזכייניות ישלימו את כל החוסרים שפורטו בדו"ח 2006 כבר בשנת השידורים 2008. לצורך כך הוגדר מנגנון מפורט של צעדים לביצוע במהלך אותה שנה ובצדם סנקציה (חילוט ערבויות בסכום של 100,000 ש"ח) אשר תיושם בכל מקרה שבו איזה מן הצעדים כאמור לא יבוצע. עוד הוחלט כי בתום כל רבעון תבחן הרשות השניה את עמידת כל אחת מן הזכייניות במחויבויות החלות עליה ותוכל לחלט ערבויות בסכומים הנעים בין 250,000 ש"ח למיליון ש"ח בגין אי עמידה בהן. לבסוף הוחלט על חילוט אפשרי בסך מיליון ש"ח מידי כל אחת מן הזכייניות (בכפוף לשימוע), לצורך הפקת תכניות מסוגה עילית במקומן, וכן צוין כי המועצה רשמה לפניה שמנכ"ל הרשות השניה יפתח בהליך להטלת עיצומים כספיים על הזכייניות בשל ההפרות שפורטו בדו"ח תוך הדגשה כי האפשרות לחלט את הערבויות כאמור אין בה כדי לגרוע מסמכות הרשות השניה "להטיל סנקציות נוספות בגין אי-השלמת מחויבויות 2006". טענות הצדדים בבג"ץ 5872/07 6. בעתירתם, שהוגשה טרם פרסומו של דו"ח 2006, טענו ארגוני היוצרים כי הזכייניות קיבלו החלטה מכוונת שלא לקיים את התחייבויותיהן כבעלות זיכיון בכל הנוגע לשידור תכניות מסוגה עילית (ובפרט בתחום הדרמה וסרטי התעודה) וכי הרשות השניה אינה ממלאה את חובתה לאכוף את התחייבויותיהן אלו. טענותיהם של ארגוני היוצרים בהקשר זה מתמקדות בשנת השידורים 2006 לגבי זכייניות ערוץ 2, ובשנות השידור 2006-2004 לגבי ישראל 10. ארגוני היוצרים עתרו למתן צו על תנאי המורה לרשות השניה ליתן טעם מדוע לא יורה בית משפט זה על ביטול הזיכיונות לשידור שהוענקו לכל אחת מן הזכייניות, ולחלופין עתרו לחייב את הרשות השניה להטיל סנקציות על הזכייניות בגין הפרת התחיבויותיהן בתחום היצירה הישראלית ולאכוף עליהן את השלמת התחייבויות אלה וכן לקבוע כי בגין כל הפרה משמעותית נוספת שלהן, יבוטל הזיכיון שניתן להן בלא התראה נוספת. ארגוני היוצרים מצביעים בטענותיהם על פערים בהיקף של עשרות אחוזים ובשווי של מיליוני שקלים בשנת 2006, בין התחייבויותיהן של זכייניות ערוץ 2 לשידור הפקות מקומיות קנויות ובין הביצוע בפועל, בפרט בתכניות דרמה וסרטי תעודה. ארגוני היוצרים מוסיפים וטוענים כי מתוך כ-4 מיליון ש"ח שהיה על רשת להשקיע בקולנוע הישראלי בשנת 2006 היא הוציאה כמיליון ש"ח בלבד (קשת עמדה בהתחייבותה זו) וכן הם מצביעים על מחויבויות נוספות שאותן לא קיימו זכייניות ערוץ 2. באשר לישראל 10 טוענים ארגוני היוצרים כי זכיינית זו לא עמדה בשנים 2006-2004 בהיקף השעות הנדרש ובהוצאה המחייבת לתכניות מסוגה עילית ואף לא הוציאה את הסכומים הנדרשים ממנה להפקת סרטים ישראליים, ולפיכך קיים חוסר בהוצאה לרכישה והפקה של יצירה ישראלית מצדה בסך עשרות מיליוני שקלים. לגישתם של ארגוני היוצרים מדובר בהפרות שיטתיות מצד הזכייניות שמשמעותן פגיעה קשה בתרבות וביצירה הישראלית שעליהן ביקש המחוקק להגן ושעל קידומן הופקדה הרשות השניה. הם מדגישים כי זכייניות ערוץ 2 הציגו במכרז הצעות העולות במידה ניכרת על דרישות המינימום הנוגעות להפקות ישראליות מסוגה עילית וקיבלו ניקוד גבוה בשל כך, אך לא עמדו בהתחייבותן. 7. ארגוני היוצרים מוסיפים וטוענים, כי נוכח ההפרות המהותיות של תנאי "החוק, הכללים והמכרז" מצד הזכייניות בשנת 2006 פנו הם בראשית שנת 2007 אל הרשות השניה בבקשה לקבל נתונים בעניין, ובחודש מארס 2007 אף הודיעו לרשות השניה שהזכייניות אינן עומדות במחויבויותיהן וביקשו שיינקטו צעדים בנדון, לרבות כינוס מועצת הרשות השניה לדיון בנושא וביטול הזיכיונות לשידור. לטענתם נענו פניותיהם אם בכלל, באופן חלקי ובלתי-ענייני ובכל מקרה לא ננקטה כל פעולה ממשית על ידי הרשות השניה אף שידעה כבר במחצית שנת 2006 כי הזכייניות אינן עומדות במחויבויותיהן לשנת שידורים זו. על כן, כך נטען, נאלצו ארגוני היוצרים להגיש את העתירה דנן, ולטענתם מתאפיינת התנהלותה של הרשות השניה בחוסר מעש, בהשלמה שבשתיקה ובאוזלת יד העולים כדי הפקעה של רכוש הציבור לטובת בעלי ההון. עוד טוענים ארגוני היוצרים כי בלתי סביר הוא שלרשות השניה לא יהיה די מידע "בזמן אמת" בנוגע לקיום ההתחייבויות על ידי הזכייניות לצורך אכיפתן, ואין זה סביר שצעדים להפסקת ההפרות לא יינקטו על אתר אלא רק שנתיים-שלוש לאחר מעשה. בהודעות מעדכנות שהגישו ארגוני היוצרים בהליכים דנן הם הוסיפו וציינו כי עד למועד הגשת העדכון האחרון (7.3.2010) טרם השלימו הזכייניות את חובות התוכן שלהן משנת השידורים 2006. בעיניהם מעיד הדבר כי הרשות השניה לא נקטה פעולות אפקטיביות לתיקון הנזקים הנגרמים לשוק היצירה הישראלי בגין ההתנהלותן המפרה של הזכייניות וכי לא ניתן ביטוי הולם לפגיעה שגרמו הזכייניות בהקשר זה ולמידת חומרתן, בפרט בכל הנוגע להפרות בתחום ההפקות המקומיות הקנויות מסוגה עילית. 8. הרשות השניה טוענת מנגד כי ארגוני היוצרים הזדרזו להגיש את עתירתם בחודש יולי 2007 בלא שמיצו הליכים בעניין זה מול הרשות ובטרם פורסם על ידה הדו"ח הרלוונטי (בחודש אוקטובר 2007), אף שהיה ידוע לארגוני היוצרים כי הרשות השניה שוקדת אותה עת על הכנת הדו"ח וכי מועצת הרשות השניה מתעתדת לקיים דיון בנוגע לממצאיו, כפי שאכן עשתה כחודש וחצי לאחר פרסום הדו"ח, בחודש דצמבר 2007. הרשות השניה מוסיפה ומדגישה כי בעקבות ממצאי הדו"ח הוחלט על נקיטת צעדים שונים נגד הזכייניות ולגישתה די בכך כדי לדחות את עתירת ארגוני היוצרים כעתירה שאינה רלוונטית עוד. הרשות השניה מוסיפה ומציינת כי הפניות אליה מצד ארגוני היוצרים בחודשים שקדמו לפרסום הדו"ח היו כלליות ובלתי מפורטות דיין וכן היא מציינת כי במהלך הדיונים על טיוטת הדו"ח, שקיימה ועדת המשנה לטלוויזיה (להלן: ועדת הטלוויזיה) של מועצת הרשות השניה טרם פרסומו, ניתנה לארגוני היוצרים ההזדמנות להציג את עמדתם בפניה והם אף עשו כן. לגופו של עניין מציינת הרשות השניה כי ארגוני היוצרים חותרים להטלת סנקציה חריפה של שלילת זיכיון לשידור בשל הפרת המחויבויות על ידי הזכייניות אך לגישתה צעד כזה יש לנקוט כמוצא אחרון בלבד ורק לאחר שנבדקו ונשקלו דרכי פעולה חלופיות ומתונות יותר. הרשות השניה מדגישה כי הסמכות לפקח על הזכייניות מוקנית לה באופן בלעדי על פי החוק וכי היא מבצעת את תפקידה בהקשר זה כיאות, לרבות בכל הנוגע לשנת 2006, ואף התריעה בפני הזכייניות במקרים מתאימים על הפרות שאת תיקונן דרשה. לבסוף מציינת הרשות השניה כי את היקפן המלא של ההפרות לא ניתן לברר אלא בתום כל שנה קלנדארית ובמבט שנתי כולל. 9. זכייניות ערוץ 2 טוענות אף הן כי דין עתירת ארגוני היוצרים להידחות על הסף משום שהוגשה טרם פרסום דו"ח 2006 ובעת שהליכי הבדיקה לגבי שנה זו היו בעיצומם והן מוסיפות וטוענות כי מעת שפורסם הדו"ח שוב לא ניתן לטעון כי הרשות השניה אינה נוקטת בהליכים נגדן. עוד טוענות זכייניות ערוץ 2 כי ארגוני היוצרים ביקשו בעתירתם להלך אימים על הרשות השניה על מנת להטות את החלטותיה ולקדם את עניינם הכלכלי. ישראל 10 מוסיפה וטוענת כי הרוב המוחלט של טענות ארגוני היוצרים בדבר הפרת מחויבויותיה חסרות שחר וכי נוכח הקשיים הכלכליים המשמעותיים שאליהם נקלעה בינתיים, ממילא יש לערוך לגביה התאמות בדרישות הרגולטוריות. טענות הצדדים בבג"ץ 10575/07 ובבג"ץ 10949/07 10. זכייניות ערוץ 2 הגישו מצדן שתי עתירות סמוך לאחר פרסום דו"ח 2006 ובהן נטען כי צעדי הפיקוח והאכיפה שנקטה נגדן הרשות השניה ביחס לשידורים בשנת 2006 נעשו בחוסר סמכות ולחלופין הם לוקים בחוסר סבירות, בחוסר מידתיות ובאפליה וכי בשל כך יש להורות על ביטולם. כמו כן עתרו זכייניות ערוץ 2 לצו ביניים אשר יורה לרשות השניה להימנע מכל פעולת אכיפה והטלת סנקציות כנגדן בגין האמור בדו"ח 2006. רשת הוסיפה וביקשה כי יינתן צו ביניים המשעה את כניסתו לתוקף של התיקון שהכניסה הרשות השניה בשנת 2007 בכללי הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו (שיבוץ תשדירי פרסומת בשידורי טלוויזיה), התשנ"ב-1992 (להלן: כללי הפרסומות). בקשות אלה לצווי-ביניים נדחו בהחלטה מיום 3.1.2007 (כב' השופט א' רובינשטיין) מן הטעמים שפורטו באותה החלטה. טענה מרכזית שהעלו זכייניות ערוץ 2 בעתירתן היא הטענה כי טיוטת כללי 2004 מעולם לא קיבלה תוקף מחייב ומשכך הכללים שעל פיהם אמורה היתה הרשות השניה לבחון את פעולותיהן לשנת 2006 הם כללי 2002 שהיו בתוקף אותה עת ולא טיוטת כללי 2004 המחמירה יותר, על פיה נקבעו ממצאי הדו"ח לגביהן. זכייניות ערוץ 2 מאשרות כי טיוטת כללי 2004 צורפה למסמכי המכרז, אך לגישתן הדבר נעשה כדי להצביע על שינוי עתידי אפשרי בכללים והן מפנות בהקשר זה לסעיפים במכרז בהם מתוארת הטיוטה כנוסח שבעתיד "[א]מור להחליף את הכללים הקיימים" (סעיף 1.6 למכרז). כמו כן מפנות זכייניות ערוץ 2 להוראות הכלולות במכרז בהן צוין כי טיוטת כללי 2004 מהווה נוסח זמני לצורך ניהול המכרז בלבד וכי רק הנוסח הסופי של מסמכים המופיעים במכרז יחייב את הזוכים בו (סעיפים 2.25 ו-1.11). לחיזוק טענתן לפיה טיוטת כללי 2004 לא קיבלה תוקף מחייב מציינות זכייניות ערוץ 2 כי היא מעולם לא פורסמה ברשומות ואף לא הובאה לידיעת הוועדה המשותפת הנזכרת בסעיף 24(ב) לחוק. עוד נטען בהקשר זה כי בחודש יוני 2006 הכניסה הרשות השניה תיקונים משמעותיים בכללי 2002 והדבר מלמד כי אף היא ראתה את כללי 2002 ככללים המחייבים עד אותו שלב. רשת מוסיפה וטוענת כי בטיוטת כללי 2004 יש משום אפליה של זכייניות ערוץ 2 לעומת המתחרה ישראל 10, שכן עולה ממנה כי היא אינה חלה ככזו על ערוץ 10 ומטעם זה בלבד לגישתה אין הטיוטה יכולה לעמוד. 11. זכייניות ערוץ 2 מוסיפות וטוענות כי מאחר וביצועיהן נבדקו על פי טיוטת כללי 2004, ולא על פי כללי 2002, לא הוכרו להן שעות רבות של שידורי הפקות מקומיות קנויות מסוגה עילית וכן לא הוכרו להן ההוצאות הכספיות שהוצאו בגינן. זכייניות ערוץ 2 מפנות בעניין זה אל כללי 2002 הקובעים בסעיף 15(ו) כי הפקה מקומית לא תוכר כקנויה מקום שרוב העובדים ורוב הציוד בהפקה היו של בעל הזיכיון, בעוד שטיוטת כללי 2004 מחמירה יותר וקובעת בהקשר זה בסעיף 14(ו) כי הפקה מקומית לא תוכר כקנויה אם נעשה בה כל שימוש באמצעי הפקה או בעובד של בעל הזיכיון. זכייניות ערוץ 2 מוסיפות וטוענות כי מכל מקום הכלל שנקבע בסעיף 14(ו) הנ"ל לטיוטת כללי 2004 חורג מן ההגדרה הקיימת בחוק לעניין הפקה מקומית קנויה ועל כן גם אם ייקבע שטיוטת כללי 2004 מחייבת אותן יש להורות על בטלותו של הסעיף ולחלופין יש להורות על ביטולו בהיותו בלתי סביר ובלתי מידתי. לחלופי חלופין נטען כי על הרשות השניה ליישם את הכלל שבסעיף 14(ו) לטיוטת כללי 2004 תוך הפעלת שיקול דעת, כך שלא תיפסל כל הפקה שאינה "טהורה" לגמרי ממעורבות בעל הזיכיון ולא תתחייב השקעה כספית חדשה במקרה של אי-הכרה, כאילו לא הוצא לגביה סכום כספי כלשהו. עוד טוענות זכייניות ערוץ 2 כי בטיוטת כללי 2004 הוקשחו תת-המכסות שנקבעו להוצאה כספית עבור הסוגים השונים של תכניות מסוגה עילית (דרמה, תעודה, תכניות מיוחדות) במסגרת ההוצאה הכללית המחויבת וכי האופן שבו סיווגה הרשות השניה תכניות ששידרו זכייניות ערוץ 2 בניגוד לסיווג שהציעו הן, הביא לכך שההוצאה בפועל בגין תכניות אלו לא הוכרה כלל. אשר למספר תכניות באופן פרטני טוענות זכייניות ערוץ 2 כי סיווגן של התכניות בידי הרשות השניה מהווה למעשה התערבות בתוכנן, בעוד שעל פי החוק נתונה הסמכות להכריע בכל עניין הנוגע לתוכנם של השידורים למנהל הראשי של בעל זיכיון ולא לרגולטור. לטענתן אין מדובר במחלוקת מקצועית גרידא שכן לסיווג השלכות ישירות על תוכן השידורים. בכך לטענתן יש משום פגיעה בחופש הביטוי ובחופש העיסוק שלהן ולטעמן מן הראוי כי מלאכת הסיווג הנעשית על ידי הרגולטור תעוגן בכללים כתובים וברורים לפיהם יובאו בחשבון מלוא השיקולים הרלוונטיים. רשת מוסיפה וטוענת כי המגבלה המופיעה בטיוטת כללי 2004 (אשר לא קיימת בכללי 2002) ולפיה "תכנית מציאות ופנאי" לא תוכר כתכנית מסוגה עילית, הביאה אף היא לכך שהרשות השניה אינה מכירה בהשקעה של מיליוני ש"ח מטעמה כהוצאה לתכניות מסוגה עילית. לטענת רשת מן הראוי כי ייקבע שמגבלה זו אינה חלה על זכייניות ערוץ 2 וכי דו"ח 2006 יתוקן בהתאם. זכייניות ערוץ 2 מוסיפות וטוענות כי גם אם הן מחוייבות לפעול על פי טיוטת כללי 2004 יש לדחות את עמדת הרשות השניה לפיה יש להחיל את הוראת סעיף 14(ג) לטיוטת הכללים (הקובעת כי 65 אחוזים מן התוכניות מסוגה עילית יהיו הפקות מקומיות קנויות), גם ביחס לתוכניות מסוגה עילית להן התחייבו בהצעות שהגישו במכרז מעבר למינימום הקבוע בחוק ובכללים ("המדרגה השלישית"). לטענת זכייניות ערוץ 2 עמדו הן בשנת 2006 בכל התחייבויותיהן על אף אירועים בלתי צפויים שהתרחשו באותה שנה בגינם נאלצו להכניס שינויים בלוח השידורים. רשת טוענת כי הוציאה על הפקת תכניות בשנת 2006 סכום כולל של כ-247 מיליון ש"ח בעוד שהיתה מחויבת להוצאה בסך של 216 מיליון ש"ח בלבד, וכי החוסרים עליהם מצביעה הרשות השניה נובעים למעשה מאי-הכרה בדיעבד בסכומים ובשידורים שיצאו תחת ידה. לגישתה, הפסדיה בשנה זו, העומדים על 15 מיליון ש"ח, מצביעים אף הם על כך שאכן עמדה במחויבויותיה ואף למעלה מכך. קשת טוענת כי גם אם לא הוציאה את מלוא הסכום הנדרש ממנה מדובר בחריגות מינוריות ביותר ושתי הזכייניות של ערוץ 2 מדגישות כי הסנקציות שהוטלו עליהן בגין שנת השידורים 2006 אינן מוצדקות וכי הדרישה הגורפת מצד הרשות השניה כי ישלימו את החוסרים בהוצאות כאמור, הינה דרישה בלתי סבירה ושרירותית לביצוע מחדש ולכפל חיוב, ולא להשלמה. עוד נטען כי הדרישה הופנתה לזכייניות ערוץ 2 בלא שימוע מקדים וכי דינה להתבטל. רשת מוסיפה וטוענת כי מנגנון השלמת החוסרים שנקבע בהחלטת מועצת הרשות השניה מיום 2.12.2007 איננו בר ביצוע כיוון שלא ניתן לשנות בהינף קולמוס את לוח המשדרים כך שיכלול את ההשלמות הנדרשות. עוד היא טוענת כי לרשות השניה אין כל סמכות להטיל עיצומים ולחלט ערבויות כצעד עונשי בהיעדר הסמכה לכך בחקיקה ראשית וכי חיובן של זכייניות ערוץ 2 לעמוד בדרישות רבעוניות מנוגד ללשון החוק, הקוצב פרק זמן של שנה למילוי המחויבויות המוטלות על הזכיין. 12. זכייניות ערוץ 2 אף תוקפות בעתירותיהן את החלטת הרשות השניה שלא להכיר בהוצאות העודפות שהוציאו בשנת 2005 עבור תכניות מסוגה עילית, כהשלמה למכסת ההוצאה הנדרשת מהן בשנת 2006, ולטענתן הדבר אפשרי הן לפי כללי 2002 והן לפי טיוטת כללי 2004. עוד טוענות זכייניות ערוץ 2 כי כשם שהרשות השניה דורשת מהן להשלים חוסרים משנת 2005, כך עליה להביא בחשבון עודפים משנה זו, הצמודה לשנת הזיכיון הראשונה על פי הזיכיון החדש. לדידן הכרה בהוצאות עודפות שבוצעו לאחר שכבר זכו במכרז אין בה משום פגיעה בשוויון במכרז, שכן קיומן של הוצאות עודפות (בגינן לא זכו ממילא לכל ניקוד במכרז) הינו נתון מבחין רלוונטי בינן ובין המשתתפים האחרים בו. לבסוף עותרות זכייניות ערוץ 2 כנגד התיקון משנת 2007 לכללי הפרסומות בו נכלל סעיף 3(א1), לפיו רשאי מנכ"ל הרשות השניה להורות על הפחתת הזמן המירבי המוקנה לבעל זיכיון לשידור פרסומות בשעת שידורים עד לשש דקות, מקום שהפר את תנאי הדין או הזיכיון. לטענתן יש בסעיף זה כדי להקנות לרשות השניה סמכות עונשית בלתי מסוימת וחסרת מגבלות, הנוגדת עקרונות יסוד של הדין הפלילי. עוד נטען, כי הוראה מקבילה בסעיף 49 לחוק קובעת סנקציה מוגדרת וקונקרטית בדבר נטילת זמני שידור בנסיבות בהן מפר בעל זיכיון את תנאי השידור, ואין לרשות השניה סמכות לסטות ממנה כפי שעשתה בתיקון הנ"ל של הכללים. לבסוף נטען בהקשר זה כי ההוראה אינה חלה על ישראל 10, וכי יש בכך משום אפליה פסולה. 13. הרשות השניה טוענת מנגד כי עתירותיהן של זכייניות ערוץ 2 לוקות בשיהוי וכי זכייניות ערוץ 2 מנועות מלטעון להיעדר תחולתה של טיוטת כללי 2004 כיוון שבמשך כשנתיים עד הגשת העתירות התנהלו זכייניות ערוץ 2 באופן המלמד כי ראו בה מסמך המחייב אותן ובהתבסס עליה אף התקיים השיח השוטף בינן ובין הרשות השניה במהלך אותה תקופה. עוד טוענת הרשות השניה כי טיוטת כללי 2004 צורפה למכרז ולכתב הזיכיון וכי טענתן של זכייניות ערוץ 2 כאילו הטיוטה אינה מחייבת אותן חותרת תחת הליך המכרז ותחת הזיכיון לשידור שהוענק להן בעקבות הצעותיהן שהתבססו על אותה טיוטה. הרשות השניה מוסיפה וטוענת כי במסמכי המכרז הובהר שטיוטת כללי 2004 מחייבת את המשתתפים בו וכי הדבר אינו תלוי בפרסומם של הכללים. עוד מציינת הרשות השניה כי הפרסום הרשמי של הכללים שבטיוטה עוכב משום שהיא סברה כי מוטב להמתין ולפרסם נוסח מעודכן של הכללים, ולגישתה ניסיונן של זכייניות ערוץ 2 לנצל עובדה זו לטובתן נגוע בחוסר תום לב. באשר לתיקון שבוצע בשנת 2006 בכללי 2002 טוענת הרשות השניה כי התיקון התייחס לערוץ 10, עליו חלו באותה העת כללי 2002 וכן הוא חל רטרואקטיבית על מי שהיו בעלות הזיכיון לשידור בערוץ 2 בתקופת הזיכיון הקודמת. הרשות השניה מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי זכייניות ערוץ 2 הציעו שינויים בטיוטת כללי 2004 לאחר התיקון משנת 2006, ומכאן שאף הן לא סברו כי תיקון זה חל עליהן. באשר להגדרת הפקה מקומית קנויה לפי סעיף 14(ו) לטיוטת כללי 2004, טוענת הרשות השניה כי זכייניות ערוץ 2 מנועות מלטעון בעניין זה מאחר שלא עתרו כנגד הסעיף במהלך המכרז והגישו את הצעותיהן תוך התייחסות אליו ועוד היא טוענת כי פעולתה בהסתמך על הכלל האמור היא סבירה ומידתית. 14. לעניין החלטתה שלא להכיר בהוצאות עודפות לתכניות מסוגה עילית בשנת 2005 לצורך מכסת ההוצאה הנדרשת לשנת 2006, טוענת הרשות השניה כי הדין אינו מאפשר זאת שכן המכרז נערך לתקופת זיכיון חדשה בערוץ 2 והחוק קובע כי תוקפו של זיכיון לשידור פג בתום התקופה הנקובה בו. על כן, אין המשכיות בין תקופות הזיכיון השונות. עוד נטען, כי אין לאפשר לזכיין להעביר עודפים לתקופת זיכיון חדשה משום שיש בכך כדי להעניק לו יתרון בלתי הוגן במכרז על פני מתמודד שלא שידר בעבר. הרשות השניה מוסיפה ומציינת בהקשר זה כי זכייניות ערוץ 2 אף לא פירטו בלוח השידורים שהציעו במכרז כי יש בכוונתן להעביר עודפים משנה קודמת. באשר לתיקון בכללי הפרסומות טוענת הרשות השניה כי אין בו משום שינוי של המצב הקודם; כי הוא תואם את גדר ההסדר הקבוע בחוק לעניין זה; וכי טענותיהן של זכייניות ערוץ 2 בהקשר זה לוקות בשיהוי ויש לחוסמן בשל מניעות. הרשות השניה מדגישה כי החוק מטיל עליה חובה לפקח על השידורים וכי הפעולות בהן נקטה נוכח ממצאיה בדבר ההפרות שביצעו זכייניות ערוץ 2 בשנת השידורים 2006 מצויות כולן במתחם הסבירות ותואמות את הוראות כתבי הערבויות וכתבי הזיכיון שכנגדן לא מחו זכייניות ערוץ 2 טרם זכייתן במכרז. לטענתה, כתוצאה מהפרת ההתחייבויות על ידי זכייניות ערוץ 2 כספים רבים לא הגיעו כמצופה אל תעשיית הטלוויזיה בישראל ותכנים מגוונים ואיכותיים נמנעו מצופי הערוצים המסחריים. באשר לטענות בדבר סיווג התכניות מסוגה עילית לתת-קטגוריות טוענת הרשות השניה כי מדובר בהכרעות מקצועיות עליהן היא מופקדת כרשות מינהלית, המצויות במתחם הסבירות ומשכך אין עילה להתערב בהן. 15. ישראל 10 טוענת מצדה כי לא רק שאינה מופלית לטובה לעומת זכייניות ערוץ 2, אלא שההיפך הוא נכון. זאת בעיקר משום שמחויבויותיה נמדדות בסכומי מינימום קבועים שאין כל זיקה בינם ובין הכנסותיה וקצב צמיחתה, בעוד שמחויבויותיהן של זכייניות ערוץ 2 נקבעות כשיעור מסוים מהכנסותיהן. ישראל 10 מוסיפה וטוענת עוד כי טיוטת כללי 2004 וכללי הפרסומות מהווים חלק מהתחייבויות שנטלו על עצמן זכייניות ערוץ 2 במסגרת המכרז (בו לא נטלה ישראל 10 חלק) ועל כן, אין מקום לטענת אפליה מצידן בהקשר זה. בתשובתם לעתירותיהן של זכייניות ערוץ 2 טוענים ארגוני היוצרים כי היה ברור לכל העוסקים בתחום הטלוויזיה בישראל שהכללים שפורטו בטיוטת כללי 2004 הם הכללים המחייבים בתקופת הזיכיון החדשה, וכי זכייניות ערוץ 2 מנועות מלטעון אחרת לאחר שנתיים שבהן שידרו בהתאם לכללים אלה. בהקשר זה מוסיפים ארגוני היוצרים כי טיוטת כללי 2004 הוגדרה כמחייבת במסמך תמצית התחייבויות בעלי הזיכיון אשר זכו במכרז, שעל פיו אף התחייבו זכייניות ערוץ 2 לשדר על פי מכסות וחלוקה כמפורט באותה הטיוטה. בכל הנוגע להגדרה בדבר הפקה מקומית קנויה מדגישים ארגוני היוצרים כי האינטרס המובהק של פלורליזם ביצירה הישראלית מצריך קיומם של שירותי הפקה עצמאיים אשר אינם בבעלות הזכייניות, וכי יש לקחת בחשבון שלזכייניות ממילא נתונים 35 אחוזים לשידור תכניות בהפקה מקומית מתוצרתן. הדיון בעתירות והשתלשלות העניינים לאחריו 16. לאחר הגשת העתירות קיימו הזכייניות וארגוני היוצרים מגעים במטרה לגבש הסכמות שיסדירו את יחסי העבודה ביניהם. בעקבות מגעים אלה נוסחו מזכרי הבנות אך אלה לא יצאו מן הכוח אל הפועל בין היתר בשל עמדת הרשות להגבלים עסקיים שמצאה כי יש באותם מזכרים סעיפים המהווים הסדרים כובלים בלתי-חוקיים. במקביל החלה הרשות השניה נוקטת בהליכים שונים נגד הזכייניות ובאחד הדיונים שהתקיימו בעתירות הודיעה כי בהתאם להחלטת מועצת הרשות השניה מיום 25.1.2009 חולט סך של 750,000 ש"ח מערבות רשת ו-800,000 ש"ח מערבות קשת בגין הפרת מחויבויות העבר, וכי היא פועלת להפניית הכספים שחילטה מזכייניות ערוץ 2 להפקות עצמאיות מסוגה עילית. כן הוחלט על מנגנון לפריסת החזר החוסרים (בשווי 94.1 מיליון ש"ח) במהלך שש השנים הבאות, לאחר שזכייניות ערוץ 2 לא השלימו בשנת 2008 את מחויבויות העבר כנדרש. אשר לישראל 10 הודיעה הרשות השניה כי ביצוען של ההחלטות הנוגעות אליה הושעה באותו שלב והוחלט על הקמת ועדה אשר תבחן את עמידתה של זכיינית זו במחויבויותיה מאז החלה לשדר בשנת 2004. הרשות השניה הוסיפה וציינה כי קיימה מהלך של חשיבה ודיון בו השתתפו סביב שולחן עגול, בין היתר, ארגוני היוצרים והזכייניות ובו לובנו התיקונים הנדרשים בכללי הרשות השניה נוכח השינויים בשוק הטלוויזיה בישראל ונוכח המציאות הכלכלית הגלובאלית. בעקבות כך קיבלה מועצת הרשות השניה החלטה בדבר "מיקוד הרגולציה" תוך יישום הלקחים שהופקו בתום השנתיים הראשונות של הפעלת הזיכיון החדש על ידי זכייניות ערוץ 2. החלטה זו אמורה, כך נמסר, לקבל ביטוי בתיקונים שיוכנסו בכללי התכניות ובכללי הפרסומות שיחולו על הזכייניות משנת השידורים 2009 ואילך. ארגוני היוצרים טענו מצידם כי הרשות השניה עודנה גוררת רגליים כרגולטור וכי עליה לשלול מן הזכייניות את הזיכיון לשידור לאלתר. הם הדגישו כי הזכייניות הוסיפו לצבור פערים ולהפר את תנאי הזיכיונות לשידור גם בשנים 2007 ו-2008 וכי בכל הנוגע להפרות לשנת השידורים 2007 קבעה מועצת הרשות השניה בהחלטתה מיום 14.12.2008 כי על רשת וקשת להפקיד בחשבונה לאלתר 8.1 מיליון ש"ח ו-7.5 מיליון ש"ח, בהתאמה, לשם הבטחת ההשקעה המחויבת ביצירה הישראלית, אך הדבר לא נעשה. עוד טענו ארגוני היוצרים כי מיקוד הרגולציה צופה פני עתיד ואין בו כדי לרפא את הפגמים המינהליים נשוא עתירתם. בבקשה מיום 7.7.2009 ציינו ארגוני היוצרים כי הפרת המחויבויות על ידי הזכייניות נמשכת גם בשנת 2009 וביקשו להגיש עתירה מתוקנת, אך בקשתם נדחתה (ראו החלטה מיום 30.11.2009). דיון והכרעה 17. בחברה המודרנית משמשים אמצעי תקשורת ההמונים ובהם התקשורת המשודרת במה מרכזית להצגת מידע, השקפות ודעות, ובכך הם ממלאים תפקיד מהותי במרקם החיים הדמוקרטי ובמימוש הזכות לחופש ביטוי, ותורמים לקיומו של "שוק רעיונות" (ראו: בג"ץ 7200/02 די.בי.אס. שירותי לווין (1998) בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין, פ"ד נט(6) 21, 34 (2005); בג"ץ 5933/98 פורום היוצרים הדוקומנטריים נ' נשיא המדינה, פ"ד נד(3) 496, 514-515 (2000) (להלן: עניין פורום היוצרים הדוקומנטריים); עע"ם 10845/06 שידורי קשת בע"מ נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, פסקה 88 לפסק דינו של השופט דנציגר (טרם פורסם, 11.11.2008)). על השיקולים העיקריים המצדיקים פיקוח ורגולציה בתחום זה של אמצעי התקשורת המשודרת עמד בית משפט זה בבג"ץ 1030/99 חבר הכנסת חיים אורון נ' יו"ר הכנסת, חבר הכנסת דן תיכון, פ"ד נו(3) 640 (2002) בקובעו: "הצורך ברגולציה אינו מתמצה בהוֹעדה והקצאה טכנית של התדרים בספקטרום האלקטרו-מגנטי. קיים טעם נוסף לצורך להסדיר את תחום התקשורת. טעם זה הוא מהותי-תוכני. לא ניתן להפריז בחשיבותה של החלטה להעניק זיכיון לשדר שידורי רדיו לציבור. זיכיון לשדר שידורים לציבור מעניק לבעליו כלי רב-עוצמה. הוא מאפשר לבעל הזיכיון נגישות לקהלים רחבים אשר ספק אם היה מגיע אליהם אלמלא מכשיר זה. הדבר פותח בפניו פתח להפיץ את מסריו ובכך מאפשר לו לנסות ולהשפיע על הציבור הרחב. באופן כללי, התערבות רגולטורית נדרשת על-מנת להבטיח כי האינטרס הציבורי יקודם באמצעות הקצאת התדרים למשתמשים השונים, וכן שהשימוש בהם ייעשה למען הגשמת המטרות שלשמן הוקצו. במסגרת זו היות הספקטרום האלקטרו-מגנטי משאב ציבורי מוגבל יוצר צורך לדאוג לכך כי מרב הדעות וההשקפות יבוטאו באמצעותו וכן שיימנע מונופול בשוק הדעות כתוצאה משליטה הומוגנית בכלי התקשורת. רואים אנו, כי תפקידו של הרגולטור בהקשר זה אינו טכני בלבד אלא מוטל עליו גם לדאוג למימוש עקרונות מהותיים. לסיכום, התערבות רגולטורית בתחום שידורי הרדיו נדרשת הן במישור הטכני של הוֹעדת תדרים והקצאתם והן במישור המהותי שעיקרו הבטחת פלורליזם תקשורתי ושמירה על עקרונות יסוד" (שם, בעמוד 652). 18. המודל שאימץ המחוקק הישראלי בחוק הרשות השניה לגבי שידורי טלוויזיה מסחריים הוא הענקת זיכיונות פרטיים לשידורים בפיקוח ציבורי הדוק יחסית, עליו הופקדה הרשות השניה (ראו יובל קרניאל דיני התקשורת המסחרית (תשס"ג) 41-35) (להלן: קרניאל). חוק הרשות השניה מגדיר בסעיף 5 את תפקידיה של הרשות השניה ואת הנושאים שעליה לפעול לקידומם ולטיפוחם במילוי תפקידיה, ועוד הוא מורה על הקמת מועצת הרשות השניה אשר מופקדת בין היתר על התוויית קווי הפעולה של הרשות, על פיקוח שוטף בכל הנוגע לביצוע השידורים בידי בעלי הזיכיונות ועל קיום השירותים הניתנים על ידם (סעיפים 7 ו-23 לחוק). חוק הרשות השניה אף מסמיך את מועצת הרשות לקבוע כללים "בכל הנוגע לשידורים, לביצועם ולפיקוח עליהם, ככל הנראה לה דרוש להגשמת חוק זה" (סעיף 24(א) לחוק) ומנכ"ל הרשות השניה הוסמך "לפקח על כך שבעלי הזכיון יקיימו את השידורים לפי הוראות חוק זה ובהתאם לתנאי הזכיון" ועליו להגיש למועצה "דין וחשבון שנתי על פעולות הרשות ופעולות בעלי הזכיון וכן כל דין וחשבון אחר שתדרוש המועצה ובמועד שתדרוש" (סעיף 28(א)(3) ו-(5) לחוק). הנה כי כן, הרשות השניה נדרשת מכוח החוק לקיים בקרה ופיקוח על בעלי הזיכיון לשידורי טלוויזיה מסחריים וזאת במציאות מורכבת של שוק דינאמי ושיקולים מתחרים, תוך שמירה על לוח שידורים מגוון ועל התחרות בין בעלי הזיכיון וכן תוך שמירה על האינטרס הציבורי והקפדה על אמות מידה ראויות (ראו קרניאל, בעמוד 26). בעתירות שבפנינו מלינים העותרים, כל אחד מטעמיו, על התנהלותה של הרשות השניה ועל החלטות שקיבלה כמי שהופקדה כאמור לפקח על הזכייניות ועל קיום השידורים על ידן בהתאם לחוק, לתקנות, לכללים ולתנאי הזיכיון. ארגוני היוצרים סבורים כי יש להורות לרשות השניה לפעול באופן נמרץ ומשמעותי יותר לאכיפת המחויבויות החלות על הזכייניות, על מנת להביא להגשמת האינטרסים הציבוריים אותם נועדו מחויבויות אלה לקדם. זכייניות ערוץ 2 טוענות, לעומת זאת, כי החלטות הרשות השניה הקובעות כי הן הפרו את מחויבויותיהן והמטילות עליהן בשל כך סנקציות שונות, התקבלו שלא כדין והינן שגויות ופוגעות ברווחיהן ובחירויות הנתונות להן (על התדיינות הנוגעת לרגולציה המדינתית כהתדיינות המתאפיינת לעתים בהליכים הננקטים משני כיוונים מנוגדים ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א (תש"ע) 63-64 (להלן: ברק-ארז)). נפנה, אפוא, עתה לדון בעתירות אלה ונבחן תחילה את עתירתם של ארגוני היוצרים. נקדים ונציין כי עתירה זו ככל שהיא נוגעת לישראל 10, נתייתרה שכן זיכיונה הוארך בינתיים בשנתיים נוספות (עד יום 27.1.2012), מתוקף תיקון 32 לחוק הרשות השניה ובהתאם להחלטת מועצת הרשות השניה שנתקבלה בעניינה בעקבות אותו התיקון. מדובר בתיקון לחוק הרשות השניה הקובע כי ישראל 10 רשאית לבקש ממועצת הרשות השניה להאריך את זיכיונה בשנתיים נוספות אף שלא עמדה בהתחייבויותיה, והקובע עוד כי מועצת הרשות השניה תיעתר לבקשה זו בהתקיים התנאים אשר נקבעו לעניין זה בסעיף 37ג לחוק, ובהם הגשת תכנית להשלמת חובותיה להשקעה בתכניות סוגה עילית ובסרטים ישראלים (ראו דברי ההסבר להצעת החוק הממשלתית מיום 23.11.2009, המפרטים את האינטרס הציבורי המשמעותי בהארכת הזיכיון וראו גם הודעת ארגוני היוצרים מיום 7.3.2010 המבחינה בשלב זה בין ישראל 10 לזכייניות ערוץ 2). בג"ץ 5872/07 19. כפי שצוין לעיל הוגשה עתירת ארגוני היוצרים טרם פרסומו של דו"ח 2006 (באוקטובר 2007), ובשל כך נטען כנגדה כי היא הוגשה טרם זמנה וכי היה על ארגוני היוצרים למצות את ההליכים אל מול הרשות השניה בעניין זה ולהתייחס לאמור בדו"ח לאחר פרסומו, ככל שימצאו זאת לנכון. אכן, ככלל מן הראוי למצות הליכים מול הרשות ולהמתין להחלטתה טרם הגשת עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק (ראו בג"ץ 1570/07 עמותת "אומץ" - אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' השר לבטחון פנים, פסקה 8 והאסמכתאות המובאות שם (טרם פורסם, 25.2.2007)). עתירה המוגשת בלא למצות הליכים כאמור ובטרם קבלת החלטה סופית על ידי הרשות הרלוונטית דינה אפוא להידחות על הסף מטעם זה בלבד. יחד עם זאת, ייתכנו עתירות אשר מבקשות לתקוף את אופן התנהלותה של הרשות בכל הנוגע להליך קבלת ההחלטה על ידה, למשל בטענה כי הרשות גוררת רגלים ואינה מקבלת החלטה מתאימה בתוך זמן סביר בנסיבות העניין ובמקרה כזה דחיית העתירה על הסף בשל אי מיצוי הליכים או בשל היותה מוקדמת מדי מחמיצה את מטרת העתירה כולה. במקרה דנן התקיים דין ודברים בין הרשות השניה לארגוני היוצרים, אשר הלינו בפניה מאז תחילת שנת 2007 על הפרת מחויבויותיהן של הזכייניות במהלך שנת השידורים 2006. משלא פורסם הדו"ח הנוגע לשנה זו עד חודש יולי 2007 הוגשה העתירה דנן בה טענו ארגוני היוצרים, בין היתר, כי הקצב שבו מפעילה הרשות השניה את סמכויותיה בפיקוח על הזכייניות ובאכיפת המחויבויות החלות עליהן, ראוי לביקורת וכי על בית המשפט להורות לרשות השניה לפעול בהתאם לסמכויות המוקנות לה בחוק ולנקוט צעדים נגד הזכייניות בגין הפרת מחויבויותיהן. חודשים ספורים לאחר הגשת העתירה פורסם דו"ח 2006 וכחודש וחצי לאחר מכן קיבלה מועצת הרשות את המלצות המנכ"ל והחליטה להטיל על הזכייניות סנקציות אותן פירטנו לעיל, בעקבות הממצאים החמורים שעלו מן הדו"ח. מן ההודעות המעדכנות ומן התגובות שהגישו ארגוני היוצרים בעתירותיהן של זכייניות ערוץ 2 עולה כי החלטה זו לא הניחה את דעתם והם התמידו בטענה כי בנסיבות העניין יש לנקוט נגד הזכייניות בסנקציה המחמירה ביותר, קרי ביטול הזיכיון לשידור ולמצער טענו כי "גם אם הימנעות מביטול הזיכיון בשלב זה עשויה לעמוד במתחם הסבירות הרי לא לעולם חוסן והמשך ההפרות כמו גם אי השלמת ההפרות הקיימות עשוי לשנות מצב זה, ובכל מקרה הימנעות מוחלטת מאכיפת ההפרות בהקדם כמו גם מסנקציות שיביאו לכך שההפרות לא יישנו, אינה סבירה ואינה יכולה לעמוד באשר משמעה אי מילוי תפקיד הרשות השנייה" (ראו תמצית טענות ארגוני היוצרים מיום 7.3.2010, בעמוד 3, פסקה 3). 20. אין חולק כי הרשות השניה לא פעלה לאכיפת מחויבויותיהן של הזכייניות במהלך שנת השידורים 2006; כי נדרשו לרשות השניה עשרה חודשים במהלך שנת 2007 (עד חודש אוקטובר 2007) לפרסום דו"ח 2006 וכחודש וחצי נוסף (עד דצמבר 2007) לצורך גיבוש המלצות על ידי מנכ"ל הרשות השניה ולצורך קבלת החלטה על ידי המועצה בעקבות ממצאי הדו"ח. זאת למרות שארגוני היוצרים התריעו בפניה כבר מאז תחילת שנת 2007 על הפרת המחויבויות על ידי הזכייניות. בהינתן העובדה כי חלק ניכר ממחויבויותיהן של זכייניות ערוץ 2 נגזר מהכנסתן השנתית, אין להתעלם מן הקושי, עליו עמדה הרשות השניה בטיעוניה, לגבש טרם סיום אותה השנה את התשתית העובדתית הנדרשת לקביעת מידת עמידתן של הזכייניות במחויבויותיהן. יחד עם זאת, ניתן לצפות כי הרשות השניה לא תעכב את פרסום הדו"ח השנתי במשך כשנה לאחר סיום שנת השידורים הרלוונטית, וכי תעשה כל מאמץ לפרסמו סמוך לאחר סיומה. על הצורך להאיץ את פרסומו של הדו"ח השנתי עמדה יו"ר הרשות השניה עצמה בדו"ח הרשות השניה לשנת השידורים 2008 (ראו עמוד 7 לדו"ח) לאחר שגם לגבי אותה שנה וכן לגבי שנת 2007 פורסמו הדו"חות כשנה לאחר סיום שנת השידורים הרלוונטית. זאת ועוד, הרשות השניה מקבלת או יכולה לקבל לאורך חודשי השנה נתונים רלוונטיים רבים הנוגעים לשידורי הזכייניות, העשויים להוות בסיס מהימן לקביעות תקופתיות אשר יקדימו את גילוי ההפרות ואת תיקונן גם בלא להמתין לדו"ח השנתי. לצורך כך נתן החוק בידי הרשות השניה כמי שמופקדת על פיקוח שוטף "ארגז כלים" מגוון ואפקטיבי המאפשר לה לנקוט צעדים שונים נגד הזכייניות כבר במהלך שנת השידורים. כך למשל, מועצת הרשות השניה נדרשת על פי החוק לאשר מראש את לוח השידורים העונתי של הזכייניות ויש בידה לקבל לפי דרישתה דינים וחשבונות ממנכ"ל הרשות השניה ומוועדות המשנה, לרבות ועדת הטלוויזיה (ראו בהתאמה סעיפים 23(5), 23(8) ו-23(2) לחוק). כמו כן מחייבים תנאי הזיכיון את הזכייניות להגיש דו"חות תקופתיים ככל שידרוש זאת מנכ"ל הרשות השניה, לרבות דו"חות מיידיים, רבעוניים ושנתיים (ראו פרק י' לזיכיון לשידור בערוץ 2 ופרק יא' לזיכיון לשידור בערוץ 10), שיכללו בין היתר פירוט בדבר ביצוע ההתחייבויות ובהן ההפקות המקומיות שבוצעו וכן פירוט בדבר שנת הפעילות הבאה. מועצת הרשות השניה אף מוסמכת לקבוע כללים "בכל הנוגע לשידורים, לביצועם ולפיקוח עליהם", לרבות בעניין מסירת מידע מוקדם לרשות אודות תכניות השידורים ותכנם וכן מספר התכניות והיחס הכמותי ביניהן (ראו סעיף 24(א) לחוק). ניתן אפוא לצפות כי הרשות השניה ומוסדותיה המוסמכים יעשו שימוש בסמכויות שניתנו בידיהם על פי חוק ויפעילו פיקוח שוטף גם במהלך שנת השידורים, על מנת שניתן יהיה ליישם באופן אפקטיבי את התיקונים וההשלמות הנדרשים ועל מנת שהחוסרים ככל שיימצאו כאלה לא ייערמו ולא יצטברו משנה לשנה. ארגוני היוצרים העלו בעתירתם, בין היתר, את סוגיית הקצב הבעייתי של פרסום הדו"חות השנתיים על ידי הרשות השניה וכן את העובדה שהרשות השניה אינה עושה שימוש מתאים בסמכויות שהוקנו לה לפיקוח שוטף במהלך שנת השידורים. משכך, אין לומר כי עתירתם לוקה באי-מיצוי הליכים או בכך שהוגשה טרם זמנה, גם אם ההחלטות הרלוונטיות נתקבלו על ידי הרשות לאחר הגשתה (לעניין חובתה של הרשות המינהלית ליישם את הסמכות הנתונה לה במהירות הראויה ראו בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451, 476 (2000) (להלן: עניין מכרז הערוץ השלישי); בג"ץ 7198/93 מיטראל בע"מ נ' שר התעשיה והמסחר, פ"ד מח(2) 844, 851-853 (1994); אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי כרך ג (תשס"ח) (להלן: שרגא ושחר) 337-344 והאסמכתאות המובאות שם; יצחק זמיר הסמכות המנהלית 719-723 (כרך ב, תשנ"ו)). 21. אשר לטענה הנוספת שהעלו ארגוני היוצרים בעתירתם ולפיה היה על הרשות השניה לשלול את הזיכיונות לשידור של זכייניות ערוץ 2 נוכח ההפרות החמורות של מחויבויותיהן על פי הדין ועל פי כתב הזיכיון בשנת השידורים 2006. דומה כי בתמצית הטענות שהגישו ארגוני היוצרים ביום 7.3.2010 נסוגו הם עצמם, כמצוטט לעיל, מן הדרישה הדרקונית אותה העלו כסעד ראשון בעתירתם ונכונים היו להניח כי החלטת הרשות השניה שלא לשלול מזכייניות ערוץ 2 את הזיכיון לשידור "בשלב זה עשויה לעמוד במתחם הסבירות". גישה זו בדין יסודה. כפי שבואר לעיל, הרשות השניה היא רשות מינהלית שהוקמה בחוק וממלאת תפקיד ציבורי על פי דין. ככל רשות מינהלית, עליה להפעיל את שיקול דעתה בסבירות, דהיינו, תוך מתן משקל ראוי לאינטרסים השונים הנוגעים לעניין ועריכת איזון הולם ביניהם (ראו: בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421, 448-437 (1981); בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 264-263 (1993); בג"ץ 4500/07 ח"כ שלי יחימוביץ' נ' מועצת הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, פיסקה 13 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (טרם פורסם, 21.11.2007); שרגא ושחר 237-219). חוק הרשות השניה מקנה לרשות שיקול דעת רחב למדי בכל הנוגע לנקיטת הסנקציה של ביטול זיכיון לשידור במקרה בו הפר בעל זיכיון את מחויבויותיו. וכך קובע לעניין זה סעיף 37(א) לחוק: "המועצה רשאית לבטל, להגביל או לצמצם זכיון לשידורים... אם מצאה כי נתקיים אחד מן המקרים הבאים, ובלבד שנתנה לבעל הזכיון הזדמנות נאותה להשמיע לפניה את טענותיו: (1) בעל הזכיון לא קיים הוראות חוק זה או תקנות או כללים לפיו, שחומרת הפרתם מצדיקה, לדעת המועצה, ביטול, הגבלה או צמצום של הזכיון ...; ... (4) בעל הזכיון הפר תנאי שבזכיון... נקבע כי הוא תנאי מהותי; ...". הנה כי כן, לרשות השניה נתון שיקול דעת להעריך את חומרת ההפרות המיוחסות לבעל הזכיון ולקבוע אם הן מצדיקות נקיטת איזה מן האמצעים העומדים לרשותה בנסיבות העניין על פי סעיף 37(א) הנ"ל להגביל, לצמצם ואף לשלול במקרים מתאימים את הזיכיון לשידורים. הסעד המרכזי שנתבקש על ידי ארגוני היוצרים - שלילת זיכיון - הינו הסנקציה החריפה והדרסטית ביותר שרשאית המועצה לנקוט ואף שבנסיבות מסוימות הימנעות מנקיטת פעולה שהרשות רשאית לבצע עשויה להיחשב כבלתי סבירה (ראו בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404, 419 (1993)), נראה כי מן הראוי לשמור את הפעלתה של סנקציה חריפה זו אשר לה השלכות מרחיקות לכת על הזכיין וגם על הציבור, לאותם מקרים קיצוניים ויוצאים דופן המצדיקים זאת. תימוכין לכך ניתן למצוא בהוראת סעיף 34 לחוק הרשות השניה המאפשר לרשות השניה אף לאחר שחלפה מחצית תקופת הזיכיון, להימנע משלילת זיכיונו של בעל זיכיון שהפר את מחויבויותיו, מקום שלדעתה ההפרות אינן מצדיקות זאת. מקל וחומר - לאחר שנת הזיכיון הראשונה, כבענייננו. 22. החלטת מועצת הרשות השניה מיום 2.12.2007, שהובאה לעיל כלשונה, מלמדת כי הרשות השניה אכן ערכה איזון ראוי בין השיקולים הרלוונטיים השונים ובהם ממצאיו החמורים של הדו"ח מחד גיסא אל מול טענותיהן השונות של הזכייניות, תרומתן "לשיפור השידורים והבאת תכניות איכותיות למרקע בשנת 2006" וכן טובת הציבור מאידך גיסא. מועצת הרשות התייחסה בהחלטתה במפורש לדרישת ארגוני היוצרים לשלול את הזיכיונות ובהקשר זה קבעה כי "ככל שהדבר ניתן, שומה על המועצה להעדיף צעד מתון ומידתי יותר מאשר שלילת זיכיונות". ואכן, ההפרות שנזקפו לחובת זכייניות ערוץ 2 לא נותרו בלא מענה: ההחלטה מיום 2.12.2007 הבהירה כאמור כי יש להשלים את כל החוסרים משנת 2006 במהלך שנת השידורים 2008, ונקבע בה מנגנון לאכיפה; כמו כן צוין בהחלטה כי יוטלו עיצומים כספיים על הזכייניות בגין ההפרות שפורטו בדו"ח וכי ייתכן שאף תוטלנה סנקציות נוספות בשל אותן הפרות (כעולה מהודעתה המשלימה של הרשות השניה, צעדי אכיפה נוספים אכן ננקטו לבסוף בראשית שנת 2009). בנסיבות אלה, אין לומר כי הרשות השניה נמנעה שלא כדין מהפעלת סמכותה כרגולטור. ההחלטה שלא לשלול את זיכיונותיהן לשידור של זכייניות ערוץ 2 מצויה במתחם הסבירות, בייחוד בהתחשב בכך ששנת 2006 היתה השנה הראשונה לתקופת הזיכיון החדש בערוץ 2. הוא הדין באשר לסנקציות שעליהן הוחלט לבסוף ביחס להפרות שביצעו הזכייניות, המעידות כי הרשות השניה לא העלימה עין מהתנהלותן של זכייניות ערוץ 2. ודוק: בחלוף הזמן וככל שההפרות נמשכות, בהחלט יתכן כי תידרש נקיטת סנקציות משמעותיות יותר. אולם, ככל שהדבר נוגע לשנת השידורים 2006 העומדת לדיון בפנינו, לא מצאתי כי יש עילה להתערב בהחלטת הרשות השניה ודין עתירת ארגוני היוצרים להידחות. משמצאנו כי יש לדחות את עתירתם של ארגוני היוצרים, נפנה לדון בעתירותיהן של זכייניות ערוץ 2. בג"ץ 10575/07 ובג"ץ 10949/07 23. זכייניות ערוץ 2 טוענות כי הממצאים שנקבעו בדו"ח 2006 שגויים וכי הליכי הפיקוח והאכיפה שנקטה נגדן הרשות השניה בעקבות אותם ממצאים דינם להתבטל. בעיקר תוקפות זכייניות ערוץ 2 את הישענותה של הרשות השניה באותו הדו"ח על טיוטת כללי 2004, אשר לגישתן מעולם לא נכנסה לתוקף ואינה מחייבת אותן. כמו כן מעלות זכייניות ערוץ 2 השגות שונות אותן פירטנו לעיל בהרחבה על קביעותיה של הרשות השניה בעניין סיווג תכניות מסוגה עילית לתת-סוגות וההוצאות המתחייבות בגינן; על חוקיות הסנקציות הכלכליות שהוטלו עליהן; על אי-הכרה בהוצאות עודפות משנת השידורים 2005; על התיקון שהוכנס בכללי הפרסומות בשנת 2007; ובאופן כללי, על האפליה שהן מופלות לגישתן לעומת ישראל 10. נבחן אפוא כסדרן את טענותיהן אלה של זכייניות ערוץ 2. תוקפה המחייב של טיוטת כללי 2004 24. זכייניות ערוץ 2 טוענות כי טיוטת כללי 2004 אשר היוותה תשתית נורמטיבית לקביעות שבדו"ח 2006, אינה חלה עליהן ואינה מחייבת אותן כיוון שמעולם לא אומצה כחוק ומעולם לא פורסמה כנדרש. מנגד טוענת הרשות השניה, בהסתמכה על מסמכי המכרז, כי טיוטת כללי 2004 מחייבת את זכייניות ערוץ 2 וכי בפועל נהגו זכייניות ערוץ 2 עד הגשת עתירותיהן באופן המעיד כי הן עצמן ראו בכללים שבטיוטה זו כללים המחייבים אותן לכל דבר ועניין. אקדים ואומר כי אכן יש קושי לראות בטיוטת כללי 2004 רגולציה מחייבת בת פועל תחיקתי משום שזו לא עברה מעולם את ההליכים הנדרשים על פי דין המקנים לה מעמד כזה. יחד עם זאת, נראה כי זכייניות ערוץ 2 אינן יכולות להיבנות מכך ולהתנער מטיוטת כללי 2004, נוכח ההתחייבויות החוזיות שנטלו על עצמן במסגרת המכרז שבו זכו וכן נוכח כתב הזיכיון ותנאיו. התחייבויות ותנאים אלה, עליהם נעמוד להלן, כובלים את זכייניות ערוץ 2 אל הכללים שבטיוטת 2004 גם במתכונתם כטיוטה והן מחויבות לפעול על פיהם הגם שטיוטה זו לא הפכה לחקיקת משנה מחייבת והכל, כמובן, עד למועד שבו נכנסו לתוקפם כללי 2009 הנזכרים לעיל. עיון במסמכי המכרז אשר פורסם בחודש ספטמבר 2004 מעלה כי טיוטת כללי 2004 היתה חלק בלתי נפרד ממסמכים אלה (ראו פרק 4 לחלק הראשון של המכרז, הנושא את הכותרת "כללים חדשים ותיקונים לכללים"). בפרק הראשון של החלק הראשון למכרז שכותרתו "נוהל המכרז ותנאיו", יש התייחסות מפורשת לטיוטת כללי 2004 ולהיותה התשתית הנורמטיבית המחייבת במכרז, וכך קובע לעניין זה סעיף 1.6 בפרק הנ"ל: "... בפרק 4 מובא נוסח של כללים, האמור להחליף את הכללים הקיימים. על המשתתפים להניח כי כל המחויבויות העולות מההוראות שבנוסח הכללים המובא בפרק 4 יחולו עליהם ויחייבו אותם, ועליהם להכין את הצעותיהם במכרז בהתאם לכך (וזאת בלי לפגוע בכל סמכות או זכות הנתונות למועצה בנוגע לקביעה, תיקון או שינוי של כללים" [ההדגשה אינה במקור וראו גם סעיפים 1.43 ו-2.25 למכרז]. כמו כן, נכללה באותו פרק תחת "התחייבויות המציע" ההתחייבות המפורטת בסעיף 1.40 ולפיה: "בחתימתו על ההצעה ובהגשתה מאשר המשתתף כי בדק את הוראות הדין הנוגעות למכרז ולזיכיון, כי הוא מסכים לכל האמור במסמכי המכרז ובתנאיו, לרבות המסמכים המופיעים באתר האינטרנט של [הרשות השניה] ושאליהם יש הפניה במכרז, וכי הוא מקבל על עצמו את כל האמור בחוק, בתקנות, בכללים (לרבות נוסחי הכללים המובאים בפרק 4) ובזיכיון" [ההדגשה אינה במקור]. כפי שצוין פורסם המכרז בחודש ספטמבר 2004 וב-28 בנובמבר 2004, דהיינו לאחר פרסום המכרז ובטרם הגשת ההצעות בו אף כתבה רשת לרשות השניה כי היא נסמכת לצורך הצעתה על האמור בטיוטת כללי 2004 וכי כל שינוי בנוסח הכללים הללו עלול לפגוע בה, וכלשון המכתב: "'רשת' קראה בעיון את מסמכי המכרז, ונערכה על פיהם. היא נכנסה כבר להתקשרויות מחייבות (המותנות בזכייה, כמובן) בהתאם לכללים שהוצגו במסמכי המכרז לפני למעלה מחודשיים. כול שינוי בכללים מהותיים אלה יגרום לאפליה קשה ביותר לטובת בעלי אמצעים שבין המתמודדים ולרעת אלה שפעלו בתום לב, במקצועיות ובצייתנות על פי כללי המכרז כאמור". 25. יש אמנם טעם רב בטענתן של זכייניות ערוץ 2 כי ככל שמדובר בכללים אותם מוסמכת הרשות השניה להתקין על פי דין, הן היו רשאיות להניח כי הרשות אכן תתקין כנדרש את הכללים המפורטים בטיוטת כללי 2004 באופן שיהפכו לחקיקת משנה מחייבת. הנחה זו מתיישבת עם כללי היסוד שעל פיהם מחויבת רשות שלטונית לפעול ויש לה אחיזה בסעיפי המכרז מהם עולה כי הרשות השניה אמנם התכוונה להתקין כללים בנוסח טיוטת כללי 2004, אשר יחליפו את כללי 2002 שהיו בתוקף אותה עת. כך למשל קובע סעיף 1.11 למכרז: "חלק מן המסמכים המופיעים במכרז הם טיוטות לא סופיות, המחייבות את המשתתפים במכרז בהגשת הצעתם. מובהר כי רק נוסחם הסופי של מסמכים אלה, כפי שייקבע על ידי המועצה לפי שיקול דעתה הבלעדי, הוא שיחייב את הזוכים במכרז". קשה על כן לקבל את אופן התנהלותה של הרשות השניה, אשר בניגוד לכל נוהל תקין לא דאגה להפוך את טיוטת כללי 2004 לחקיקת משנה מחייבת על דרך של פרסומם ברשומות והצגתם בפני הוועדה המשותפת הנזכרת בסעיף 24(ב) לחוק הרשות השניה. ההסבר שניתן על ידי הרשות השניה בהקשר זה הוא כי: "[ה]רשות עיכבה את פרסום הכללים ברשומות (פרסום שאגב ספק אם הוא בכלל מחויב לפי דין), בשל כך שמחד גיסא, בלאו הכי היה ברור כי כלפי זכייני ערוץ 2 הכללים מחייבים, ודאי לאחר צירופם לכתב הזיכיון ומאידך גיסא, החלה הרשות בהליך לבחינת שינויים בכללים (בין היתר לאחר דיון בהקלות לפי בקשות רשת וקשת עצמן)" (ראו פסקה 40 לתמצית הטיעון של הרשות שניה מיום 13.1.2010). הסבר זה רחוק מלהניח את הדעת ומשכך אין מנוס מן המסקנה כי טיוטת כללי 2004 ככזו לא הפכה לחקיקת משנה כנדרש בשל מחדלי הרשות השניה. יחד עם זאת וכפי שכבר צוין לעיל, אין בכך כדי לפטור את זכייניות ערוץ 2 מקיום המחויבויות הכלולות באותה טיוטה, וזאת משני טעמים עיקריים: הטעם האחד נעוץ בעובדה שזכייניות ערוץ 2 זכו במכרז בהתבסס על מחויבויות אלה, וכבר נפסק כי השתתפות במכרז מתפרשת כהסכמה לתנאיו ומקימה השתק ומניעות מתקיפתם בעתיד. זאת בין היתר משום ששינוי בדיעבד של תנאי המכרז עלול לפגוע ביעילות ההתקשרות וחשוב מכך, הוא עלול לפגוע בשוויון בין המשתתפים בו ובציפיותיהם וכן בשוויון ההזדמנויות בין הזוכה במכרז לבין מציעים פוטנציאליים (ראו: בג"ץ 1605/94 טלסינמה בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד נב(3) 803, 810 (1998); עומר דקל מכרזים כרך שני (תשס"ו) 244-241; שמואל הרציג דיני מכרזים כרך א (תשס"א) 204-201; השוו בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל - משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 48-47 (1982)). הטעם השני נעוץ בעובדה שכתב הזיכיון אשר הוצא לזכייניות ערוץ 2 לאחר זכייתן במכרז בחודש אפריל 2005, מתייחס אל טיוטת כללי 2004 במתכונתה זו כאל עובדה מוגמרת ומפרט בין תנאי הזיכיון את מחויבותן של הזכייניות לכללי 2004 אף שלא פורסמו ברשומות. כך צוין בסעיף ההגדרות שבפרק המבוא לכתב הזיכיון כי המונח "כללי המועצה" משמעותו היא: "כללים שקבעה ושתקבע המועצה [מועצת הרשות השניה] מזמן לזמן בהתאם לסמכותה על פי החוק, לרבות כללי הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו (שידורי תכניות טלוויזיה בידי בעל זיכיון), התשס"ה-2004, בנוסח המצ"ב כנספח ה' לזיכיון, הכל כפי שישונו מזמן לזמן, בין אם פורסמו ברשומות ובין אם לאו" [ההדגשה במקור]. ובמבוא לנספחי כתב הזיכיון צוין עוד כי: "מבלי לפגוע בכלליות האמור, כל התחייבות או מטלה או עניין הנובע ממסמכי המכרז, נוסחה המלא של הצעת בעל הזיכיון במכרז, על חלקיה השונים, ובכלל זה מכתבי ההבהרה וההשלמה (הן מאת הרשות והן מבעל הזיכיון) שלאחר מועד הגשת ההצעות... יחייבו את בעל הזיכיון לכל דבר ועניין ויהוו חלק בלתי נפרד מנספח זה ומכתב זיכיון זה. בכל מקרה של סתירה או דו משמעות כלשהי בין המסמכים השונים ו/או בין התחייבויות שונות של בעל הזיכיון, בין בהצעתו ובין בנספח זה, ובכל מקרה של ספק בנוגע להתחייבותו של בעל הזיכיון, ככלל תחול ותחייב את בעל הזיכיון בפועל ההוראה המשקפת את ההתחייבות המרחיבה" [ההדגשה אינה במקור]. סמכותה של מועצת הרשות השניה לקבוע בכתב הזיכיון תנאים וכן לקבוע הוראות והגבלות בכל עניין הנובע מהוראות חוק הרשות השניה מעוגנת בסעיף 33 לחוק ומשקיבלו על עצמן זכייניות ערוץ 2 את כתב הזיכיון ואת התנאים הקבועים בו, אין הן רשאיות להתנער מאותם התנאים ובהם מחויבותן לקיום הכללים שנקבעו בטיוטת כללי 2004 (על חובתו של בעל זיכיון למלא אחר תנאי הזיכיון ראו סעיף 33(ד) לחוק). בייחוד אין מקום לשמוע מפיהן התנערות מאותם כללים בהינתן העובדה כי זו הועלתה על ידן לראשונה רק לאחר פרסום דו"ח 2006, אשר מצא כי הן לא עמדו בהתחייבויותיהן על פי אותם כללים. הכרה בהפקות מקומיות כקנויות 26. הטעמים אותם פירטנו לעיל, החוסמים בפני זכייניות ערוץ 2 את האפשרות להתנער מטיוטת כללי 2004 בכללה, חוסמים גם את הטענות המועלות על ידן לעניין בטלותו של כלל 14(ו) הנמנה עמם והקובע כי: "לא תוכר כהפקה מקומית קנויה הפקה שבה נעשה אחד מאלה: (1) שימוש באמצעי הפקה של בעל הזיכיון או של תאגיד שבעל הזיכיון הוא בעל עניין בו; (2) שימוש בתמורה העולה על 15 אחוזים מתקציב ההפקה באמצעי הפקה של אדם המחזיק אמצעי שליטה בבעל הזיכיון בשיעור של 20 אחוזים או יותר, או של תאגיד שאדם כאמור מחזיק בו אמצעי שליטה בשיעור של 20 אחוזים או יותר; הסכם הפקה לא יותנה בשימוש כאמור; (3) שימוש בעובדים של הגופים האמורים בפסקאות (1) ו- (2) שאינם בגדר אמצעי הפקה, לרבות מנחים, מגישים או שחקנים ...". מסקנה זו יפה ביתר שאת נוכח העובדה כי לעניין הכלל האמור התקיימה טרם הגשת ההצעות במכרז התכתבות בין זכייניות ערוץ 2 ובין הרשות השניה, בה ביקשו הזכייניות כי הרשות השניה תכניס שינויים בנוסחו של הסעיף (רשת ביקשה במכתבה מיום 28.11.2004 להרחיב את ההגדרות כך שיחולו גם על גופים קשורים, ואילו קשת ביקשה במכתבה מיום 5.1.2005 לאמץ נוסח מקל שיתיר שימוש מסוים בציוד של בעל הזיכיון ובאמנים הקשורים עמו בהסכם). פניות אלה נדחו על ידי מועצת הרשות השניה אשר הודיעה למתמודדים במכרז ביום 12.1.2005 כי: "המועצה שבה ושקלה את האיסור המוחלט שקבעה על שימוש במסגרת הפקות מקומיות קנויות בעובדי בעל זיכיון וגופים קשורים בו שאינם מפעילי ציוד או אולפנים (לרבות מנחים, מגישים או שחקנים). המועצה סבורה כי איסור זה הכרחי כדי לשמור על עצמאות המפיקים החיצוניים לזכיין, ועל פלוראליזם הפקתי. ללא איסור כאמור, יכול שמפיקים חיצוניים לזכיין יחויבו לעשות שימוש בשחקנים המועסקים על ידי הזכיין. בכך יהיה כדי להשפיע מהותית על עצמאות שיקול דעתם ועל תכני היצירה וזאת יש למנוע" (ראו סעיף 12 להחלטה וכן ראו באותה רוח שקף מספר 5 למצגת המכרז)". זכייניות ערוץ 2 הגישו את הצעותיהן במכרז לאחר אותה התכתבות ועל כן יש לראותן כמי שקיבלו על עצמן את הכלל שבסעיף 14(ו) ככתבו וכלשונו. 27. זכייניות ערוץ 2 הוסיפו וטענו לחלופין כי יישומו של הכלל שבסעיף 14(ו) באופן דווקני על ידי הרשות השניה מוליך לתוצאות בלתי סבירות במובן זה שתכניות שהינן לשיטתן קנויות במובהק אינן מוכרות ככאלה. כך, למשל, הסדרה "משפחה חורגת" ששידרה רשת לא הוכרה כהפקה מקומית קנויה אף שנרכשה תמורת שני מיליון ש"ח בקירוב, וזאת רק משום שרשת הפיקה בעצמה את הפתיח לסדרה (בעלות של כ-40,000 ש"ח); ואילו תכנית שהזמינה קשת ממפיק חיצוני אך נערכה בחלקה בחדר העריכה שלה, וכן תכנית בה עיתונאית המועסקת בחברה-בת של קשת שימשה בה כמגישה, לא הוכרו כהפקות מקומיות קנויות מסיבות אלה. כלל 14(ו) נועד לעודד פלורליזם בשידור הציבורי ולהבטיח כי כספים המיועדים להפקות מקומיות אכן יופנו לשוק היצירה העצמאי על מנת שזה לא יהפוך מ"שוק רעיונות" ל"שוק הרעיון" הבלעדי של בעל הזיכיון (עניין פורום היוצרים הדוקומנטריים, בעמוד 515) והוא תואם את הוראת סעיף 60 לחוק אשר נועדה לאותה תכלית עצמה, הקובעת: "שישים וחמישה אחוזים לפחות מהשידורים שהוקצו להפקות המקומיות בהתאם לקבוע בסעיפים 55 ו-59 [על פי האחרון, 40 אחוזים לפחות מכלל שידורי הזכייניות יהיו מהפקות מקומיות], תהיה מהפקות מקומיות קנויות ובהתאם לכללי המועצה" [וראו לעניין זה גם סעיף 2.40 למכרז]. וסעיף 58 לחוק מגדיר "הפקה מקומית קנויה" הנזכרת בסעיף 60 הנ"ל כ- "הפקה מקומית שאינה מהפקה עצמית, ואינה הפקה של מוסד ממשלתי, או של מי שרשאי לשדר לציבור על פי דין, או אינה הפקה של תאגיד שהשליטה בו היא בידי תאגיד הרשאי לשדר כאמור או בידי בעלי ענין בו, במישרין או בעקיפין". אכן, גם לטעמי יש להימנע מיישום עיוור ושרירותי של הוראות הדין או של תנאי הזיכיון וההתחייבויות שנטל על עצמו בעל זיכיון במכרז, באופן שאין בו כדי לשרת לאמיתו של דבר את התכלית הראויה שלשמה נתקנו ונקבעו אלה לכתחילה. יחד עם זאת, וככל שהדבר נוגע לכלל 14(ו), הבהירה הרשות השניה כי לא תמנע סיווגה של הפקה מקומית כ"הפקה מקומית קנויה" בשל סטיה שהינה בגדר זוטי דברים מן ההגדרה על פי כלל 14(ו) (ראו מכתב לקשת מיום 21.10.2007 מאת מנכ"ל הרשות השניה ויו"ר ועדת הטלוויזיה של הרשות השניה). על כן, חזקה על הרשות השניה כי תיישם עיקרון זה בשום שכל ובסבירות על מנת למנוע תוצאות שרירותיות ואבסורדיות. מכל מקום, לגופם של דברים לא מצאתי שנפל פגם המצדיק את התערבותנו בהחלטות הרשות השניה ביחס להכרה באיזו מן התכניות שפירטו הזכייניות בעתירותיהן כהפקות מקומיות קנויות (להלכה בדבר אי התערבות בהחלטה מקצועית של רשות מינהלית, אלא אם התקבלה שלא כדין ומשיקולים לא ענייניים או שהיא חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות, ראו למשל: ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי פ"ד נז(1) 883, 895 (2003); עע"ם 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' משרד האוצר- החשב הכללי, פיסקה 6 (לא פורסם, 25.4.2007) (להלן: עניין בזק); בג"ץ 3930/94 ג'זמאוי נ' שר הבריאות פ"ד מח(4) 778, 785-786 (1994); בג"ץ 7510/05 לוטן נ' שר התעשייה, המסחר והתעסוקה, פיסקה 23 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (לא פורסם, 23.5.2006); בג"ץ 8397/06 עו"ד אדוארדו נ' שר הביטחון, פיסקה 10 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (טרם פורסם, 29.5.2007)). לסיום פרק זה לא למותר להוסיף ולציין כי כללי 2009 אשר נכנסו בינתיים לתוקף, אימצו נוסח מקל מבחינת הזכייניות לעניין ההכרה בהפקה מקומית כקנויה ואף שאין בכך כדי ללמד שהנוסח הקודם היה בלתי סביר, יש להניח כי הנוסח המעודכן יאפשר לרשות השניה יתר גמישות בעניין זה מכאן ולהבא. סיווג תכניות מסוגה עילית לתתי-סוגות 28. זכייניות ערוץ 2 מוסיפות וטוענות כי התערבות הרשות השניה באופן שבו בחרו לסווג את התכניות מסוגה עילית למכסות תת-הסוגות הנדרשות בשידוריהן, מהווה התערבות אסורה בתוכן, שאף עולה כדי פגיעה בחופש הביטוי ובחופש העיסוק שלהן, והן מפנות בעניין זה לסעיף 62ב בחוק, הקובע כי "המנהל הכללי של בעל זיכיון יהיה העורך הראשי של השידורים של בעל הזיכיון ונתונה לו הסמכות להכריע בכל עניין הנוגע לתוכנם". טענה זו דינה להידחות. בסיווג התכניות על ידי הרשות השניה לשם קביעה אם עמד בעל הזיכיון במכסות תת-הסוגות בהן הוא מחויב אם לאו, אין בעיניי משום התערבות בתוכן השידורים במובן שאותו מבקש סעיף 62ב למנוע. פעולת הסיווג אינה פעולה שיש בה כדי למנוע שידור תכנית, היא אינה מצנזרת ואינה עורכת את השידור. היא אינה מציבה מגבלה על שידורה של תכנית כלשהי בשל תוכנה (ראו והשוו פסק הדין האמריקאי Meese v. Keene 481 U.S. 465 (1987)) ולרוב אף נעשה הסיווג בדיעבד, דהיינו, לאחר שהתכנית כבר שודרה על ידי בעל הזיכיון. אכן, סיווג התכניות בידי הרשות השניה עשוי להשליך על החלטתן של זכייניות ערוץ 2 אם לשדר תכנית כלשהי במהלך עונת שידורים מסוימת, אך ככל שמדובר בסיווג ניטראלי שמבצעת הרשות השניה על פי הגדרות שפורסמו לעניין אופיה של כל תת-סוגה, אין לומר כי פעולת הסיווג יש בה משום פגיעה בחופש העיסוק או בחופש הביטוי של בעל הזיכיון. עוד יש לזכור כי פעולת הסיווג על ידי הרשות השניה, ככל פעולה מינהלית אחרת, נתונה לביקורתו של בית משפט זה על פי העילות המוכרות בדין. לכן, טענתן של זכייניות ערוץ 2 לפיה יש להתיר לרשות השניה להתערב בסיווג שערך בעל הזיכיון רק מקום שהחלטתו הינה בלתי סבירה בעליל, אין לה מקום ודינה להידחות. 29. באופן פרטני מלינה רשת על סירובה של הרשות השניה להכיר בתכניות "קצרים" ו"גומרות הולכות" כתכניות דרמה ועל קביעתה כי מדובר בשידורים מן הסוג של תכניות מיוחדות; על סיווגה את התכנית "ללכת עד הסוף" כתכנית מציאות ולא כתכנית תעודה; ועל סירובה להכיר בתכנית "אחרי הכל" כמגזין תרבות (שהוא תת-סיווג של תכנית תעודה). קשת מצידה משיגה על סירובה של הרשות השניה לסווג את התכנית "ארץ נהדרת" כדרמה ואת התכנית "מה זה השטויות האלה?" כתכנית תעודה (התכניות סווגו על ידי הרשות השניה למכסה של תכניות מיוחדות). לאחר שבחנתי את נימוקי הרשות השניה בנוגע לסיווגה של כל אחת מתכניות אלו (ראו חוות הדעת המקצועית בעניין למנכ"ל הרשות השניה מאת הסמנכ"ל לענייני טלוויזיה וראש אגף התכניות מיום 30.9.2007 וכן חוות דעתו של יועצה המשפטי של הרשות השניה מיום 2.10.2007), הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערבותנו בהחלטותיה. דומה כי יותר משביקשו זכייניות ערוץ 2 להעמיד את הסיווג על דיוקו בהתאם לתוכן התכניות, ביקשו הם להתאימו למכסות הנדרשות ומכל מקום, ההחלטה בדבר סיווגן של התכניות לתת-סוגות היא החלטה מקצועית מטיבה המצויה בתחום מומחיותה של הרשות השניה, וכפי שכבר צוין לעיל נוטה בית משפט זה שלא להתערב בהחלטות מסוג זה על מנת שלא יימצא מחליף את שיקול דעתה המקצועי של הרשות המוסמכת בשיקול דעתו שלו והכל כל עוד עומדת הפעלת שיקול הדעת על ידי הרשות באמות המידה המינהליות הנדרשות (ראו סעיף 27 לעיל). מאותם טעמים יש לדחות את טענתה של רשת כנגד החלטת הרשות השניה שלא להכיר בתכניות מציאות ופנאי כתכניות מסוגה עילית. היקף התפרשותו של החיוב במכסות לשידור תכניות מסוגה עילית ולהוצאה בגינן 30. טיוטת כללי 2004, כמו כללי 2002 לפניה, מאמצת את ההוראה שבסעיף 5(א) לתוספת השניה לחוק הרשות השניה וקובעת בסעיף 16 כי על בעל זיכיון להוציא בכל שנה לשם הפקת תכניות מסוגה עילית 17 אחוזים לפחות מן "ההוצאה השנתית המזערית" שלו (שהיא 220 מיליון ש"ח או 60 אחוזים מן ההכנסות השנתיות, לפי הגבוה) או 50 מיליון ש"ח, לפי הגבוה מבין השניים. אלו הן המדרגה הראשונה (50 מיליון ש"ח) ו-המדרגה השניה (ההפרש בין 50 מיליון ש"ח ובין 17 אחוזים מן ההוצאה השנתית המזערית, ככל שאלה גבוהים יותר), ובכל אחת מהן מחויב בעל הזיכיון להוציא את הכספים בהתאם למכסות שנקבעו לתת-הסוגות. כן נקבעה בסעיף 16 מכסת שעות לשידור תכניות מסוגה עילית. סעיף 14(ג) לטיוטת כללי 2004 מוסיף וקובע כי מתוך מכסת התכניות מסוגה עילית שבה מחויב בעל זיכיון בהתאם לסעיף 16 כאמור, 65 אחוזים תהיינה הפקות מקומיות קנויות, אשר הסכום שיוקצב להפקתן לא יפחת מ-65 אחוזים מכלל ההוצאה הכוללת לתכניות מסוגה עילית שבה מחויב בעל הזיכיון. את ההסדר הקבוע בסעיף 14(ג) החילה הרשות השניה גם על המדרגה השלישית בהוצאותיהן של זכייניות ערוץ 2, שהיא הסכום להוצאה לתכניות מסוגה עילית העולה על המינימום המוגדר בחוק כאמור, לו התחייבו בהצעות שהגישו במכרז. זכייניות ערוץ 2 טוענות כי החלת ההסדר הקבוע בסעיף 14(ג) גם על המדרגה השלישית נעשה בחוסר סמכות וכי יש בכך לפגוע באורח בלתי סביר בחופש ההתקשרות שלהן. 31. עמדתה של הרשות השניה בעניין זה היא כי החלת סעיף 14(ג) על המדרגה השלישית מתבקשת וראויה בהתחשב בתכלית הסעיף, המיועד לשמור ברוח החוק (ראו סעיף 60) על איזון בין הפקה מקומית עצמית והפקות מקומיות קנויות בשידוריו של בעל זיכיון. זאת בפרט בתחום הסוגה העילית המהווה לשיטת הרשות השניה את "ליבת התרבות". עמדתה של הרשות השניה בעניין זה נראית לי מעמדת זכייניות ערוץ 2 בהיותה משרתת את תנאי יסוד לשידור עליהם ביקש המחוקק להגן ובהם האיזון הראוי בין הפקות עצמיות והפקות קנויות. זאת ועוד בטיעוניהן לא חלקו זכייניות ערוץ 2 על כך שהפְּרָטַה התכניתית אותה צירפו להצעותיהן במכרז תואמת אף היא את עמדת הרשות השניה בהקשר זה ומעידה כי הן ראו את מחויבותן להוצאות לפי המכסות השונות של תכניות מסוגה עילית כמחויבות החלה גם בנוגע למדרגה השלישית. אשר על כן, טענתן של זכייניות ערוץ 2 לעניין זה נדחית אף היא. חוקיות הסנקציות הכלכליות 32. זכייניות ערוץ 2 מוסיפות ומעלות שורה של טענות הנוגעות לחוקיות הסנקציות הכלכליות שהטילה עליהן הרשות השניה בשל הפרת המחויבויות שחלו עליהן בשנת השידורים 2006. לטענתן חרגה הרשות השניה מסמכותה בהטילה עליהן עיצומים כספיים ובכך שחילטה את הערבויות הבנקאיות שהופקדו על ידן. זאת, היות ופעולות אלה ננקטו נגדן כצעד עונשי שיש בו משום פגיעה בזכותן הקניינית בלא הוראת חוק המסמיכה את הרשות השניה לעשות כן. עוד טוענות זכייניות ערוץ 2 כי דרישת הרשות השניה לפיה עליהן להשקיע מחדש את מלוא הסכום בכל אחת מהתכניות ששודרו אך לא הוכרו למכסות התוכן המחייבות אותן, היא דרישה בלתי סבירה. אשר להטלת העיצומים הכספיים. הרשות השניה מפנה בהקשר זה אל סעיף 75 לכתב הזיכיון לשידור בערוץ 2, שעניינו "עיצומים כספיים" הקובע בין היתר כך: "75.1 מצא המנהל [מנכ"ל הרשות השניה], לאחר שנתן לבעל הזיכיון הזדמנות לטעון את טענותיו, כי בעל הזיכיון הפר, בין בעצמו ובין על ידי אחר, תנאי בזיכיון או הוראה מהוראות החוק, הכללים, התקנות או ההנחיות שניתנו לו על-ידי הרשות, רשאי המנהל להטיל על בעל הזיכיון עיצום כספי בשיעור שלא יעלה על 60,000 שקלים חדשים, בתוספת מע"מ. הטלת העיצום הכספי תהיה בהתאם לנוהל שתקבע המועצה" [ההדגשה אינה במקור]. כמו כן מפנה הרשות השניה בעניין זה אל סעיף 2.154 למכרז, המפרט את סמכויות האכיפה של הרשות השניה, הקובע כי: "הרשות תפעל לאכוף הוראות כל דין, הוראות החוק, התקנות, הכללים, הוראות הזיכיון והוראות שוטפות שיינתנו מפעם לפעם, ותוודא שכל בעלי הזיכיונות יבצעו כל התחייבות המוטלת עליהם. לשם כך רשאית הרשות להשתמש בכל סמכות המוקנית לה לפי כל דין במקרים של הפרת הוראות החוק, התקנות, הכללים או הזיכיון, לרבות - (1) ביטול זיכיון, צמצומו או הגבלתו; (2) ביצוע חיוב במקום בעל זיכיון, לרבות הפקת תכניות או רכישתן וחיוב בעל הזיכיון לשדרן, על חשבון בעל הזיכיון; (3) ייזום הליך פלילי נגד בעל זיכיון לפי סעיף 95 לחוק; (4) הטלת עיצומים כספיים על בעל הזיכיון על הפרת הוראות הזיכיון, לרבות הוראות החוק, התקנות והכללים והוראות המועצה; (5) נטילת זמן שידור או זמן פרסומת לפי סעיף 49 לחוק; (6) הפסקת שידורים של בעל זיכיון או אי העברתם לציבור; (7) הפעלת סנקציות פרטניות אחרות במסגרת סמכויותיה על פי הזיכיון, בהתאם לאופי ההפרה ולנסיבותיה; (8) פעולות לאכיפת התחייבויותיו הכספיות והאחרות של בעל הזיכיון, לרבות חילוט ערבויות או כל חלק מהן; (9) שלילת היתר ניוד פרסומות כמפורט בסעיף 2.89" [ההדגשה אינה במקור]. אלא שלטענת זכייניות ערוץ 2 סמכות זו להטלת עיצומים כספיים שנטלה לעצמה הרשות השניה במסגרת תנאי הזיכיון ובהוראות המכרז, אין לה עיגון בחקיקה הראשית דהיינו בחוק הרשות השניה ועל כן יש לראותן כהוראות שנקבעו ללא "הסמכה מפורשת" בחוק, כדרישת סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע כי אין לפגוע בזכות יסוד - ובענייננו זכות הקניין - אלא על פי חוק או מכוח הסמכה מפורשת בו. 33. אכן, סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מכיר בזכות הקניין כזכות יסוד ומורה כי "אין פוגעים בקניינו של אדם". הטלת עיצומים כספיים יש בה ללא ספק משום פגיעה בזכות הקניין (ראו בג"ץ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה, פסקה 9 (טרם פורסם, 20.9.2006) (להלן: עניין בנק המזרחי)) והדיבור "אדם" בהקשר זה פורש בהרחבה ובאופן הכולל גם אישיות משפטית שאינה אדם כגון תאגיד מסחרי הפועל בתחום המשפט הפרטי, דוגמת זכייניות ערוץ 2 (ראו עניין בנק המזרחי, פסקה 10). על כן יש צדק בטענתן של זכייניות ערוץ 2 לפיה הטלת עיצומים כאלה צריך שתעמוד בתנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והתנאי הראשון, כאמור, הוא כי פגיעה בזכות הקניין צריך שתיעשה על פי חוק או מכוח הסמכה מפורשת בו. חוק הרשות השניה אינו כולל הוראה ישירה המסמיכה את הרשות השניה להטיל עיצומים כספיים על זכיין המפר את תנאי הזיכיון או את הוראות החוק החלות לגביו. אולם, סעיף 33(ב) אליו מפנה הרשות השניה בהקשר זה, מסמיך את מועצת הרשות השניה: "לקבוע בזיכיונות לשידורים... תנאים, לרבות תנאים שיש לקיימם לפני שיינתנו הזכיונות... וכן לקבוע הוראות והגבלות בכל ענין הנובע מהוראות חוק זה, לרבות בעניינים אלה: (1) תקנים, מפרטים ולוח זמנים להקמה, לתפעול ולשידור של תחנת שידור והפיקוח ההנדסי על יישומם; (2) יחידת השידור העומדת לרשות בעל הזיכיון; (3) הערבויות שעל בעל הזכיון להמציא לרשות לשם הבטחת מילוי תנאי הזכיון... ודרכי מימושם, הכל כפי שתקבע המועצה בכללים; הכללים לפי פסקה זו טעונים אישור השר". ונשאלת השאלה האם מן הסמכות שהוקנתה למועצה לקבוע בזיכיונות לשידור "הוראות... בכל ענין הנובע מהוראות חוק זה", ניתן לראות משום הסמכה מספקת העונה על הדרישה הקבועה כאמור בפסקת ההגבלה והמאפשרת למועצה לקבוע בכתב הזיכיון הוראות בדבר עיצומים כספיים שיוטלו על בעל הזיכיון לשידור היה ויפר את תנאי הזיכיון או את הוראות החוק, התקנות והכללים החלים עליו (דוגמת ההוראה שבסעיף 75.1 לכתב הזיכיון שהוענק לזכייניות ערוץ 2). 34. בבג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 20.8.2008) (להלן: עניין המפקד הלאומי) נדרש בית משפט זה לשאלה מהי הפרשנות שיש ליתן לדרישת "ההסמכה המפורשת" בפסקת ההגבלה, בציינו כי מגוון השיקולים הנוגעים לעניין מצריכים גישה פרשנית מאוזנת וגמישה וכדברי הנשיאה ד' ביניש: "[...] הדרישה ל"הסמכה מפורשת" בחוק אינה נושאת משמעות קבועה והכרחית אחת. עליה להיות מופעלת מתוך רגישות להקשר הדברים ולמכלול נסיבות העניין. בהתאם לכך, טיב הזכות הנפגעת והטעמים המונחים בבסיסה, חשיבותה החברתית היחסית של הזכות, עוצמת הפגיעה בה, השלכותיה החברתיות, מיהות הרשות הפוגעת והקשר הדברים - כל אלה ראוי שישפיעו על אופן הפרשנות והיישום של דרישת "ההסמכה המפורשת" בפסקת ההגבלה. בהתחשב בכך, ככל שהזכות הנפגעת קשורה בקשר ענייני הדוק לכבוד האדם ולחירותו והיא בעלת חשיבות חברתית גבוהה וככל שעוצמת הפגיעה בזכות רבה ומקיפה, כך נפרש ביתר קפדנות את דרישת "ההסמכה המפורשת" בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי... לעומת זאת, ככל שהטעמים שבבסיס הזכות המוגנת הינם בעלי חשיבות חברתית נמוכה יחסית, וככל עוצמת הפגיעה בזכות חלשה בהתחשב בהקשרה ובמכלול נסיבות העניין, כך ניתן לפרש את דרישת "ההסמכה המפורשת" באופן גמיש ומרוכך יותר. בנסיבות כאמור, יכולה חקיקת-המשנה לשאוב כוחה מהסמכה מפורשת המתחייבת מתכליתו הברורה של החוק המסמיך. לשון אחר; כאשר טיב הפגיעה בזכות המוגנת, היקפה ועוצמתה אינם משמעותיים, די בכך שמתכליתו הפרטיקולרית של החוק המסמיך עולה באופן הכרחי קיומה של הסמכה לפגיעה בזכות היסוד. זאת, אף בהעדר לשון ברורה והסדרה של עיקרי הפגיעה בחקיקה ראשית (ראו והשוו: גזל הנ"ל, עמ' 403-408). הפרשנות האמורה לדרישת "ההסמכה המפורשת", המבוססת על זיקה לטיב ולעוצמת הפגיעה בזכות המוגנת, הינה ראויה. היא יוצרת קוהרנטיות והרמוניה פרשנית בין חלקיה השונים של פסקת ההגבלה, המהווים מכלול אחד שתכליתו לאפשר פגיעה בזכויות אדם על-מנת לשמור על זכויות האדם (ראו: ברק-פרשנות חוקתית הנ"ל, עמ' 486-487). היא מאפשרת גמישות בהתאם להקשר ולנסיבות העניין, תוך מציאת איזון ראוי בין הטעמים המצדדים בקביעת אמות-מידה בסיסיות בחקיקה ראשית לשם פגיעה בזכויות-אדם, לבין הצורך ביעילות מנהלית ובמרחב תמרון למחוקק-המשנה כחלק מטובת הציבור ומההגנה על זכויות הפרט..." (שם, פסקאות 12-13 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש). פרשנות מאוזנת וגמישה כאמור למונח "הסמכה מפורשת" שבפסקת ההגבלה יושמה על ידי בית המשפט בדנג"ץ 9411/00 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עיריית ראשון לציון (טרם פורסם, 19.10.2009) שם אושרה חוקיותם של חוקי עזר מתקנים אשר הורו על גביה רטרואקטיבית של הפרשי הצמדה בגין היטלי ביוב וצוין כי בהתאם לגישה הפרשנית הנ"ל ונוכח אופי הפגיעה בקניין שהוגדרה שם כ"פגיעה קלה ביותר": "הרי שכדי למלא את התיבה 'הסמכה מפורשת' בתוכן, אין לעמוד בהכרח על פירוש דווקני. כך, לא נדרוש בהכרח כי הסמכה זו תבוא בצורת לשון חד-משמעית, אלא נוכל אף להסתפק בהסמכה מפורשת, אשר עולה מתוך תכליתו החד משמעית של החוק המסמיך" (שם, פסקה 12). באותו התלם של פרשנות גמישה ומאוזנת הלך בית משפט זה גם ברע"ב 5493/06 פלד נ' שרות בתי הסוהר (טרם פורסם, 12.10.2010) בקובעו: "מקום בו האובייקט הטעון הסדרה מצריך מומחיות ומקצועיות מיוחדת, די ברמת הפשטה גבוהה בחקיקה הראשית, ובלבד שמהות ההסדר, מידת הפגיעה בחירותו של הפרט והשלכותיו החברתיות תואמים זאת (ראו, למשל, בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' משרד הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 515 (1998))" (שם, פסקה 12). ויפים הדברים לסוגיה שבפנינו. 35. בענייננו, חוק הרשות השניה מסדיר את השידורים המסחריים ברדיו ובטלוויזיה ומסמיך את מועצת הרשות השניה להעניק זיכיונות לשידורי טלוויזיה (ורישיונות לשידורי רדיו) ולקבוע בזיכיונות לשידור תנאים, הוראות והגבלות "בכל ענין הנובע מהוראות חוק זה, לרבות בענינים אלה", כאמור בסעיף 33(ב) לחוק אשר צוטט לעיל. הסמכה זו על פי לשונה הינה רחבת יריעה ועל כך ניתן ללמוד מן הלשון הגורפת שבה נוקט הסעיף בהתייחסו ל"כל ענין הנובע מהוראות חוק זה" וכן מן העובדה כי אף שהסעיף מפרט מספר עניינים אשר לגביהם ייקבעו בזיכיון תנאים, הוראות והגבלות כאמור (ראו ס"ק (1)-(3)), עולה בבירור מלשון הסעיף ומן התיבה "לרבות" כי פירוט זה איננו ממצה את מכלול הסמכויות הנתונות למועצה על פיו. זאת ועוד, תכליתו של חוק הרשות השניה, המיועד בין היתר להסדיר את שידורי הטלוויזיה המסחריים במתכונת של הענקת זיכיונות לשידור שאת תנאיהם תקבע המועצה, והסמכויות הכלליות שהוקנו למועצה על פי החוק ובהן הסמכות לפקח באופן שוטף על ביצוע השידורים בידי בעלי הזיכיונות ועל קיום השירותים שהם נותנים (ראו סעיף 23(2) לחוק), מתיישבים עם המסקנה כי על מנת ליצוק משמעות אופרטיבית לסמכויות שהוקנו למועצה ולאפשר לה פיקוח אפקטיבי על בעלי הזיכיונות, יש להכיר בסמכותה לכלול בין ההוראות שבכתב הזיכיון עיצומים כספיים למקרה שבו יפר בעל הזיכיון, כמי שפועל למיקסום רווחיו, את תנאי הזיכיון או את הוראות החוק, התקנות והכללים החלים עליו. במילים אחרות, עניין לנו בחוק מסמיך אשר תכליתו הפרטיקולרית מתיישבת עם הסמכת המועצה לקבוע בזיכיון הוראות בדבר עיצומים כספיים במקרים של הפרה כאמור וזאת "אף בהעדר לשון ברורה והסדרה של עיקרי הפגיעה בחקיקה ראשית" (ראו לעיל בעניין המפקד הלאומי). פרשנות גמישה ומרוככת זו באשר להוראה הרלוונטית בחוק הרשות השניה (סעיף 33(ב) לחוק) אפשרית גם משום שבמקרה דנן עניין לנו בפגיעה ממוקדת ומוגבלת בסכום, הכלולה בתנאיו של כתב זיכיון המוענק לכל אחת מאותן זכייניות הנתונות לפיקוח ולהן בלבד, ואין מדובר בהוראה כללית המופנית כלפי כולי עלמא. עוד יש לציין כי לזכייניות ניתנה "התראה" על דבר מנגנון אכיפה זה כבר במסגרת תנאי המכרז (ראו סעיף 2.154 למכרז, המצוטט לעיל). מדובר אפוא בפגיעה שטיבה, עוצמתה והיקפה מצומצמים יחסית בשל היותה נוגעת לבעלי הזיכיון בלבד; בשל היותה מותנית בהפרת תנאי הזיכיון, החוק או התקנות והכללים על ידם; בשל הסכום שבו מדובר (שאינו עולה על 60,000 ש"ח); ובשל הצורך לקבוע נוהל להפעלתה ולקיים שימוע טרם קבלת ההחלטה לבצעה (בהקשר זה לא למותר לציין כי בפועל אכן נערך על ידי הרשות השניה שימוע כאמור אשר בעקבותיו בוטלו או הופחתו חלק מן העיצומים – ראו בעניין זה מכתבי הרשות השניה מיום 5.11.2008). הטעמים שמניתי לעיל מלמדים כי במקרה דנן מתקיימים גם יתר התנאים הקבועים בפסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, דהיינו כי מנגנון הטלת העיצומים הכספיים שנקבע בכתב הזיכיון נועד "לתכלית ראויה" והינו מידתי. 36. אשר לחילוט הערבויות שהפקידו זכייניות ערוץ 2, לא נדרש מאמץ פרשני דומה, בשל העובדה כי סמכותה של המועצה לכלול בין תנאי הזיכיון לשידור דרישה לערבויות אשר יבטיחו את קיום ההתחייבויות בידי הזכייניות, צוינה מפורשות בסעיף 33(ב)(3) לחוק המצוטט לעיל. בהתאם לאותה הוראה אף הותקנו כללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (ערבויות בעלי זיכיון), התשנ"ב-1992 (להלן: כללי הערבויות) וסעיף 2(א) לאותם הכללים קובע כי: "בעל זכיון ימציא למנהל [מנכ"ל הרשות השניה], לא יאוחר מ-15 ימים לאחר קבלת הודעת הזכיה, ערבות להבטחת מלוא התחייבויותיו של בעל הזכיון, כספיות או אחרות, לפי החוק, ועל פי תנאי זכיונו; מבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל, תשמש הערבות להבטחת כל חיוב כספי שבעל הזכיון מחוייב בו כלפי הרשות כאמור, לרבות הבטחת תשלום דמי זכיון ותמלוגים, חיוב בשל מימון פעולות אשר הרשות רשאית לבצע במקום בעל הזכיון ועל חשבונו, ושיפוי הרשות והמדינה, הכל כאמור בתנאי זכיונו, ולרבות התחייבויות המובטחות בערבויות אחרות על פי כללים אלה" [ההדגשה אינה במקור]. עוד קובעים כללי הערבויות בסעיף 9 כי מנכ"ל הרשות השניה רשאי לממש ערבות מן הערבויות שהופקדו לפי הכללים, בין היתר, מקום ש: "המועצה או המנהל קבעו, לפי שיקול דעתם הבלעדי, כי בעל זכיון הפר אחד או יותר מהחיובים או ההתחייבויות המובטחים בערבות, ולא תיקן את ההפרה לאחר שנמסרה לו התראה בכתב על כך". הנה כי כן, בניגוד לטענה שהעלו זכייניות ערוץ 2, מימוש הערבות בידי הרשות השניה אינו מיועד אך לכיסוי חיוב כספי של בעל זיכיון או לכיסוי הוצאותיה או נזקיה של הרשות השניה, אלא גם להבטחת עמידתו של בעל הזיכיון בכלל המחויבויות שנטל על עצמו ולהטבת ההפרה מקום שהרשות השניה החליטה לעשות כן במקום בעל הזיכיון. הדבר הובהר גם בתנאי המכרז, הקובעים בסעיף 2.138 כי: "זוכה במכרז יידרש להמציא לרשות, כתנאי למתן הזיכיון, ערבות בנקאית אוטונומית ובלתי מותנית... להבטחת מילוי תנאי הזיכיון וכל יתר התחייבויותיו של בעל הזיכיון מכל מין וסוג, לרבות התחייבויותיו למימון תקציב חברת החדשות (ערבות ביצוע)" [ההדגשה אינה במקור]. ובסעיף 2.154 למכרז אשר צוטט לעיל, צוין מפורשות כי במקרים של הפרת הוראות החוק, התקנות, הכללים או הזיכיון תהא הרשות השניה רשאית לבצע "פעולות לאכיפת התחייבויותיו הכספיות והאחרות של בעל הזיכיון, לרבות חילוט ערבויות או כל חלק מהן" (סעיף 2.154(8), ההדגשה אינה במקור). בהתאמה, קובע סעיף 43.2 לכתב הזיכיון כי "הערבות תשמש להבטחת כל התחייבויות וחובות בעל הזיכיון בפעילותו כבעל זיכיון", לרבות "הבטחת מילוי התחייבויותיו של בעל הזיכיון להשקעות בהפקה וברכישה של תכניות לשידור בערוץ, לרבות בהפקות מקומיות"; ובסעיפים 44.1 ו-44.2 נקבע כי הרשות השניה תהא רשאית לחלט את הערבות, כולה או מקצתה, בשל הפרה מכל סוג שהוא. לא למותר לציין בהקשר זה כי על פי האמור בתגובת הרשות השניה, הכספים שחולטו מן הערבויות אכן מיועדים לביצוע הפקות בהן מחויבות היו זכייניות ערוץ 2 (ראו סעיף 4.6 להחלטה מס' 12 של מועצת הרשות השניה מיום 25.1.2009 ביחס להפרות שנקבעו בדו"ח 2006 ולאחריו). עוד עולה מתגובת הרשות השניה כי זכייניות ערוץ 2 בחרו שלא להתייצב לישיבת המועצה בה הוחלט על החילוט למרות שהוזמנו לישיבה על מנת שיוכלו להשמיע את דברן בנושא (זכייניות ערוץ 2 נימקו זאת ברצון להימנע מחיכוך עם ארגוני היוצרים אשר באו להפגין מחוץ למשרדי הרשות השניה במועד עריכת הישיבה). בשים לב לסמכות המוקנית לרשות השניה על פי החוק לקיים פיקוח שוטף על קיום השידורים על ידי הזכייניות, לא מצאתי ממש בטענה הנוספת שהעלתה רשת לעניין חילוט הערבויות ולפיה אין הרשות השניה מוסמכת לחלט את הערבויות שהפקידה לאחר בחינה רבעונית (להבדיל מבחינה שנתית) של עמידת הזכיינית במחויבויותיה. 37. אשר לטענתן של זכייניות ערוץ 2 כי דרישת הרשות השניה להשלמת ההשקעה הכספית בגין תכניות ששודרו במהלך שנת 2006 אך לא הוכרו למכסות המחייבות, הינה דרישה בלתי סבירה. ברמה העקרונית ואף שמדובר באמצעי אכיפה יעיל למניעת הפרות מסוג זה, מקובלת עלי העמדה כי בטרם תורה הרשות השניה למי מהזכייניות שעליה להשקיע מחדש את מלוא הסכומים בגין הפקות שלא הוכרו כאמור, עליה לבחון את מכלול הנתונים הצריכים לעניין ובהם בין היתר היקף ההפרה ונסיבותיה. כמו כן וככל שכך יוחלט, יש ליתן את הדעת גם ללוח הזמנים אשר במסגרתו ניתן להפיק הפקות חדשות חלף אלו שלא הוכרו. במקרה דנן עם זאת, לא הצביעו זכייניות ערוץ 2 על החלטה כלשהי של הרשות השניה הלוקה בהקשר זה באי סבירות ברמה המצדיקה את התערבותנו. אי ההכרה בהוצאות עודפות משנת השידורים 2005 38. זכייניות ערוץ 2 מוסיפות וטוענות כי על הרשות השניה להכיר בכספים עודפים אותם השקיעו בשנת 2005 בתכניות מסוגה עילית מעבר למכסת ההוצאה שנדרשה באותה שנה, ולייחס אותם למכסה הנדרשת בשנת השידורים 2006. גם בעניין זה מקובלת עלי עמדת הרשות השניה, לפיה הכרה שכזו אינה עולה בקנה אחד עם הדין ומשכך אין לאפשרה. בשנת 2005 עדיין שידרו זכייניות ערוץ 2 כזכור על פי הזיכיון הקודם שניתן להן, ובאותה עת היו בתוקף כללי 2002. זכייניות ערוץ 2 מבקשות לסמוך את טענתן בדבר העברת עודף ההשקעות משנת 2005 לשנת 2006 על סעיפים 19(ד) ו(ה) לכללי 2002, הקובעים: "(ד) התברר לאחר תום השנה כי ההוצאה השנתית שחושבה על פי ההכנסות החזויות, נמוכה מן ההוצאה השנתית שהיה על בעל הזיכיון להוציא בהתאם להכנסותיו בפועל, יוציא בעל הזיכיון את סכום ההפרש, כפי שייקבע בידי המנהל [מנכ"ל הרשות השניה] בהודעה שישלח לבעל הזיכיון, למימון הפקה ורכישה של תכניות המשודרות בערוץ, במשך ששת החודשים שלאחר תום השנה כאמור, נוסף על סכום ההוצאה השנתית שהוא חייב בו באותה שנה; התברר כי ההוצאה השנתית שחושבה בהתאם להכנסות החזויות של בעלי הזיכיון, גבוהה מן ההוצאה השנתית שהיה על בעל הזיכיון להוציא בהתאם להכנסותיו בפועל, יראו את סכום ההפרש, כפי שייקבע בידי המנהל בהודעה שישלח לבעל הזיכיון, כאילו הוצא בשנה הבאה, וסכום ההוצאה השנתית שבעל הזיכיון חייב בו באותה שנה יפחת באותו סכום. (ה) קבע המנהל כאמור בסעיף קטן (ד) כי בעל הזיכיון הוציא בשנת זיכיונו האחרונה סכום הנמוך מן ההוצאה השנתית שהיה עליו להוציא בהתאם להכנסותיו בפועל, יעביר בעל הזיכיון במועד שהורה המנהל, את סכום ההפרש שקבע המנהל לקרן שתקים הרשות, למימון הפקות הרשות; הרשות תהיה רשאית לחלט ערבויות שבעל הזיכיון הפקיד בידיה לפי החוק או תנאי זיכיונו, לצורך כיסוי ההפרש האמור". העובדה כי שנת השידורים 2006 נכללת בתקופת הזיכיון החדשה אין לה לגישתן של זכייניות ערוץ 2 כל נפקות בהקשר זה שכן נודע להן על זכייתן במכרז כבר בחודש אפריל 2005 ועל כן ראו בשנת 2005 "עוד שנת זיכיון [רגילה] ולא יותר", ולטענתן, הפרדתה מן השנה העוקבת הינה מלאכותית. עמדה זו אין בידי לקבל. נקודת המוצא בחוק, בחקיקת המשנה ובתנאי הזיכיון לשידור היא כי ההוצאה המחויבת למימון הפקה ורכישה של תכניות לשידור הינה שנתית. ההוראה שבסעיף 19(ד) לכללי 2002 אפשרה אמנם לרשות השניה להכיר בהוצאותיו העודפות של בעל זיכיון משנת שידורים אחת בשנת השידורים העוקבת, אך זאת בתוך תקופת זיכיון אחת. אשר לשנת השידורים האחרונה בתקופת הזיכיון הקודמת קובע סעיף 19(ה) לכללי 2002 כי ככל שבאותה שנה קיימים חוסרים בהוצאות של בעל זיכיון, עליו להשלים חוסרים אלה (ומכאן דרישתה המבוססת של הרשות השניה אל זכייניות ערוץ 2 להשלמתם של חוסרים בשנת השידורים 2005). לעומת זאת, אין באותם כללים הוראה מקבילה לגבי עודפים שהצטברו בתום תקופת זיכיון, והטעם לכך ברור שכן לא ניתן להניח מראש כי תתקיים זהות בין בעלי הזיכיונות לשידור בכל אחת מן התקופות (אף שבפועל כך אירע). אין אפוא מקום לטענתן של הזכייניות כי יש להכיר בעודפים שהוצאו על ידן בשנת השידורים 2005 לצורך השלמת המכסות בשנת השידורים 2006. זאת ועוד. החוק קובע כי בעל זיכיון הוא "מי שקיבל לפי חוק זה, זכיון לשידורים" (ראו סעיף 1 לחוק), ומבהיר כי תוקפו של זיכיון לשידורים פג בתום התקופה הנקובה בזיכיון (ראו סעיף 37(ב)(1) לחוק). מכאן שהחוק אינו מכיר ברציפותה של בעלות על זיכיון לשידור מתקופת זיכיון אחת לאחרת (וזאת להבדיל מן האפשרות להארכת זיכיון). גם בכך יש ללמד כי ההפרדה בין השנה האחרונה שבתקופת זיכיון אחת לשנה הראשונה שבתקופת זיכיון אחרת אינה מהווה מתיחת "קו גבול שרירותי בין שנה אחת לשניה" כטענת זכייניות ערוץ 2, ובצדק התייחסה הרשות השניה אל תקופת הזיכיון נשוא המכרז כתקופה נפרדת העומדת לעצמה. 39. תוצאה זו מתחייבת גם על פי דיני המכרזים, שכן אם יותר למתמודד במכרז שעניינו הענקת זיכיון לשידור לעשות בתקופת הזיכיון החדש שימוש בהוצאות מתקופת זיכיון קודמת, יקנה לו הדבר יתרון בלתי הוגן לעומת מתמודד במכרז שלא היה בידו זיכיון לשידור בתקופה קודמת. בכך יופרו כללי יסוד בדיני מכרזים המחייבים כי תנאי המכרז ודרישותיו יחולו באופן שוויוני והוגן לגבי כלל המשתתפים בו ואין מדובר בהקשר זה בנתוני רקע או תנאי פתיחה של כל משתתף ומשתתף שמטבע הדברים אינם זהים (ראו עניין בזק, פיסקה 6, ועל הרגישות המיוחדת הקיימת מקום שבו מבקש בעל זיכיון קיים להתמודד במכרז להענקת זיכיון חדש לשידור, ועל הצורך לשמור בהקשר זה על כללים של תחרות הוגנת ראו והשוו עניין מכרז הערוץ השלישי, עמוד 472). לבסוף ראוי לציין כי היתר ל"גרירת" הוצאות עודפות מתקופת זיכיון קודמת לא קיבל כל ביטוי במסמכי המכרז וממילא לא ציינו זכייניות ערוץ 2 בהצעות שהגישו כי יש בכוונתן לייחס את עודפי ההוצאות משנת 2005 לשנת השידורים 2006. בשל כל הטעמים שפורטו לעיל יש לדחות את טענתן של זכייניות ערוץ 2 אשר ביקשו לייחס הוצאות עודפות שהוציאו בשנת השידורים האחרונה על פי הזיכיון הקודם (2005), לשנת השידורים הראשונה על פי הזיכיון החדש (2006), לצורך השלמת החוסרים במכסות להן התחייבו באותה שנה. התיקון לכללי הפרסומות 40. טענה נוספת שהעלו זכייניות ערוץ 2 נוגעת לתיקון שהוכנס בשנת 2007 בסעיף 3 לכללי הפרסומות ולפיו הוסמך מנכ"ל הרשות השניה להורות על הפחתת הזמן המרבי המוקנה לבעל זיכיון לשידור פרסומות בשעת שידורים אחת כדי מקסימום של שש דקות, אם מצא כי הופרו תנאי הדין, הזיכיון או הוראותיה של הרשות השניה. הזכייניות טוענות כי מדובר בהוראה עונשית בלתי מוגבלת ונעדרת מסוימות שאינה חוקית וכי אין לה מקום נוכח סעיף 49 לחוק הרשות השניה הכולל הוראה מקבילה בדבר נטילת זמן שידור פרסומות כסנקציה. טענה זו אף היא דינה להידחות. החוק מורה כי זמן השידור המרבי לתשדירי פרסומת שרשאי בעל זיכיון לשידור להקצות בכל שעה, לא יעלה על שש דקות (ראו סעיף 85(א)(1)). עם זאת מסמיך החוק את מועצת הרשות השניה להתיר לבעל זיכיון הקצאה שונה של זמן תשדירי פרסומת ("ניוד פרסומות"), ובלבד שסך זמן שידורם של תשדירי פרסומת ביממה לא יעלה על 10 אחוזים (ראו סעיף 85(ב)(1) לחוק). בכפוף למגבלה זו התירה הרשות השניה, עוד מראשית ימי הערוץ השני, ניוד פרסומות במהלך שעות היממה ובתנאי שלא תשודרנה פרסומות במשך למעלה מ-12 דקות בשעה נתונה. סעיף 49 לחוק מתיר לרשות השניה ליטול מבעל זיכיון זמן שידור פרסומות כסנקציה על הפרות שביצע, בקובעו: "(א) הרשות רשאית ליטול, במועדים שתקבע, מבעל זכיון שהפר בשידוריו כלל מכללי המועצה או הוראה שניתנה לפיהם או ששידר שידורים אסורים כמשמעותם בסעיף 46 (להלן - שידור תוך הפרה), זמני שידור כלהלן: (1) עבור כל דקה של שידור תוך הפרה - דקה אחת של תשדיר פרסומת או עשר דקות של שידור אחר; ובלבד שסך כל הנטילה בשל שידור תכנית אחת כאמור, לא יעלה על עשר דקות פרסומת או שתי שעות שידור; (2) עבור שידור תוך הפרה שארכו פחות מדקה - עד דקה של תשדיר פרסומת. ... (ד) המועצה רשאית לקבוע כללים לביצוע סעיף זה". הסעיף העומד במוקד טענותיהן של זכייניות ערוץ 2 הוא סעיף 3(א1) שהוכנס לכללי הפרסומות בתיקון משנת 2007 (והוחל משנת 2009 ואילך גם על ישראל 10). וכך קובע סעיף זה: "... קבע המנהל [מנכ"ל הרשות השניה] כי בעל זיכיון הפר הוראה מהוראות החוק, התקנות, הכללים או הזיכיון, או הוראה שנתנה המועצה או המנהל לפי אלה, רשאי הוא להורות כי זמן השידור המרבי לתשדירי פרסומת שרשאי בעל זיכיון להקצות בכל שעה יפחת בשיעור שיורה המנהל, למשך זמן שיקבע בהוראתו, ובלבד שזמן השידור המרבי לשידור תשדירי פרסומת בשעה לא יפחת משש דקות; אין באמור כדי לגרוע מסמכויות הרשות בהתאם לסעיף 49 לחוק". הנה כי כן בעוד שהסנקציות הקבועות בסעיף 49 לחוק הרשות השניה עניינן בנטילת זמן שידור פרסומות או שידור אחר, מאפשרת ההוראה שבסעיף 3(א1) לכללי הפרסומות צמצום או ביטול של ההיתר ל"ניוד הפרסומות" במהלך שעות היממה. אין ספק כי מדובר בסנקציה משמעותית נוספת אולם, בזכרנו כי מתן ההיתר "לניוד פרסומות" מסור לכתחילה לשיקול דעתה של הרשות השניה, וכי אין מדובר בזכות שהוקנתה לזכייניות בחוק ככזו, אינני רואה כל מניעה עקרונית לכך שכללי הפרסומות יקבעו הוראות בדבר הטלת סנקציות הכרוכות בצמצום או בביטול אותו הניוד על ידי מנכ"ל הרשות השניה במקרים מתאימים המצדיקים זאת. עוד יש לזכור כי כבר במסמכי המכרז הובהר למתמודדים שבכוונת מועצת הרשות השניה לתקן את כללי הפרסומות וכי ההסדרים בדבר ניוד פרסומות מותנים בעמידת בעלי הזיכיונות במחויבויותיהם (ראו סעיפים 2.89 ו-2.89.3 למכרז). בכתב הזיכיון של זכייניות ערוץ 2 אף נכתב מפורשות כי מקום שיימצא שבעל זיכיון לא עמד במחויבויותיו תהא הרשות השניה רשאית, בין היתר, לנקוט "שלילה מלאה או חלקית של היתר ניוד הפרסומות שניתן בהתאם לכללי המועצה" (ראו סעיף 34.3.36 לכתב הזיכיון). זכייניות ערוץ 2 היו אפוא מודעות כבר בשלב המכרז לכך שהרשות השניה מתעתדת להכניס בהקשר זה תיקון בכללי הפרסומות. אכן, הוראת סעיף קטן (א1) שנוספה לכלל 3 לכללי הפרסומות בשנת 2007 נוקטת, כטענת זכייניות ערוץ 2, לשון כללית ואולי כללית מדי, באשר למקרים אשר בהם רשאי מנכ"ל רשות השניה להפעיל את סמכותו זו וכן באשר להיקף הסנקציה שתוטל בכל מקרה ומקרה. יחד עם זאת, סעיף 3(א2) לכללי הפרסומות מאפשר הגשת ערר על החלטותיו של מנכ"ל הרשות השניה בעניין זה, ומנגנון הערר מהווה אמצעי ביקורת על החלטותיו. עוד יש לזכור כי על מנכ"ל הרשות השניה חלים כללי הדין המינהלי המחייבים אותו לנהוג בסבירות, בהגינות ובתום לב בהפעלת סמכויותיו ובהן הסמכות להטיל את הסנקציה הקבועה בסעיף 3(א1) לכללי הפרסומות. בנסיבות אלה נראה לי כי הטענות שהעלו זכייניות ערוץ 2 לעניין תוקפו של התיקון משנת 2007 בסעיף 3 של כללי הפרסומות, דינן להידחות. טענות האפליה ביחס לישראל 10 41. לבסוף יש לדחות טענה נוספת השזורה כחוט השני לכל אורך עתירותיהן של זכייניות ערוץ 2, והנוגעת להיותן מופלות לרעה לעומת ישראל 10. אכן, ככלל מן הראוי הוא כי הנורמות אותן קובעת הרשות השניה יוחלו באופן שוויוני על כל הגופים להם ניתנו זיכיונות לשידור, וברוח זו אף הוחלו לבסוף כללי 2009 וסעיף 3(א1) לכללי הפרסומות על שלוש הזכייניות כאחד. יחד עם זאת, במקרה שבפנינו נבעה החלתן של נורמות שונות על זכייניות ערוץ 2 וישראל 10 מכך שהליך המכרז שבסופו קיבלו זכייניות ערוץ 2 את הזיכיון לשידור, התקיים כארבע שנים לאחר זכייתה של ישראל 10 במכרז הערוץ השלישי, ומטבע הדברים הפיקה הרשות השניה לקחים שונים מאותו הליך ובחרה לקבוע הוראות שונות בנושאים מסוימים לגבי בעלי הזיכיון החדשים שייבחרו. כמו כן, נתקלה ישראל 10 בקשיים לא מבוטלים כבר בתחילת דרכה כבעלת זיכיון לשידור ובמצב שבו היתה נתונה, אין לומר שההחלטה שלא להחיל עליה באופן מיידי את הנורמות המחמירות שנקבעו לזוכים במכרז ערוץ 2 היא החלטה בלתי סבירה. המחוקק הכיר אף הוא במצבה המיוחד של ישראל 10 ובצורך להחיל עליה בשלב מסוים אמות מידה שונות ועל כך מעידה בין היתר נכונותו להתיר את הארכת זיכיונה של ישראל 10 חרף העובדה שלא עלה בידה לקיים את התחייבויותיה (ראו והשוו גם עניין מכרז הערוץ השלישי, בעמודים 470-463). זאת ועוד. זכייניות ערוץ 2 מנועות מלהעלות טענת אפליה בהקשר זה נוכח התנאים וההוראות שקיבלו על עצמן במסגרת המכרז ובהם בין היתר ההוראה שבסעיף 2.11 למכרז הקובעת: "הרשות תעמוד על עקרון השמירה של תחרות הוגנת בין בעלי הזיכיונות, ובין ערוץ 2 והערוץ השלישי... תוך שמירה, במידת האפשר, על עקרון השוויון בהתחשב בנסיבות השונות שעניינן שני הערוצים ובעלי הזיכיונות לשידור בערוצים אלה. עם זאת, הקלות שיינתנו לבעל זיכיון או לערוץ כלשהו לא יחולו בהכרח על בעל זיכיון אחר או על הערוץ האחר, והמועצה תדון בכל בעל זיכיון ובכל ערוץ לגופו. למשתתפים או לבעלי הזיכיונות לא יהיו כל טענות, תביעות או דרישות כלפי הממשלה, השרים, הרשות, המועצה, המנהל [מנכ"ל הרשות השניה] או מי מטעמם, וכן כנגד משתתפים אחרים או בעלי זיכיונות אחרים בערוץ או בערוץ 10 בגין הקלות או שינויים שניתנו או שיינתנו לבעל זיכיון או לערוץ כלשהו". במהלך המכרז אף נשאלו זכייניות ערוץ 2 במפורש, מה תהיה מדיניותם העתידית לגבי התחייבויותיהם במידה ויינתנו הקלות רגולטוריות לערוץ 10. בפגישתם של נציגי קשת עם חברי ועדת המכרז ביום 12.4.2005 השיב על שאלה זו מר משה ורטהיים: "ההתחייבויות שלנו לגבי הפקות ולגבי כל היתר? הן עומדות בפני עצמן, הן לא קשורות בערוץ 10, כך היה וכך יהיה" (ראו עמודים 21-22 לפרוטוקול). בפגישה שנערכה מאוחר יותר באותו היום עם נציגיה של רשת השיב לשאלה זו מנכ"ל רשת, מר יוחנן צנגן, באומרו: "אין לנו מדיניות [לעניין זה], אנחנו התחייבנו ואנחנו נעמוד בהתחייבויות, השאלה הזו לא כל כך ברורה לי, אני חושב שהיא יותר במגרש שלכם מאשר במגרש שלנו" (ראו עמוד 19 לפרוטוקול). בנסיבות אלה אין לקבל את ניסיונן של זכייניות ערוץ 2 להתנער עתה ממה שקיבלו על עצמן במסגרת ההתמודדות במכרז ואין לשמוע מפיהן טענות בדבר אפליה לעומת ישראל 10 (ראו והשוו בג"ץ 2366/98 ברק אי.טי.סי (1995) נ' שרת התקשורת (לא פורסם, 16.8.1998). סוף דבר 42. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לדחות את שלוש העתירות. עם זאת, נוכח התנהלותה של הרשות השניה, אשר כפי שפירטתי לעיל אינה נקיה מביקורת, אציע לחבריי שלא לעשות צו להוצאות בעתירתם של ארגוני היוצרים, ולחייב כל אחת מזכייניות ערוץ 2 לשלם לרשות השניה שכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ש"ח בלבד. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, י"ט חשוון, תשע"א (27.10.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07058720_V27.doc מא מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il