פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5864/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5864/10 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב ב-תפ"ח 1051/09 מיום 21.7.2010 שניתנו על ידי כבוד השופטים נ' אחיטוב, מ' דיסקין ו-ר' בן-יוסף תאריך הישיבה: ט"ו בשבט התשע"א (20.01.2011) בשם המערער: עו"ד אריה שרעבי בשם המשיבה: עו"ד מיטל בוכמן-שינדל פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. שתי שאלות ניצבות לפנינו בערעור זה: האחת – האם לאפשר למערער לחזור בו מהודייתו; השנייה – האם יש מקום להתערב בעונש שהוטל על המערער – עונש של שנת מאסר בפועל ופיצוי למתלוננות. 2. על פי כתב אישום מתוקן בו הודה המערער הוא הורשע בשתי עבירות של מעשה מגונה בקטינה שטרם מלאו לה 14 שנים לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. האירוע הראשון בו הודה המערער התרחש במהלך חודש יולי 2006. המתלוננת הראשונה, ילידת 1994 התגוררה באותה עת עם משפחתה באותו בית בו מתגוררים המערער ורעייתו, בקומה שמעל דירת המערער. ביולי 2006 נערך שיפוץ בדירת מגורים של המתלוננת. המתלוננת ובני משפחתה נהגו לעשות בתקופת השיפוץ שימוש בשירותים שבדירת המערער בהסכמתו. באחד הימים הגיעה המתלוננת לדירה עת שהיה בה המערער לבדו והשתמשה בשירותים שבדירה. כשיצאה מן השירותים קרא לה המערער לסלון ואמר לה, "היית רוצה בעל כזה", כשהוא מצביע על תמונה של עצמו. הוא גם הראה לה שהוא שומר הזמנה של בת המצווה שלה וציין "ככה זה כשאוהבים". הוא הוביל את המתלוננת לחדר השינה שם חיבק אותה, נשק בשפתיה ונגע בשדיה, ובהמשך חיבק אותה בשנית. 3. האירוע השני התרחש בחודש מרץ 2007. המתלוננת השנייה, ילידת ספטמבר 1995, התגוררה יחד עם סבתה בדירה סמוכה לדירתו של המערער. ביום 28.3.2007, כך על פי כתב האישום המתוקן, הכניס המערער את ידו לישבנה של המתלוננת השנייה ולתחתוניה והניח את אצבע ידו על פי הטבעת שלה. ההליכים בבית המשפט המחוזי 4. בישיבה שהתקיימה בבית המשפט המחוזי ביום 8.3.2010 הציגו הצדדים לבית המשפט את הסדר הטיעון - את כתב האישום המתוקן ואת ההסדר לפיו המערער יודה בעובדות כתב האישום המתוקן ויורשע. עוד ציינו כי אין הסדר לגבי העונש. באת כוח המערער דאז, עו"ד טלי גוטליב, ציינה כי כתב האישום המתוקן הוצג למערער לפחות פעמיים, וכי הוא לקח אחריות עוד במשטרה. מפי המערער נרשם: "אני מכיר את עובדות כתב האישום ומודה בהן". המערער הורשע על פי הודאתו ונשלח להערכת מסוכנות. דו"ח הערכת המסוכנות קבע כי המערער מודה באופן פורמאלי במעשים נשוא כתב האישום המתוקן, אך מכחיש את מהותם. על כך יורחב בהמשך הדברים. 5. הדיון הבא בבית המשפט התקיים ביום 14.6.2010. בישיבה זו נרשם, בין השאר, בפרוטוקול הדיון מפי באת כוח המערער דאז כך: "כשביהמ"ש מסב את תשומת לבי, שבדו"ח הערכת המסוכנות אמר הנאשם למעריך הדו"ח כי הוא אינו מודה באף עבירה מהעבירות שבהן הודה בביהמ"ש, אני אשב עם הנאשם במשרדי והודאתו של הנאשם במיוחס לו בביהמ"ש נעשתה באחריות, לאחר שנפגשתי עמו 3 פעמים במשרדי ועם בני משפחתו ושמענו את גרסתו. לקיחת האחריות בביהמ"ש לא נעשתה כלאחר יד אלא בכובד ראש. ראיתי את דבריו בפני מעריך המסוכנות. אתן לך התייחסות מלאה לאחר שאפגוש בנאשם שוב ואכן אבדוק כי לקיחת האחריות עומדת בעינה. אני, באופן אישי, עוברת עם מרשיי מילה-מילה ובליווי בני משפחה, עד שבאנו להסדר, בסופו של דבר, ולכן, אני לא חוששת בעניין הזה, אך אבדוק ואענה תשובה מסודרת בישיבה הבאה." ובהחלטה בה נדחה המשך הדיון ליום 7.7.2010, נאמר, בין השאר, כך: "יחד עם זאת, כיוון שהנאשם אמר למעריך המסוכנות על פי הדו"ח כי אינו מודה בעבירות, ראינו לנכון לברר את נושא זה עם הסנגורית. לשם כך, ביקשה הסנגורית גם כן שהות כדי לשוחח עם מרשה ולהבהיר את שאמר לדו"ח מעריך המסוכנות ומדוע אמר כן." בסיומה של אותה החלטה נדחה הדיון לטיעונים לעונש. 6. בפרוטוקול הדיון מיום 7.7.2010 לא רשום דבר בעניין זה. ואולם בא כוח המערער דהיום, עו"ד שרעבי, אשר לא ייצג את המערער בערכאה הראשונה, ציין בהודעת הערעור בהגינותו כי הוא פנה לסנגורית שייצגה את המערער בערכאה הראשונה, וזו אמרה לו כי בישיבה מיום 7.7.2010 היא אכן הודיעה לבית המשפט כי המערער מתמיד בהודאתו. בנוסף, באותו דיון, שהתקיים בנוכחות המערער, מסרה באת כוח המערער דאז, לפי הרשום בפרוטוקול הדיון, כי המערער הודה עוד במשטרה ואף ציין לגבי האישום הראשון כי ביקש סליחה עוד לפני שהמתלוננת הראשונה ואמה פנו למשטרה. עוד נרשם מפיה "אני בשם מרשי מרכינה ראש בפני המעשים". גם מפי המערער עצמו נרשם "אני מצטער ומבקש סליחה" ובהמשך שוב: "אני מצטער ומבקש סליחה מכולם". חזרה מהודיה 7. בערעור שבפנינו, ב"כ המערער דהיום, עו"ד שרעבי, טען כי מהערכת המסוכנות עולה כי המערער אינו נוטל אחריות פלילית על מעשיו ומכחיש את מהות העבירות למרות הודאה פורמאלית בביצוען, וכי למעשה המערער חזר בו מההודיה בעת הערכת המסוכנות והיה "מהפך" בעמדתו. עו"ד שרעבי קבל על כך שבית המשפט לא עשה כל בירור עובדתי אמיתי בסוגיה של חזרת המערער מהודאתו. זהו עיקרו של הערעור המונח לפנינו ככל שהוא נוגע לשאלת החזרה מהודיה. עו"ד שרעבי הוסיף וטען כי היה על בית המשפט עצמו לערוך בירור עם המערער ולדלות מפיו תשובה לשאלה אם הוא עומד על הודאתו, והיה עליו לרשום את הדברים היוצאים מפי המערער. כך לא נעשה, ולדברי הסנגור יש לאפשר למערער עתה לחזור בו מהודאתו. בטענותיו על פה, הוסיף והסתמך עו"ד שרעבי על פסק דינו של בית משפט זה מן הימים האחרונים ממש – ע"פ 6952/10 בשימוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.1.2011)(להלן: עניין בשימוב). בעניין זה הרחיב בית המשפט את הדיבור בנושא חזרה מהודיה בערעור. בית המשפט (השופטים רובינשטיין, ג'ובראן והנדל) התיר בעניין זה למערער "ולא בלי התלבטות", כלשון השופט רובינשטיין, לחזור בו מהודאתו במסגרת הערעור. גם שם אמר הסנגור בערכאה הראשונה, לאחר שבפני שירות המבחן לא לקח המערער אחריות, כי "התסקיר מגלה שהנאשם לא לקח אחריות אך הנאשם לא חזר מהודייתו"; וגם שם ביקש המערער עצמו סליחה ואמר "אני מצטער שעשיתי את המעשה, זה פעם ראשונה שלי, מבקש סליחה". בערעור שם טען סנגורו (החדש) של המערער כי ההודאה היא הודיית שווא וכי המערער שהוא עולה חדש "שהעברית בפיו דלה", "כלל לא הבין במה הודה במשפט" וכי את גרסתו האמיתית לגבי קטטה בה היה מעורב מסר לקצין המבחן, אך בית המשפט לא בירר את הפער בין הגרסאות. 8. בא כוח המערער טען כי האמור בעניין בשימוב דומה לענייננו אנו. בא כוח המערער הסתמך גם על רע"פ 2292/08 אמסלם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.3.2009), אשר בו ברוב דעות התיר בית המשפט למערער שם לחזור בו מהודאתו בנסיבות דומות למקרה שבפנינו, אך החזרה מההודאה נעשתה לפני מתן גזר הדין. המערער טען כי גם בענייננו יש להתיר חזרה מהודיה. ואולם, אין בידי לקבל את טענתו זו. עתה אפרט. 9. בעניין בשימוב, בית המשפט, מפי השופט רובינשטיין, עמד על הכללים החלים על חזרה מהודיה בערעור בפסיקתו של בית משפט זה, וציין כי בית המשפט יאפשר חזרה מהודיה במסגרת ערעור רק במקרים חריגים - כאשר קיים חשש ממשי שהודאת המערער נעשתה בניגוד לרצונו האמיתי ואולי אף בניגוד לאמונתו (עניין בשימוב לעיל, פסקה ט לפסק דינו של השופט רובינשטיין והאסמכתאות שם). בית המשפט עמד על כך שבנסיבות אותו עניין חשש כזה היה קיים. השופט רובינשטיין ציין כי לא די בכך שנמסרה גרסה שונה לקצין המבחן מהגרסה המופיעה בכתב האישום, ואף לא בפערי התקשורת, אלא שלכך מתווספים בנסיבות אותו עניין גם עניינים אובייקטיביים: האחד הוא שבית המשפט לא הסביר למערער שאין הוא כפוף להסדר הטיעון וכי אין אינדיקציה בפרוטוקול לכך שבית המשפט ווידא כי הנאשם מבין במה הוא מודה; השני הוא שבית המשפט הזכיר פעמיים שהנאשם מסר לקצין המבחן גרסה שאינה עולה בקנה אחד עם כתב האישום בו הודה, אך לא נעשה מצידו ניסיון לברר את העניין. על הבדלי הגרסאות בעניין שבפנינו – נעמוד בהמשך הדברים. גם לדעתו של השופט ג'ובראן סימני השאלה העולים מפרוטוקול הדיון ומשאר נסיבות המקרה "מצדיקים, לא בלי התלבטות" את קבלת הערעור. השופט ג'ובראן הדגיש אף הוא את חשיבות חובתו של בית המשפט לוודא כי הנאשם, במסגרת הסדר טיעון, הודה באשמה באופן חופשי ומרצון וכן כי הבין את האישומים כנגדו ובמה הוא מודה. בהקשר זה, הזכיר השופט ג'ובראן מחקר מקיף שפורסם לאחרונה על ידי השופט ד"ר עמי קובו בספרו נאשמים בלתי עקביים בבית המשפט – מודים באשמה וטוענים לחפותם (2009). השופט קובו עסק בחיבורו בנאשמים בלתי עקביים, אשר מודים באשמה מחד אך ממשיכים לטעון לחפותם מאידך. הוא מצא כי הגורמים לכך הם, בין היתר, לחץ מצד הסנגורים ואף מצד שופטים להודות באשמה. נמצא גם כי רבים מנאשמים אלה אינם מבינים במה הודו וכי יש קשר בין אי ההבנה לבין תופעת אי העקביות. הגורמים הללו הביאו את המחבר להמליץ על עריכת רפורמה בכל הנוגע להליך ההקראה והתשובה לאישום. בעיקר, הדגיש את תפקידו של בית המשפט בכל הנוגע לבירור אמיתות ההודאה, האם היא ניתנה באופן חופשי ומרצון והאם הנאשם הבין במה הוא מודה. כך, לדוגמא, המליץ המחבר על הסדר חקיקתי שיחייב את בית המשפט לבצע הליך מלא יותר של בירור הבנת הנאשם את פרטי הודייתו. השופט הנדל ציין מצידו כי בית המשפט אמון על כך שהודאת הנאשם בין כתליו תיעשה מרצון ותשקף נכונה את גרסתו. במילים אחרות, עליו לבדוק האם הנאשם אכן מודה. בדרך כלל, אין צורך לבחון את הדברים שוב לאחר שלב ההודיה, ברם – אם צץ סימן שאלה בשל האמור בתסקיר או בטיעונים לעונש – מתפקידו של בית המשפט לבדוק עם הנאשם או סנגורו האומנם ההודיה הודאה היא. גם אם יסתבר כי הנאשם אינו מודה – אין פירוש הדברים שיש לאפשר לו חזרה מהודיה, אך על בית המשפט להידרש לנקודה זו. השופט הנדל הסכים כי במקרה זה יש לאפשר למערער לחזור בו מהודאתו, והדגיש, בין השאר, את קשיי השפה עמם התמודד המערער. 10. לדעתי המקרה שלפנינו שונה מהפרשה הנזכרת. הדבר נעוץ בראש ובראשונה בפער הקוטבי שהיה שם בין ההודיה לבין הגרסה שנמסרה לקצין המבחן, אשר הביא את שירות המבחן להימנע ממתן המלצה כלשהי. שם הורשע המערער בעבירת שוד, בה היה מעורב אדם נוסף, והודה במיוחס לו. בשיחה עם קצין המבחן הכחיש המערער ששדד את המתלונן כשם שהכחיש זאת במשטרה ומסר גרסה שונה באופן קוטבי. לפי גרסה זו כשישב המערער בקיוסק הטריד אותו המתלונן וביקש ממנו כסף, ומשלא נעתר לו ביקש המתלונן כי יסור הצדה ואז החליט המתלונן להתקוטט עם המערער. המערער הכחיש מפורשות כי שדד את המתלונן וכן הכחיש כי היה אדם נוסף מעורב. בשונה מכך, בענייננו לא היה פער קוטבי בין גרסאות המערער. עיון בדו"ח הערכת מסוכנות מצביע על כך שהדברים יותר מורכבים; תחילה אמר המערער כי לא נגע במתלוננת הראשונה, ובד בבד ענה לשאלת עורך הדו"ח כי אם היה מנשק באותו אופן את נכדתו זה היה "לא בסדר". עוד אמר כי "בן אדם חוטא, מי לא חוטא? מלאכי שמיים". אחר כך אמר כי כולם יודעים שהמתלוננת הראשונה נתנה לו נשיקה וכי "היא נישקה אותי בלחי ובשפתיים עם הלשון, כמעט התעלפתי". המערער הוסיף כי לא הלך למשטרה להתלונן. אשר למתלוננת השנייה, טען המערער כי אמה של המתלוננת הראשונה המציאה את הסיפור על המתלוננת השנייה. אחר כך הוסיף כי המתלוננת השנייה ביקשה ממנו כסף ולבסוף הסכים לתת לה כסף ו"היא ישבה על היד שלי ... הייתה עם מכנסיים". עוד אמר כי המתלוננת השנייה "ביקשה שאשים את היד שלי מתחת לישבנה". 11. הנה כי כן, אין לומר כי בפני מעריך המסוכנות מסר המערער גרסה שונה באופן קוטבי מהודייתו וודאי שלא מדובר היה ב"מהפך" בעמדתו של המערער, כפי שטען בפנינו בא כוחו. התמונה מורכבת יותר. המערער הסכים למעשה כי הייתה נשיקה אך טען כי המתלוננת הראשונה היא שנישקה אותו. ולגבי האירוע השני, הסכים כי הניח ידו מתחת לישבנה של מתלוננת זו, אך טען כי הדבר היה עקב בקשתה. אין המדובר בזניחת ההודיה אלא בגרסה "מרוככת" יותר של הגרסה המופיעה בכתב האישום המתוקן. ואחרי כל אלה, עוד ביקש המערער בפני בית המשפט פעמיים סליחה מכולם. בסופו של דבר, אין מדובר בגרסה השונה באופן קוטבי מהודייתו כפי שהיה בפרשת בשימוב. מכל מקום, כפי שציין השופט הנדל, כאמור, בעניין בשימוב, והדברים מקובלים גם עלי: "ודוק: היה אם יתברר שהנאשם אינו מודה – אין זה אומר בהכרח [הדגשה לא במקור –מ.נ] שיש להתיר לו לחזור בו מהודאתו. הפסיקה אמרה את דברה בנדון. אולם, כל עוד מלאכתו של בית המשפט טרם הסתיימה, עליו להידרש גם לנקודה זו. למעשה, זוהי גם מלאכתו." כזכור, עו"ד שרעבי הסכים כי בענייננו בית המשפט ערך בירור עם באת כוח המערער לעניין השוני בגרסאותיו של המערער. ואכן, מקובל עליי שהיה רצוי לערוך בירור גם עם המערער אישית והיה גם מקום לרשום את הדברים בפרוטוקול. אך, מכאן אין להסיק באופן אוטומאטי כי יש לאפשר למערער לחזור בו מהודאתו. ההחלטה נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט בהתאם לנסיבות המקרה הקונקרטי. 12. לטעמי, הפעלת שיקול הדעת של ערכאת הערעור בפרשה שלפנינו צריכה להביא לתוצאה שונה מזו אליה הגיע בית המשפט בעניין בשימוב. המערער שלפנינו הודה עוד במשטרה. גרסתו בפני מעריך המסוכנות לא הייתה כאמור שונה באופן קוטבי מזו שבכתב האישום המתוקן. היא אופיינית למקרים של נאשמים לא מעטים המוסרים לשירות המבחן או למעריך המסוכנות או לגורמים אחרים גרסה (תמוהה למדי, יש לציין) הנמצאת "קרוב" לאירועים אך שונה מהם. זהו אינו אחד מאותם מקרים נדירים בהם תתאפשר חזרה מהודיה בשלב הערעור (ראו והשוו למקרה אחר בו לא אפשרנו חזרה מהודיה, גם כן מפי השופט רובינשטיין, בהסכמתי ובהסכמת השופט דנציגר – ע"פ 10478/09 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 24.6.2010)). שיקול הדעת יופעל בסופו של יום לפי הנסיבות. בשולי הדברים, בפרשת בשימוב, ציין השופט רובינשטיין כי במקרים של הסדר טיעון על השופט לוודא שהודאה היא הודאת אמת, ובמקרה הצורך לנמק את דבריו ואף לשמוע ראיות (ראו: עניין בשימוב לעיל, פסקה י"ד לפסק דינו של השופט רובינשטיין). להשקפתי, אין לשופט כלים לקבוע שמדובר בהודאת אמת אלא אם ישמע את הראיות במשפט. מה שעליו לעשות להשקפתי הוא לוודא שהנאשם יבין את תוכן ההודאה ושמסר אותה מרצונו החופשי. ברוח זו הוצע לאחרונה בהצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 65)(הסדר טיעון), התש"ע-2010, ה"ח 536: "הודיית הנאשם בבית המשפט 220י. בית המשפט יוודא, מפי הנאשם לפני שיאפשר לו למסור הודאתו בעובדות לפי הסדר הטיעון, כי מתקיימים שניים אלה: (1) הנאשם הבין את תוכן ההסדר ואת משמעותו, לפי הוראת סעיף 220יא; (2) ההודיה שבכוונת הנאשם למסור היא מרצון. ודברי ההסבר בהם נקבע: "לסעיף 220י המוצע: כאמור, נוכח החשש מפני הודיה של הנאשם במעשים שלא ביצע – משיקולים הנוגעים לנוחותו או לחששו מפני תוצאות ההליך המשפטי, מוצע לחייב את בית המשפט לוודא שהנאשם הבין את תוכן ההסדר ומשמעותו, לפי הוראות סעיף 220יא העוסק בתפקיד בית המשפט, וקובע כי בית המשפט אינו מחויב לקבל את הסדר הטיעון. כמו כן, על בית המשפט לוודא כי ההודיה ניתנה מרצון (הדגשה לא במקור –מ.נ)." סיכומה של נקודה זו: מוטב היה שבית המשפט היה עורך בירור עם הנאשם עצמו לאור הדברים שאמר מעריך המסוכנות, ואף מוטב היה שהדברים יירשמו בפרוטוקול. ואולם, לאור האמור לעיל, לא הייתי מאפשרת בנסיבותיו של עניין זה למערער לחזור בו מהודאתו. ומכאן לעניין העונש. העונש 13. על דרך העיקרון העונש הולם את המעשים, ואולם המערער, שהוא בן 84, סובל מבעיות בריאות קשות שמטעמי צנעת הפרט לא אפרטן כאן. באת כוח המשיבה, עו"ד בוכמן-שינדל, קיבלה את המלצתנו לפיה לפני ריצוי העונש יוזמן המערער לבדיקה אצל רופא בשירות בתי הסוהר, כדי שתיבחן השאלה אם הוא מסוגל לרצות מאסר בפועל. אם התשובה תהיה בשלילה, אזי תועבר המלצתו של הרופא לוועדת השחרורים. עוד הוסיפה באת כוח המשיבה כי אם לוח הזמנים של הוועדה לא יעלה בקנה אחד עם תחילת מועד ריצוי עונשו של המערער, היא תגיש בקשה מתאימה לשינוי מועד תחילת ריצוי העונש כדי לאפשר למערער לפנות לוועדה מייד עם כניסתו למאסר. 14. בכפוף לאמור לעיל, הערעור נדחה. ריצוי עונשו של המערער יחל ביום 1.3.2011, על מנת לאפשר בדיקה רפואית טרם הכניסה למאסר. על המערער להתייצב במזכירות בית המשפט המחוזי בת"א עד השעה 10:00, אלא אם תוגש בקשה אחרת בעקבות האמור בפסקה 13 לעיל. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ‏‏ג' אדר א, תשע"א (7.2.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10058640_C04.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il