ע.ר אציל בע"מ נ. דוד מרדכי

פסק-דין בתיק עע"ם 5860/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 5860/13 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערת: ע.ר אציל בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. דוד מרדכי 2. עיריית רעננה 3. נופר חודור הדס בע"מ 4. פורמלי אחמד עלי מסעוד 5. פורמלי ר.א.ז חקלאת אחזקות ופיתוח בע"מ 6. עזרא סאסי (רואים ירוק) 7. גני בר עפר ופיתוח נוף בע"מ 8. פורמלי רם נוי עפר פיתוח ונוף בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 12.05.2013 בתיק עתמ 020860-02-13 בשם המערערת: עו"ד דרור ורסנו; עו"ד אורי מצקל בשם משיבים 1 ו-3: עו"ד יריב שגיב בשם משיבה 2: עו"ד לימור דניאלי-שוסטר פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח לפנינו ערעור על פסק דין והחלטה של בית המשפט לעניינים מנהליים מרכז (עת"מ 20860-02-13, כב' השופט א' שילה, סגן נשיאה), אשר ביטל את זכייתה של המערערת במכרז שירותי גינון. עיקרי העובדות וההליכים 1. משיבה 2 (להלן: העירייה) פרסמה מכרז לקבלת שירותי גינון בחמישה אזורים. המכרז נקט בשיטת הממוצע: בכל אזור יחושב ממוצע ההצעות, וההצעה הקרובה ביותר לממוצע (מלמטה) – תזכה. בחישוב הממוצע לא יילקחו בחשבון שתי ההצעות הקיצוניות – היקרה ביותר והזולה ביותר. ההצעות הוגשו, לרבות הצעותיהן של המערערת (להלן: אציל בע"מ), משיב 1 (להלן: מרדכי), משיבה 3 (להלן: נופר בע"מ), ומשיבות 8-7. הממוצע חושב. נקבע כי נופר בע"מ זכתה באזור מס' 1; אציל בע"מ זכתה באזור מס' 5; ומרדכי לא זכה כלל. לצורך חישוב הממוצע נלקחו בחשבון גם הצעותיהן של משיבות 8-7 - הצעות שנפסלו כשלעצמן מאחר וצורפו להן ערבויות פגומות. ללא ההצעות הפסולות - היה מתקבל ממוצע שונה, וממילא היו נבחרים זוכים אחרים. בין היתר, מרדכי היה זוכה באזור מס' 1 במקום נופר בע"מ. לנוכח זאת עתר מרדכי לבית המשפט המנהלי מרכז. העתירה התקבלה (להלן: פסק הדין). נקבע כי הצעותיהן הפסולות של משיבות 8-7 לא היו אמורות להילקח בחשבון לצורך חישוב הממוצע. לפיכך נפסק כי מרדכי הוא הזוכה באזור מס' 1, במקום נופר בע"מ. בשולי פסק הדין נאמר: "באשר לזכיות נוספות באזורים האחרים... יוחזר העניין לוועדת המכרזים, שתשקול לפעול לפי הודעת ב"כ העירייה בישיבת יום 28.4.13 [בהודעה זו נמסר מה יהיו תוצאות המכרז אם לא יובאו בחשבון הצעותיהן של משיבות 7-8]". ועדת המכרזים בחרה שלא לערוך חישובים מתוקנים ביתר האזורים ולא לשנות את הזכיות. התוצאה הייתה, אפוא, שמרדכי זכה באזור מס' 1 (על פי פסק הדין); אציל בע"מ נותרה הזוכה באזור מס' 5; ונופר בע"מ נותרה ללא כל זכייה. אלא שבהמשך הגישה נופר בע"מ בקשת ביזיון בית משפט, והעירייה מצידה הגישה בקשה להבהרת פסק הדין. השאלה שעמדה למבחן היא האם נדרש חישוב מתוקן בכל האזורים, או שמא די בשינוי הזוכה באזור מס' 1. בית המשפט המנהלי קבע כי על העירייה לשנות את הזכיות בכל האזורים (להלן: ההחלטה המאוחרת). העירייה ערכה את החישוב המחודש, כנדרש. מרדכי הוכרז כזוכה באזור מס' 1; נופר בע"מ הוכרזה כזוכה באזור מס' 5; ואציל בע"מ נותרה ללא כל זכייה. מכאן הערעור שבפנינו, אשר הוגש מטעם אציל בע"מ. טענות הצדדים בערעור 2. הערעור מורכב משני ראשים. הראש האחד מתמקד בפסק הדין שקבע כי בחישוב הממוצע יש להתעלם מהצעותיהן הפסולות של משיבות 8-7. נטען כי קביעה זו איננה מתיישבת עם לשון המכרז והגיונו. הראש השני של הערעור מתמקד ביחס בין פסק הדין לבין ההחלטה המאוחרת. נטען כי ההחלטה שינתה את שנקבע בפסק הדין, משום שחייבה את העירייה לבצע חישוב מחודש בכל האזורים, וכתוצאה מכך דחקה את רגליה של אציל בע"מ. העירייה מסכימה, במישור העקרוני, עם שני ראשי הערעור. לגישתה יש לכלול בחישוב הממוצע גם את הצעותיהן של משיבות 8-7. כמו כן היא סבורה כי ההחלטה המאוחרת שינתה את תוצאותיו האופרטיביות של פסק הדין. במישור המעשי ביקשה העירייה ליתן את הדעת להשתלשלות העניינים, אשר בעטיה בוצעו שינויים תכופים בבחירת הזוכים ובשיבוצם באזורים השונים. מרדכי ונופר בע"מ, מנגד, חולקים על שני ראשי הערעור. לשיטתם צדק בית המשפט המנהלי משקבע כי היה על העירייה לפסול את הצעות המשיבות 7 ו-8. כך מורה לשון המכרז, ואף אין כל הצדקה לפרשנות אחרת. יתירה מכך: לשיטתם ההחלטה המאוחרת לא שינתה את פסק הדין, אלא רק הבהירה אותו. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 24.12.2013, לאחר שהתקיים בפנינו דיון בעל פה, הורינו כדלקמן: "נראה לנו כי יש מקום שהעיריה תבדוק בתוך 10 ימים את ההצעות שלא נבדקו, ותמסור הודעה באשר לתוצאות הבדיקה ועמדתה בעקבות זאת. המערער והמשיבים האחרים יגיבו תוך שבוע לאחר מכן. בעקבות זאת נשלים את הכרעתנו, אך נציין כבר עתה כי יינתן בכל מקרה משקל לחלוף הזמן ולעובדות שנוצרו, כדי שלא לפגוע בצדדים תמי-לב". בעקבות החלטה זו הודיעה העירייה כי היא בדקה את כל ההצעות שהוגשו למכרז. הבדיקה העלתה כי רק בשתיים מבין ההצעות התעוררו בעיות – הצעותיהן של משיבות 7-8, אשר כאמור הוכרזו כפסולות כבר בשלב הדיונים בבית המשפט המנהלי. בכל יתר הערבויות לא נמצא פגם. דיון והכרעה א. כיצד יש לחשב את הממוצע? 3. הסוגיה הראשונה עניינה, כפי שהוסבר, אופן חישוב הממוצע. אציל בע"מ תוקפת את עמדת בית המשפט המנהלי. לשיטתה, ניתן לשקלל את ההצעות הפסולות בחישוב, וזאת משני נימוקים: מצד הלשון, במכרז נקבע כי בחישוב הממוצע לא ישוקללו שתי ההצעות הקיצוניות. בכך יש משום "הסדר שלילי", דהיינו שכל יתר ההצעות – אפילו אלו הפסולות - יובאו בחשבון. מצד התכלית, שיטת הממוצע נועדה לברר מהו "מחיר השוק" הסביר. לפיכך אין טעם להתעלם מההצעות שנפסלו רק בשל פגם טכני וחיצוני שנפל בערבות. 4. עמדה זו איננה נראית לי, ואני סבור כי צדק בית המשפט המנהלי בקובעו שבמקרה דנא אין לקחת בחשבון את ההצעות הפסולות. גישתי מבוססת על ארבעה טעמים: לשון המכרז; תכלית המכרז; הנימוקים הכלליים להקפדה על תנאי הערבות; ושיקולי צדק והגינות. ראשית, לשון המכרז. סעיף 5.4 למכרז קובע כי "הצעה שלא תצורף אליה ערבות בנקאית העונה על כל הדרישות המפורטות לעיל – לא תידון כלל". משמעות הדברים היא שהצעה אשר צורפה אליה ערבות בנקאית פגומה - הרי היא בטלה ומבוטלת לכל דבר ועניין. הצעה פסולה מעין זו – לא רק שלא תוכל לזכות במכרז, כמובן, אלא אף לא תובא בחשבון למשל לצורך חישוב הממוצע. זו המשמעות המתבקשת של הביטוי הגורף "לא תידון כלל": הן לצורך זכייה, הן לצורך חישוב הממוצע. שנית, תכלית המכרז. האפשרות החלופית – אשר מתירה לכלול הצעות פסולות בחישוב הממוצע – עלולה לפתוח פתח של ממש להטיית תוצאות המכרז שלא כדין. מתעורר החשש שמא פלוני יוכל להגיש הצעה עם ערבות פגומה, ביודעו שהצעתו לא תזכה (מחמת הפגם בערבות), וזאת אך במטרה להטות לכיוון זה או אחר את חישוב הממוצע. באופן הזה, שאיפתו של עורך המכרז לאמוד את "מחיר השוק" באמצעות חישוב ממוצע – תושם לאל. במילים אחרות: יעילותו של סוג המכרז הספציפי בו עסקינן – מכרז מסוג ממוצע – תיפגע. אף זהו שיקול בעל משמעות בדיני מכרזים, והוא מביא למסקנה כי במכרז הפועל בשיטת הממוצע, שבו כל הצעה משפיעה על בחירת ההצעה הזוכה - יש לבדוק למשל את כשרות הערבויות טרם חישוב הממוצע. שלישית, הנימוקים הכלליים להקפדה על תנאי הערבות במכרז. בפסיקה נמנו שלושה טעמים עיקריים: שוויון בין המציעים; יעילות והגברת הוודאות; והמקצועיות הנדרשת מן המשתתפים במכרז (ראו: עע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב, פסקה 4 לחוות דעתי (6.8.2012)). על ההשלכות של שיקול היעילות לענייננו עמדתי לעיל, והסברתי כי מטעמי יעילות אין לשקלל לממוצע הצעות שצורפה להן ערבות פגומה. באשר למקצועיות, כפי שצוין בעניין אסום, על כל מציע "לבדוק בדקדקנות את הערבות הבנקאית שהוא מצרף להצעה. יחס סלחני כלפי מציעים שלא עשו כן, עלול לתמרץ גילויים נוספים של חוסר מקצועיות – לא רק בשלב ההצעות, אלא אף בשלב ביצוע העבודה שלשמה הוצא המכרז". במילים אחרות, פגם בערבות הוא סממן לפגם במקצועיות. משזהו המצב, מובן מדוע אין מקום לשקלל בחישוב הממוצע הצעה עם ערבות פגומה. הצעה שכזו נתפשת – מנקודת המבט של דיני המכרזים – כהצעה שרצינותה מוטלת בספק, ומשכך אף אין מקום לאפשר לה להשפיע על ממוצע ההצעות. באשר לשוויון, תמציתו היא שאין להעניק יתרון בלתי הוגן למציע אשר סטה מתנאי המכרז (שם). עיקרון השוויון חולש בחוזקה על כל המכרזים, לרבות על מכרז מהסוג שלפנינו. מכאן נגזרת המסקנה שאין לאפשר למי שאיננו מורשה להשתתף במכרז עצמו (בשל צירוף ערבות פגומה) – להשפיע על תוצאותיו. מתן אפשרות שכזו תפגע בשוויון בין המציעים, ותקנה לאותו מציע פריבילגיה של מעין השתתפות במכרז. בהשאלה מתחום החברות, ניתן לומר כי מציע כזה יקבל "זכות הצבעה" על אף שנכשל בקבלת "זכות הונית". לכך אין הצדקה. רביעית, שיקולי צדק והגינות. נימוק זה עומד ברקע לשלושת הנימוקים הקודמים. המטרה היא לחשב את ממוצע ההצעות שהוגשו, ולא של אלו שנדחו על הסף למשל בשל פגם בערבות. פסילת הצעה מחד גיסא, אך קבלתה לצורך החישוב מאידך גיסא – יוצרות מעין סתירה פנימית. משנפסלה ההצעה – היא יוצאת מהמשחק. ההחלטה לתת להצעה ביטוי, על אף פסילתה, איננה משקפת את ההגינות המצופה מרשות ציבורית. סיכומו של דבר, מסקנתי היא כי צדק בית המשפט המנהלי משקבע כי אין לשקלל בחישוב הממוצע את הצעותיהן הפסולות של משיבות 7-8. מסקנה זו נובעת מעקרונות היסוד של דיני המכרזים – שוויון, מקצועיות ויעילות, ומשילובם עם הנתונים הקונקרטיים של המכרז בו עסקינן (מכרז "ממוצע") ושל טיב הפגם בהצעות (ערבות בלתי-תקינה). ב. פסק הדין וההחלטה המאוחרת 5. נותרנו, אפוא, עם ראשו השני של הערעור: היחס בין פסק הדין לבין ההחלטה המאוחרת. כאמור, טענתה של אציל בע"מ היא שההחלטה המאוחרת שינתה את המתווה האופרטיבי שנקבע בפסק הדין. עיינתי בפסק הדין ובהחלטה המאוחרת. נכון הוא שמפסק הדין עולה כי על ועדת המכרזים לשקול את האפשרות לפעול לשינוי הזכיות בכל האזורים. ודוק: על הוועדה "לשקול לפעול", כלשון פסק הדין. נראה ברור אפוא כי פסק הדין העניק לוועדה שיקול דעת, ולא קבע מראש את התוצאה לפיה ייערך חישוב מחודש בכל האזורים. קביעה כזו באה רק בהמשך, במסגרת ההחלטה המאוחרת. ברם אין זה עיקר. לא עסקינן בתוספת לפסק הדין, אלא בהוראה האופרטיבית בהחלטה המאוחרת. ההחלטה המאוחרת של בית המשפט המנהלי איננה במקום על פני הדברים, לנוכח מספר טעמים מצטברים. ראשית, מהותו של פסק הדין היא שבכך מסתיים ההליך. פסק הדין אמור לדבר בעד עצמו. הוא עומד כיחידה עצמאית, ללא נספחים ותיקונים. בוודאי כך הוא המצב כאשר עסקינן בשינוי כה מרחיק לכת. העתירה שהוגשה ופסק הדין עניינם אזור מס' 1, ואילו ההחלטה המאוחרת מופנית לכל האזורים. שנית, והדברים קשורים, בית המשפט הכריע במצבם המשפטי של האזורים הנוספים מבלי לשמוע את כל הצדדים הרלבנטיים. אינני מתעלם מכך שההחלטה ניתנה כתוצאה מפניית העירייה, וכוונת בית המשפט הייתה לערוך מעין סדר. אך כמובן בית המשפט הוא הממונה על תחימת פסק דינו, ולאחר נתינתו אף כפוף לו במובן העקרוני, למעט חריגים שאינם נוגעים לכאן. חרף זאת, סבורני כי יש לדחות את הערעור אף בנקודה זו. ישנה אי-בהירות מסוימת בשאלה מה היה מתרחש אלמלא ניתנה ההחלטה המאוחרת. יש מקום לטענה כי גם במצב כזה – הוועדה רשאית הייתה ואפילו חייבת לחשב מחדש את הזכייה בכל האזורים, בשל כל הנימוקים שצוינו לעיל. נקודה זו אף מתיישבת עם הצורך ליתן משקל "לחלוף הזמן ולעובדות שנוצרו, כדי שלא לפגוע בצדדים תמי-לב". בעקבות פסק הדין שונו הזוכים באזור מס' 1. בהמשך, בשל מתן ההחלטה המאוחרת, פעלה העירייה לשנות את הזוכים גם ביתר האזורים. כעת מבקשת אציל בע"מ להורות פעם פעם נוספת על שינוי רשימת הזוכים. השינויים התכופים פגעו, ועלולים להוסיף ולפגוע, בצדדים שלישיים תמי לב, הלא הם יתר הזוכים במכרז. תמונת המצב העובדתית אף מלמדת על כך שההיערכות לעבודות הגינון – ואף העבודות עצמן – מצויות כבר בעיצומן. יוזכר כי לשיקולים מעשיים כאלו יש משקל – ולעיתים אף משקל מרכזי - בהכרעה אודות גורלו של מכרז, הן מנקודת המבט של דוקטרינת הבטלות היחסית, והן מנקודת מבטם של סדרי הדין. סיכום 6. לנוכח האמור, ובשים לב לשיקולינו ולנסיבות התיק בכללותו, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור על כל חלקיו מבלי שיינתן צו להוצאות. בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, ולנימוקיה, אין מקום להיענות לבקשה מטעם המערערת להרשות הגשת תגובה נוספת בתיק. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. לשיטתי, הטעמים העיקריים לדחיית הערעור הם בעיקרו של דבר שניים אלה: ראשית, לא היה מקום להביא בחשבון את ההצעות שנפסלו לצורך החישוב של המחיר הממוצע. הצעה פסולה היא הצעה פסולה לכל דבר ועניין, ובכלל זה לעניין חישובו של ממוצע ההצעות. בדומה לכך, אף כאשר מוגשות כמה הצעות במסגרת המכרז, וכולן למעט אחת נפסלות, נחשבת ההצעה הנותרת ל"הצעה יחידה" (השוו: ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נא(1) 21 (1995)). שנית, העירייה הייתה רשאית, ואף מחויבת, לקבל את החלטתה המאוחרת גם ללא החלטה שיפוטית נוספת (מתוך שאיפה לכך שההחלטות לגבי כלל אזורי המכרז תתיישבנה זו עם זו, כמו גם עם פסק דינו של בית המשפט). כפי שציין חברי, תוצאה זו אף עולה בקנה אחד עם השאיפה לצמצם את הפגיעה בצדדים שלישיים תמי לב. אולם, למעשה, במקרה שבפנינו, היא עומדת על רגליה היא אף ללא טעם נוסף זה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט הנדל. ראשית, לעניין חישוב הממוצע, פשיטא בעיני שאין מקום לשקלל את ההצעות הפסולות, מנימוקי חברי. בכגון דא – בלא שאחשוד חלילה בכשרים בענייננו שלנו – אם ישוקללו ההצעות הפסולות, יתכן מקום לקנוניה שמטרתה הטיית מכרז. זאת יש כמובן למנוע. אשר לשורה התחתונה, נוצר בענייננו מצב, בין אם הוא "תאונתי" בעקבות ההחלטה המאוחרת של בית המשפט קמא ובין אם צריך היה להיות כך מעיקרא כחובת העיריה בהכרעותיה, שבגדרו פתיחת הכל מחדש לעת הזאת משמעה בוקה ומבוקה ומבולקה; ואכן נודעת לשיקול מעשי זה חשיבות רבה. על כן, ברוח דברי המג'לה "בוחרים בקטנה שבשתי רעות", יש מקום למסקנת חברי כי אין לעת הזאת להתערב בתוצאות המכרז. מעבר למקרה שלפנינו אוסיף, שאין לכחד, כי בדיני המכרזים יש לא אחת חשיבות קרדינלית לממד הזמן, העשוי לחרוץ את גורלו של מכרז; ועל כולנו בבתי המשפט להיות ערים לכך. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ל' באדר א' התשע"ד (2.3.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13058600_Z12.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il