פסגות קופות גמל פנסיה בע"מ נ. חיים אופיר

18 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5858/19 לפני: כבוד המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט (בדימוס) ג' קרא המערערות: 1. פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ 2. פסגות בית השקעות בע"מ נ ג ד המשיב: חיים אופיר ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ש' אלמגור) מיום 24.6.2019 ב-ת"צ 45368-12-13 תאריך הישיבה: ד' בניסן התשפ"א (17.3.2021) בשם המערערות: עו"ד אייל רוזובסקי; עו"ד עדי קופל אביב; עו"ד מאור ליברמן בשם המשיב: עו"ד צבי כהנא; עו"ד אורי שמש פסק-דין השופטת ע' ברון: בית המשפט המחוזי אישר בפסק דין הסדר פשרה בהליך ייצוגי, וכחלק מהסדר הפשרה נזנחה טענה של הקבוצה המיוצגת בהליך. בחלוף זמן מה ולאחר שפסק הדין הפך לחלוט, התגלתה ראיה חדשה הנוגעת לטענה שנזנחה, שבהסתמך עליה התובע הייצוגי מבקש לבטל בחלקו את פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה ולהגיש בקשה חדשה לאישור תובענה כייצוגית בגין העילה שנזנחה. האם קמה זכותו לעשות כן, ובאיזה אופן. זו הסוגיה המרכזית שביסוד ההליך דנן, שעניינו בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת ש' אלמגור) ב-ת"צ 45368-12-13 מיום 24.6.2019. במסגרתו בית המשפט המחוזי הורה על ביטולו החלקי של הסדר הפשרה שאושר בפסק דין מיום 11.10.2012, בהליך הייצוגי ב-ת"צ 17626-11-10; ומשהורה כן הוסיף ונתן למשיב רשות לנהל תובענה ייצוגית חדשה נגד המערערות. תמצית ההליך הקודם המשיב, מר חיים אופיר, הצטרף במהלך שנת 1999 כעמית לקופת הגמל גדיש, כאשר באותם ימים קופת הגמל נוהלה על ידי בנק הפועלים בע"מ (להלן: גדיש ו-בנק הפועלים בהתאמה). לטענת המשיב, הצטרפותו לגדיש נעשתה בעקבות הסכם שנערך בין בנק הפועלים ובין ארגון העובדים של החברה שבה הוא הועסק ומועסק כיום, פז חברת נפט בע"מ (להלן: חברת פז). על פי ההסכם הנטען, בנק הפועלים התחייב כי עובד חברת פז שיעביר לגדיש את קופת הגמל שלו יזכה להטבה של דמי ניהול שיועמדו על שיעור שנתי קבוע של 0.25% (להלן: הטבת דמי הניהול). בהתאם, במרוצת השנים שלאחר הצטרפות המשיב לגדיש, הלה נהנה מהטבת דמי הניהול. המערערת 2, פסגות בית השקעות בע"מ, היא חברת האֵם של המערערת 1, פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ המנהלת קופות גמל ופנסיה (להלן: פסגות השקעות ו-פסגות גמל, בהתאמה; ויחדיו: קבוצת פסגות). במהלך שנת 2005 בוצעה רפורמה בשוק ההון בישראל, הידועה כ"רפורמת בכר", במסגרתה הבנקים חויבו למכור את אחזקותיהם בקופות הגמל וקרנות הנאמנות שברשותם תוך פרק זמן מוגדר (להלן: רפורמת בכר). בעקבות רפורמת בכר, בחודש יולי 2008 קבוצת פסגות רכשה את גדיש מבנק הפועלים. לאחר השלמת הרכישה ועל פי הנטען, פסגות גמל ביצעה הערכה של ההסדרים שערכה גדיש מול מעסיקים שונים, ובכלל זה גם ההסדר עם חברת פז, והוחלט כי ביום 31.12.2009 תפקע הטבת דמי הניהול שניתנה לעובדיה. בהמשך, במהלך חודש דצמבר 2009 פסגות גמל שלחה לעמיתים השונים, ובהם המשיב, מכתב שבו הודיעה כי החל מיום 1.3.2010 שיעור דמי הניהול השנתיים שייגבו מחשבונותיהם יעמוד על 0.8%. לנוכח הודעת פסגות גמל, הגיש המשיב ביום 9.11.2010 בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד קבוצת פסגות (ת"צ 17626-11-10, להלן: בקשת האישור הקודמת או ההליך הקודם). בקשת האישור הקודמת הוגשה בשתי עילות. במסגרת העילה האחת המשיב טען כי קבוצת פסגות הפרה את הוראת תקנה 53ב(א) לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד-1961, שהייתה בתוקף באותה עת (להלן: תקנות לניהול קופות גמל). המשיב ציין כי בהתאם לתקנה 53ב(א) מוטלת על קבוצת פסגות חובה לשלוח לעמיתיה הודעה מוקדמת בדבר כוונתה להעלות את דמי הניהול, וזאת חודשיים טרם ההעלאה בפועל. עילת התביעה האחרת שבגינה הוגשה בקשת האישור הקודמת, עניינה בביטול הטבת דמי הניהול. בהקשר זה המשיב טען כי התחייבות בנק הפועלים ליתן את הטבת דמי הניהול הייתה בלתי מוגבלת בזמן, כך שבהעלאת דמי הניהול קבוצת פסגות הפרה התחייבות חוזית. בהסתמך על העילה החוזית הנטענת, המשיב עתר להשבת הסכומים שנגבו בשיעור גבוה מהטבת דמי הניהול, וכן עתר לצו הצהרתי שלפיו קבוצת פסגות מנועה מלגבות דמי ניהול בשיעור העולה על הטבת דמי הניהול. בקשת האישור הקודמת הוגשה בשם שתי קבוצות נפרדות – קבוצה הכוללת עמיתים שלגביהם בנק הפועלים התחייב לכאורה כי שיעור דמי הניהול יהיה קבוע, בגובה הטבת דמי הניהול, ואילו קבוצת פסגות החליטה לסיים התחייבות זו באופן חד-צדדי (להלן: קבוצת דמי הניהול); וקבוצה שנייה הכוללת את העמיתים שבעניינם קבוצת פסגות הפרה לכאורה את הוראות תקנה 53ב(א) לתקנות לניהול קופות גמל (להלן: קבוצת ההודעה המוקדמת). בתשובתה לבקשת האישור הקודמת קבוצת פסגות השיבה בין היתר, בנוגע לטענה בדבר קיומה של הטבת דמי ניהול בלתי קצובה בזמן, כי "לפסגות גמל ופסגות בית השקעות לא ידוע דבר אודות טענה זו של המבקש [המשיב דכאן, ע'ב']. למיטב ידיעתן, לא קיים כל מסמך בכתב המאשר את טענת המבקש" (סעיף 16 לתצהיר מנכ"ל פסגות גמל, מר חגי בדש, שצורף לתשובת קבוצת פסגות לבקשת האישור הקודמת; להלן: תצהיר בדש ו-בדש, בהתאמה). עוד צוין בתצהיר בדש כי לפי נתונים שהתקבלו מבנק הפועלים התברר שאמנם ניתנה לעובדי חברת פז הטבת דמי ניהול, אולם לא ניתנה להם התחייבות כלשהי ביחס למשך ההטבה. מנגד, המשיב שב וטען שניתנה לקבוצת דמי הניהול התחייבות כי דמי הניהול ייגבו בשיעור קבוע, וציין שבעניין זה הוא נסמך על מידע שנמסר לו על ידי מר אליעזר לוזגרט, עובד קבוצת פסגות לשעבר (להלן: לוזגרט). המשיב טען שלוזגרט מסר לו שהטבת דמי הניהול הופיעה ברישומי קבוצת פסגות כהטבה בלתי מוגבלת בזמן, וכי קבוצת פסגות שינתה את רישומיה הפנימיים על מנת שלא להמשיך ולהעניק את ההטבה. אלא שלטענת המשיב לוזגרט סירב לתת תצהיר לתמיכה בבקשת האישור הקודמת, ועל כן ביקש מבית המשפט לזמנו למתן עדות. בהחלטה מיום 2.11.2011 הורה בית המשפט המחוזי על זימונו של לוזגרט כעד. בהמשך להחלטה זו, לוזגרט הגיש תצהיר לתיק בית המשפט שבמסגרתו שלל את טענת המשיב וציין כי "למיטב ידיעתי כיום, טענות התובע [המשיב דכאן, ע'ב'] כלפי פסגות כפי שהן עולות מן הפרוטוקול שנמסר לידי, אינן נכונות. אני מנוע מלהרחיב בנושא עקב הסכם סודיות שנחתם ביני לבין פסגות בזמן עבודתי בחברה" (סעיפים 2 ו-3 לתצהיר לוזגרט מיום 17.11.2011). ביום 7.12.2011 נערך דיון לפני בית המשפט המחוזי, שאליו התייצב לוזגרט עם באת-כוחו. במהלך הדיון התברר כי לוזגרט עובד בחברת פז וכי הוא כפוף למשיב המכהן בתפקיד ניהולי בחברה. בהינתן נתון זה באת-כוחו של לוזגרט טענה כי האחרון נקרא להעיד בהליך לנוכח יחסי מרות אלה; והוסיפה וציינה כי הוא חושש להעיד בהליך בשל ההשלכות של הסכם הסודיות שבינו ובין קבוצת פסגות. בתגובה לדברים אלה, בא-כוחה של קבוצת פסגות הודיע כי הקבוצה מוותרת על החיסיון ביחס לעדות לוזגרט בהליך. בהמשך לכך הצדדים חקרו את לוזגרט, ומהחקירה התקבל הרושם כי המשיב הפעיל על לוזגרט לחצים שונים על מנת שימסור לו מידע או לחלופין יצהיר כי אכן מסר לו מידע. בתום חקירת הצדדים, בית המשפט המחוזי סבר כי לא ניתן לבסס על סמך עדות לוזגרט עילת תביעה לקבוצת דמי הניהול, והציע לצדדים לבחון מחדש את עמדתם. כעבור כחודש, במהלך דיון שהתקיים לפני בית המשפט ביום 16.1.2012, הודיעו הצדדים כי קיבלו את הצעת בית המשפט וכי הם מנהלים משא ומתן להסדר פשרה; ובחלוף מספר ימים הצדדים אמנם הגישו לבית המשפט בקשה לאישור הסדר פשרה. במסגרתו הצדדים הסכימו כי קבוצת פסגות רשאית להעלות את שיעור דמי הניהול לעמיתיה, לרבות לעמיתים שזכו בעבר בהטבת דמי הניהול שלא היה לה מועד פקיעת תוקף, והכל בכפוף לכך שתישלח לעמית הודעה מראש כדין בדבר ההעלאה. בתוך כך, הצדדים הסכימו כי הקבוצה שעליה יחול הסדר הפשרה היא כל העמיתים בקופות הגמל המנוהלות על ידי פסגות גמל שדמי הניהול שלהם הועלו ביום 1.1.2010, מבלי שנשלחה להם בעניין זה הודעה לפחות 60 יום טרם ההעלאה, או מבלי שניתנה להם הודעה כי הטבת דמי הניהול שלהם תפקע ביום 31.12.2009 (להלן: קבוצת הסדר הפשרה). הצדדים הסכימו כי הסדר הפשרה יהווה מעשה בית דין ביחס לעילה בדבר העלאת דמי הניהול בניגוד להתחייבות חוזית לכאורה שלא להעלותם, וכן בגין העילה של היעדר מתן הודעה מוקדמת טרם העלאת דמי הניהול. עוד הסכימו הצדדים כי לקבוצת הסדר הפשרה לא תהיה כל טענה או דרישה בגין העלאת דמי הניהול האמורה, ובכלל זה הם לא יטענו כי הטבת דמי הניהול היא התחייבות שלא ניתן לסיים בהודעה של חודשיים מראש. עוד צוין כי הסדר הפשרה נסמך על תצהיר בדש, שממנו עולה כי העילה החוזית שנטענה בבקשת האישור הקודמת הייתה לכאורה לא מבוססת. לבסוף, הוסכם כי הפיצוי שיינתן לקבוצת הסדר הפשרה יהיה ההפרש בין דמי הניהול שהיו נגבים מכל חבר קבוצה בחודשים ינואר-פברואר 2010 אם שיעור דמי הניהול לא היה עולה ביום 1.1.2010. בית המשפט המחוזי אישר את הסדר הפשרה ונתן לו תוקף של פסק דין ביום 11.10.2012 בהתאם למנגנון הקבוע בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק). בית המשפט הטעים את קביעתו בטענות הצדדים בהליך ובשים לב לעדותו של לוזגרט, ועמד על כך שפסגות גמל טענה כי אין אינדיקציה לכך שהיא או חברת הניהול הקודמת של גדיש התחייבו להעניק את הטבת דמי הניהול לתקופה בלתי מוגבלת בזמן. נקבע כי הגמול שישולם למשיב בגין ההליך הקודם יעמוד על סך של 50,000 ש"ח ושכר טרחת באי-כוחו יהיה בגובה 10% מסכום הפיצוי שישולם לקבוצת הסדר הפשרה בצירוף מע"מ. סופו של דבר, בהתאם להסדר הפשרה שאושר, קבוצת הסדר הפשרה זכתה לפיצוי בסך כולל של 1,150,000 ש"ח; כך שקבוצת פסגות נשאה בגין בקשת האישור הקודמת בתשלום כולל של כ-1,300,000 ש"ח, ובכך בא לסיומו ההליך הקודם. הבקשה החדשה לאישור התובענה כייצוגית במהלך חודש אפריל 2013 התגלה למשיב מכתב הנושא תאריך יום 22.5.2000 שמוען מבנק הפועלים למי ששימש באותה עת כסמנכ"ל הכספים של חברת פז, מר צבי קרני (להלן: מכתב קרני ו-קרני, בהתאמה). עניינו של מכתב קרני בדמי הניהול של קופות הגמל של עובדי חברת פז, ומטעמו של בנק הפועלים נמסר בו לקרני כי "דמי הניהול בקופת הגמל ע"ש 'פז' הינם 0.25% בכל הקופות שברשותכם ולצמיתות" [ההדגשה במקור, ע'ב']. בעקבות גילוי מכתב קרני, הגיש המשיב בקשה חדשה לאישור תובענה כייצוגית נגד קבוצת פסגות (ת"צ 45368-12-13, להלן: בקשת האישור החדשה). בפתח בקשת האישור החדשה המשיב עתר לביטולו החלקי של הסדר הפשרה שאושר בבקשת האישור הקודמת, כך שיבוטלו הסעיפים הנוגעים לעילת התביעה החוזית בדבר הטבת דמי הניהול. המשיב טען כי לנוכח גילוי מכתב קרני נפל פגם מסוג טעות או הטעיה בכריתת הסדר הפשרה בהליך הקודם. לדבריו, פגמים אלה נבעו ממצגים שהציגה קבוצת פסגות ביחס להיעדרה של תשתית ראייתית לעילת התביעה החוזית שעניינה בהטבת דמי הניהול. המשיב הדגיש כי אלמלא שוכנע על ידי קבוצת פסגות שאין במערכותיה או במערכות של בנק הפועלים זכר להתחייבות להעניק את הטבת דמי הניהול לצמיתות, הוא היה נמנע מלהתקשר בהסדר הפשרה. בהתאם, המשיב שב וטען בבקשת האישור החדשה כי קבוצת פסגות פעלה בניגוד להתחייבות שלא להעלות את דמי הניהול, וכי הטבת דמי הניהול ניתנה לצמיתות. המשיב עתר לחייב את קבוצת פסגות לגלות כל התחייבות להענקת דמי ניהול בשיעור מופחת שניתנה לעמיתי גדיש על ידי בנק הפועלים; שכן לטענתו קיימת בקרב קבוצת פסגות פרקטיקה של הפרת התחייבויות שניתנו על ידי בנק הפועלים לשיעור דמי ניהול מופחת, בין אם מדובר בהתחייבות שניתנה לצמיתות, בין ללא הגבלת זמן ובין לתקופה מוגדרת. גם בקשת האישור החדשה הוגשה בשם שתי קבוצות נפרדות, קבוצה אחת הכוללת את כל עמיתי גדיש שבנק הפועלים התחייב להעניק להם את הטבת דמי הניהול לצמיתות או ללא הגבלת זמן או לתקופה מוגדרת, שהיא למעשה גלגולה המחודש של קבוצת דמי הניהול (להלן: קבוצת ההתחייבות); וקבוצה שנייה הכוללת את חברי קבוצת הסדר הפשרה. המשיב עתר בין היתר, לחייב את קבוצת פסגות בפיצוי בגין ההפרש שבין דמי הניהול שנגבו מחברי קבוצת ההתחייבות ובין שיעור דמי הניהול שהובטחו להם על ידי בנק הפועלים, כאשר סכום התביעה הוערך על ידו בכ-140,000,000 ש"ח. מנגד, קבוצת פסגות טענה כי הסדר הפשרה יצר מעשה בית דין ביחס לטענותיה של קבוצת ההתחייבות, וממילא כל המצגים שהוצגו בהליך הקודם היו מצגי אמת. לביסוס טענה זו, קבוצת פסגות צירפה התכתבות מחודש דצמבר 2010 שנערכה עם היועצת המשפטית של בנק הפועלים על רקע בקשת האישור הקודמת, ממנה עולה כי אין ברשות בנק הפועלים מסמכים המעידים על הסדר ההנחה עם חברת פז (להלן: מכתב היועצת). קבוצת פסגות הוסיפה וטענה כי בהתבסס על מכתב היועצת ועל סמך בדיקות נוספות שנערכו, היא הצהירה בהליך הקודם כי למיטב ידיעתה לא קיים מסמך בכתב המאשר את טענות המשיב. ביחס לטענות שנטען שמצדיקות את ביטולו החלקי של הסדר הפשרה, קבוצת פסגות טענה כי לא מתקיימות נסיבות כאלה. בעניין זה קבוצת פסגות הדגישה כי שומה על המבקש לבטל הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין להצביע על נסיבות ייחודיות ויוצאות דופן שיצדיקו את ביטולו; וזאת ביתר שאת כאשר מדובר בהסדר פשרה בהליך ייצוגי שאושר על ידי בית המשפט ונמצא הוגן וראוי. בהקשר זה, קבוצת פסגות הוסיפה וטענה כי יש לראות בהסדר הפשרה כעשוי מקשה אחת שאינה ניתנת לביטול חלקי. לדבריה, ההסכמות כפי שניתן להן ביטוי בהסדר הפשרה היו שלובות ותלויות האחת בשנייה, כך שהיעתרות קבוצת פסגות לתשלום פיצוי לקבוצת הסדר הפשרה הייתה כרוכה בוויתור מצד המשיב על העילה שעניינה בהטבת דמי הניהול. אשר למכתב קרני, קבוצת פסגות טענה כי הוא מעולם לא היה בידיעתה, ושבכל מקרה בהינתן נוסח המכתב אין בו כדי ליצור התחייבות חוזית כלשהי. לדבריה המכתב התמצה במתן תשובה לבקשת קרני להחיל בחשבונותיו את הטבת דמי הניהול שבשל שגגה תפעולית לא הוחלה. מעבר לכך, קבוצת פסגות ציינה כי בעקבות בקשת האישור החדשה היא פנתה לבנק הפועלים על מנת שינסה לאתר אצלו את המכתב, אולם המכתב לא אותר. בתוך כך, קבוצת פסגות פנתה לבנק הפועלים לבדוק אם מי מהחתומים על מכתב קרני עודנו עובד בבנק, ונמצא כי מר דני גיגי, שבזמנים הרלוונטיים שימש כמנהל מחלקת פיתוח ושיווק מוצרים באגף קופות הגמל של בנק הפועלים, עדיין עובד בבנק (להלן: גיגי). קבוצת פסגות הוסיפה כי גיגי איתר טופס ששימש את בנק הפועלים למתן הצעות הטבת דמי ניהול לעמיתים, וטענה שבכל ההצעות שניתנו על ידי הבנק הופיע סייג בנוסח קבוע ממנו עולה כי ההצעה ניתנת לשינוי עקב "שינויים בחקיקה או שינויים מהותיים בשוק ההון הישראלי". עוד טענה קבוצת פסגות כי הדין אינו מכיר בחוזה לצמיתות, ולעמדתה ניתן לסיים חוזה מסוג זה תוך זמן סביר. בהתאם להחלטת בית המשפט, המפקחת על שוק ההון, ביטוח וחיסכון הגישה את עמדתה לבקשת האישור החדשה (להלן: המפקחת). בפתח עמדתה, המפקחת הבהירה כי המחלוקות המהותיות בהליך נוגעות לתוקפו המחייב של מכתב קרני ולמשך ההתחייבות שהובעה במכתב, ככל שזו תקפה. המפקחת הבהירה כי אין מקום שהיא תנקוט עמדה לגבי שאלות אלה, בשים לב לכך שההכרעה בהן מצריכה קביעות עובדתיות שאין בידי המפקחת כלים לבירורן. בתוך כך, המפקחת ציינה כי אין מניעה שחברה המנהלת קופות גמל שאינה משלמת קצבה תעניק לעמית התחייבות למתן הנחה בדמי ניהול למשך ימי חייו. בהקשר זה המפקחת הבהירה כי התחייבות שניתנה בידי חברה מנהלת של קופת גמל לעמיתי הקופה, תחייב באופן מלא חברה מנהלת אחרת שרכשה את אותה קופת גמל. פסק הדין נושא הערעור בפסק דין מיום 24.6.2019, הגם שהוכתר "החלטה" (ראו התייחסות בהמשך להחלטת רשמת בית המשפט העליון מיום 17.5.2020), קבע בית המשפט המחוזי כי במסגרת ההליך הקודם קבוצת פסגות הציגה מצג שווא שלפיו אין בנמצא התחייבות ליתן לעמיתים עובדי חברת פז הטבת דמי ניהול לצמיתות, וכי לאורך ההליך הקודם קבוצת פסגות הסתירה את האינדיקציות לקיומה של התחייבות זו. כפועל יוצא, בית המשפט נעתר לבקשה לבטל חלקית את הסדר הפשרה שניתן בהליך הקודם, ואישר לנהל תובענה ייצוגית נגד קבוצת פסגות על יסוד בקשת האישור החדשה. ביטול הסדר הפשרה בית המשפט סקר את ההלכה שלפיה ככלל ובהיעדר טעמים כבדי משקל המורים אחרת, לא יבוטל הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין בשל טענה לגילוין של עובדות בדיעבד. עם זאת, הדגיש כי בשים לב לכך שבהליך ייצוגי נתון לבית משפט תפקיד פעיל ומשמעותי בבואו לאשר הסדר פשרה שהובא לפתחו, בה במידה שומה על בית משפט להורות על ביטול פסק הדין שאישר את הסדר הפשרה מקום שמתברר כי הוא ניתן לכתחילה על יסוד תשתית עובדתית כוזבת. ולענייננו, ציין בית המשפט כי אישור הסדר הפשרה בהליך הקודם נסמך על היעדרן של ראיות לתמיכה בטענה שהטבת דמי הניהול ניתנה על ידי בנק הפועלים לעמיתי גדיש לצמיתות. בית המשפט הבהיר כי אילו הראיות שהונחו לפניו במסגרת בקשת האישור החדשה היו מוצגות במהלך הדיון בבקשת האישור הקודמת, הוא היה דוחה את הבקשה לאישור הסדר פשרה בהליך הקודם; שם הראיה היחידה שהובאה לתמיכה בטענת קבוצת דמי הניהול הייתה עדותו של לוזגרט, ונמצא שזו אינה יכולה לבסס עילת תביעה. זאת בעוד בבקשת האישור החדשה הובאה ראיה חדשה, מכתב קרני, ממנה עולה כי נציגי בנק הפועלים פנו לקרני, סמנכ"ל הכספים של חברת פז, והודיעו לו כי הטבת דמי הניהול ניתנה לעובדי החברה לצמיתות. יצוין בנקודה זו כי בפתח פסק הדין בית המשפט קבע כי משקלו הראייתי של מכתב קרני מטה את הכף לטובת ביטול חלקי של הסדר הפשרה ולמסקנה כי סיכויי בקשת האישור החדשה טובים. אולם למען הסדר יצוין כי בהמשך פסק הדין נקבע כי בשים לב להפרות הנוספות המיוחסות לקבוצת פסגות (עליהן יפורט בהמשך), התייתר הצורך לדון בעילת ביטול הסדר הפשרה בשל חשיפת מכתב קרני. כך בית המשפט המחוזי. בית המשפט הפנה לתצהיר בדש שניתן כאמור בתמיכה לתשובת קבוצת פסגות לבקשת האישור הקודמת, בו צוין כי המשיב לא צירף לבקשת האישור נוסח כתוב המעיד על כך שניתנה לו התחייבות להטבת דמי ניהול בלתי מוגבלת בזמן. בהקשר זה נקבע כי בתצהיר בדש אין הכחשה ברורה בנוגע לעצם קיומו של הסכם להענקת הטבת דמי ניהול לתקופה בלתי מוגבלת בזמן; וכי מעדויות קבוצת פסגות בהליך הקודם ניתן להסיק שאין ברשותה מסמך המאשש את טענות המשיב בעניין זה. בית המשפט פנה לסקור את הראיות והעדויות שהובאו לפניו במסגרת בקשת האישור החדשה, וקבע כי עדות בדש בהליך זה התאפיינה בחמקמקות לכל אורכה. בתוך כך, בית המשפט הפנה לעדות בדש בכל הנוגע לפרטים שהופיעו במערכות קבוצת פסגות בשעה שקלטה את גדיש. מדבריו של בדש עלה שבמערכות קבוצת פסגות הופיעו מספר פרטים בנוגע לכל עמית – כתובת, שם, שווי הנכסים וכן משבצת שבה צוינו דמי ניהול ותוקף. לדברי בדש, במשבצת של התוקף הופיע בדרך כלל קוד בן שתי ספרות (למשל, 29, 49, 99). בדש העיד כי לאחר שנערכה בדיקה עם בנק הפועלים, קבוצת פסגות הגיעה למסקנה שאין לספרות שהופיעו משמעות ביחס לתום התוקף של ההטבה; אולם בדש הסכים כי קוד 49 או 99 פירושו שאין מועד לפקיעת תוקף ההטבה וכי חלק ניכר מהעמיתים סווגו כך. בשלב זה, בית המשפט הפנה לעדותו של גיגי, ממנה עלה כי בתקופה שבנק הפועלים ניהל את גדיש לא שונו דמי הניהול עבור עמיתים שסווגו ב"קוד 99", עוד הפנה בית המשפט לכך שבעיניי גיגי המונח "ללא הגבלת זמן" חופף למונח "לצמיתות". מכאן, בית המשפט המחוזי הסיק כי בנק הפועלים סבר כי לא ניתן להעלות את דמי הניהול שבהם מחויבים עמיתים אלה. בהמשך לכך נקבע כי כאשר פסגות גמל רכשה את גדיש, היא בדקה וחקרה בנוגע למשמעותם ולפירושם של הקודים במערכת, ובהתאם נקבע גם שקבוצת פסגות הייתה מודעת לכך ש"קוד 99" במערכת מזוהה עם התחייבות להטבת דמי ניהול בלא פקיעת תוקף או לצמיתות. עוד עלה מעדות גיגי כי קודם שבנק הפועלים התקשר עם ארגונים ומעסיקים שונים בהסכם לגביית דמי ניהול מופחתים, הבנק ניהל משא ומתן נפרד עם כל ארגון. גיגי העיד שלא היה טופס אחיד להצעות שניתנו על ידי בנק הפועלים לכל מעסיק וארגון, וכי ההצעות שנמסרו מאת בנק הפועלים למעסיקים השונים ולנציגויות העובדים תויקו יחד באוגדן ייעודי (להלן: אוגדן ההצעות). בית המשפט העיר כי בהחלט ייתכן שאוגדן ההצעות לא נמצא, אלא שנתון זה לא פוטר את חובת קבוצת פסגות מלגלות על דבר קיומו. בהקשר זה נקבע כי לוּ קבוצת פסגות אכן הייתה מגלה את עובדת קיומו של אוגדן ההצעות בהליך הקודם, נטל השכנוע ביחס לתוכן ההצעה הרלוונטית לעובדי חברת פז והאמצעים שננקטו מצידה בניסיון לאתרה היה מועבר אליה. בהמשך לכך, בית המשפט העיר כי גם אם קבוצת פסגות לא הייתה מודעת למכתב קרני וגם אם יניח כי לא היה דופי בהצהרותיה בהליך הקודם, עדיין נפל פגם בכך שהיא לא גילתה כי כל סיכום בין גדיש ובין מעסיק היה מגובה בהצעה בכתב שתויקה באוגדן ההצעות. הובהר כי בהינתן שמכתב קרני והמסמכים שבאוגדן ההצעות הם מסמכים "יוצרים" כלשון בית המשפט, מוטלת על בנק הפועלים ועל קבוצת פסגות חובה לשמרם. ובהקשר למסמכים אלה נקבע כי קבוצת פסגות לא סיפקה הסבר מניח את הדעת להיעלמותם, ובכך הפרה לכאורה את חובת הזהירות כלפי עמיתיה, ובהתאם עליה לשאת בנזק שנגרם להם בעקבות ההפרה. מעבר לכך, נקבע כי על יסוד הצהרת קבוצת פסגות כי טרם העלאת דמי הניהול היא ביצעה הערכה מחדש של ההסדרים למיניהם, ניתן להניח כי בנק הפועלים מסר לקבוצת פסגות חומרים הנוגעים להסכמים שגדיש כרתה עם גורמים שונים. בהמשך לכך בית המשפט דחה את האמור בתצהיר בדש שלפיו למיטב ידיעת קבוצת פסגות לא קיים מסמך בכתב המאשש את טענות המשיב בהליך הקודם, וקבע כי העובדה שמכתב היועצת תומך בטענת קבוצת פסגות אינה מסייעת לה בהקשר זה. בהתאם, נקבע כי לכאורה ולצורך שלב זה של הדיון, נראה כי אין זאת אלא שההסכם שנערך בין עובדי חברת פז ובין גדיש היה בידי קבוצת פסגות, וכי האחרונה הסתירה מהמשיב ומבית המשפט נתון זה. לנוכח האמור, בית המשפט קבע שבמהלך כריתת הסדר הפשרה בהליך הקודם המשיב הוטעה לחשוב כי אין בנמצא התחייבות כלפי עובדי חברת פז או כלפי ועדי עובדים אחרים, ליתן הטבת דמי ניהול לתקופה בלתי מוגבלת בזמן. נקבע שאילו המשיב היה מודע לנתונים שהוסתרו ממנו, הוא לא היה נותן הסכמתו להסדר הפשרה ככל שהוא נוגע לקבוצת דמי הניהול. בית המשפט הוסיף והדגיש בעניין זה, כי אם בזמן אמת הדברים היו ידועים לבית המשפט עצמו, הוא לא היה מאשר את הסדר הפשרה בהליך הקודם. נקבע שבנסיבות המקרה התקיימו יסודות הטעות וההטעיה שבסעיפים 14 ו-15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים); וכי הסתרת העובדות ומצגי השווא שפורטו לעיל מצד קבוצות פסגות, מהווים פגמים היורדים לשורשו של הסדר הפשרה, המצדיקים את ביטולו החלקי (דהיינו, בכל הנוגע לקבוצת דמי הניהול) ובכלל זה את ביטולו החלקי של פסק הדין בהליך הקודם. אשר להשלכות הביטול החלקי של הסדר הפשרה – בית המשפט ציין כי לכאורה ביטול ההסדר, ככל ביטול חוזה, מחייב את חברי קבוצת הסדר הפשרה בהשבת הפיצוי שקיבלו מכוחו. עם זאת, בית המשפט קבע שהפיצוי האמור ניתן בעקבות הודאת קבוצת פסגות כי העלתה את דמי הניהול לעמיתיה מבלי למסור הודעה מוקדמת כדין. עוד הוסיף בית המשפט כי אם בסופו של יום תתקבל התובענה שבבסיס בקשת האישור החדשה ביחס לקבוצת ההתחייבות, ניתן יהיה לקזז מסכום הפיצוי העתידי את הסכום ששולם לקבוצת הסדר הפשרה; ולעומת זאת, אם התובענה תידחה, יש לקחת בחשבון כי קבוצת פסגות הודתה כי קבוצת הסדר הפשרה לא קיבלה הודעה מוקדמת כמתחייב, ולכן חבריה מחזיקים בפיצוי שקיבלו מכוח הסדר הפשרה כדין. אישור התובענה כייצוגית בעילה חוזית לאחר שהורה על ביטולו של הסדר הפשרה, בית המשפט נדרש לטענות הצדדים בבקשת האישור החדשה לגופה, קרי: ביחס להתחייבות שניתנה על ידי בנק הפועלים לעמיתי גדיש שהם עובדי חברת פז. בעניין זה המשיב טען כי בהתאם למכתב קרני, ההתחייבות שניתנה היא למשך כל חיי העמית, ואילו קבוצת פסגות טענה כי דיני החוזים אינם מכירים בחוזים נצחיים. אשר למחלוקת זו, בית המשפט קבע כי בשלב שבו מצוי ההליך הוא אינו נדרש לקבוע מסמרות בשאלה אם ההתחייבות נועדה לצמיתות או למשך שנים ארוכות או שמא רק למספר שנים. שכן בנסיבות המקרה, קבוצת פסגות לא הוכיחה מהו הזמן הסביר הדרוש למתן הודעת ביטול חוזה שמשכו לא הוגבל, וישנה אפשרות סבירה שתתקבל טענת המשיב כי הודעה על העלאת דמי הניהול 60 יום מראש אינה מספקת במקרה כזה. למעלה מן הצורך התייחס בית המשפט לעצם האפשרות ליתן התחייבות לצמיתות, ודחה את הטענה כי חוזה שהצדדים הגדירו כ"חוזה לצמיתות" ניתן לביטול בכל עת שצד לחוזה יחפוץ לעשות כן. בית המשפט התייחס לנסיבות הענקתה של הטבת דמי הניהול, והדגיש כי בנק הפועלים הוא הגורם שערך את החוזה והתחייב להעניק דמי ניהול בשיעור מופחת. בית המשפט הוסיף ועמד על כך שהטבת דמי הניהול ניתנה לעמיתים במטרה לגרום להם להצטרף לגדיש, וכי סביר להניח שאילו בנק הפועלים לא היה מתחייב לגבות דמי ניהול מופחתים לתקופה שאינה מוגבלת בזמן, ייתכן שהעמיתים לא היה מצטרפים לקופת הגמל. בתוך כך, בית המשפט שב על עמדת המפקחת שלפיה אין מניעה שפסגות קופות גמל תתחייב להעניק לעמיתיה הנחה בדמי הניהול למשך כל חיי העמית. עוד העיר בית המשפט כי מעיון במכתב קרני אפשר ללמוד כי הטבת דמי הניהול ניתנה לעמיתים לצמיתות. משכך, נקבע שבהינתן שפסגות קופות גמל רכשה את זכויות הניהול מבנק הפועלים, תוך שהתחייבה שלא לפגוע בזכויות העמיתים, היא הכפיפה את עצמה להתחייבויות הבנק כלפי העמיתים. לנוכח האמור, בית המשפט דחה את טענת קבוצת פסגות כי כל התחייבות שניתנה למשך חיי העמית או שתוקפה לא הוגבל בזמן יכולה להסתיים תוך זמן סביר מראש. עם זאת, בית המשפט הבהיר שבשים לב לשלב שבו מצוי ההליך עדיין מדובר בשאלה פתוחה שתוכרע לאחר בחינה החוזה הרלוונטי ואומד דעת הצדדים לו. סופו של דבר, בית המשפט קבע כי בשלב זה לא שוכנע שפסגות קופות גמל הייתה רשאית לשנות את שיעור דמי הניהול, וגם אם כן – פסגות גמל לא הראתה מה האופן הראוי לשגר הודעה לעמיתים בעניין זה וכמה זמן מראש יש לעשות כן. בהתאם בית המשפט אישר לנהל את בקשת האישור החדשה כתובענה ייצוגית בעילה של הפרת חוזה. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישה קבוצת פסגות את הערעור דנן. למען הסדר יצוין כי בתחילה, משום שפסק הדין הוכתר כ"החלטה" ולא כ"פסק דין", התעוררה בין הצדדים מחלוקת אם מוקנית לקבוצה פסגות זכות ערעור או שמא היה עליה להגיש בקשת רשות ערעור. מחלוקת זו באה לסיומה בהחלטה מיום 17.5.2020 שניתנה על ידי הרשמת ש' עבדיאן מבית משפט זה, שבה נקבע כי משהכריע בית המשפט המחוזי בבקשה לביטול הסדר הפשרה, והורה על ביטולו גם אם באופן חלקי, יש לראות בהכרעתו משום פסק דין. בהמשך לכך נקבע כי לקבוצת פסגות ישנה זכות ערעור על כלל רכיבי ההחלטה שבמחלוקת, זאת בשל ההלכה שלפיה החלטה המכילה הן עניינים שהערעור עליהם ברשות הן עניינים שהערעור עליהם בזכות, נתונה לערעור בזכות על כל רכיביה. טענות קבוצת פסגות בראש וראשונה קבוצת פסגות מציינת כי ביטולו החלקי של הסדר הפשרה, משמע גם ביטולו החלקי של פסק הדין בהליך הקודם; ולטענתה, בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית לא מוקנית לבית משפט סמכות להורות על ביטול פסק דין, כפי שנעשה במקרה דנן. קבוצת פסגות מדגישה כי הדיון בתובענה ייצוגית מתנהל במתוכנת "דו-שלבית", כאשר השלב הראשון הוא בגדר הליך ביניים והקביעות בו הן לכאוריות בלבד. ובהתאם לא מוקנית לבית המשפט סמכות ליתן פסק דין סופי או להורות על ביטול פסק דין בשלב זה. לטענתה, בית המשפט המחוזי לא היה מוסמך להורות על ביטולו החלקי של הסדר הפשרה, ולכל היותר היה בסמכותו לאשר למשיב להגיש תביעה ייצוגית לביטול פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה. לגופו של עניין, קבוצת פסגות טוענת כי אין בנסיבות המקרה עילה לביטול פסק הדין בהליך הקודם. לטענתה, רק טעמים כבדי משקל עשויים להצדיק ביטול של הסכם פשרה שניתן לו תוקף של פסק דין, ובהקשר זה קבוצת פסגות סבורה כי כאשר מדובר בהסדר פשרה בהליך ייצוגי יש לנקוט במידת ריסון כפולה ומכופלת לנוכח טבעו וייחודו של ההליך הייצוגי. קבוצת פסגות מוסיפה וטוענת שאין בסיס לקביעת בית המשפט כי הטעתה את המשיב בתשובתה לבקשת האישור הקודמת בכך שנעדרו ממנה אי אלו פרטים. ממילא, כך טוענת קבוצת פסגות, המשיב לא השתכנע מהתשובה ולא היא שגרמה לו להגיע להסדר הפשרה; שכן הוא התפשר בהליך רק לאחר שהתברר כי לוזגרט אינו תומך בטענותיו. קבוצת פסגות מפרטת בערעורה ביחס לכל אחת מהנקודות שלגביהן נקבע כי המשיב הוטעה וטעה. כך, למשל, קבוצת פסגות מציינת כי השימוש ב"קוד 99" היה טכני-תפעולי בעיקרו, ועצם קיומו אינו גלוי לעמיתיה והוא אינו מבטא התחייבות נצחית כלשהי כלפי העמית. מכל מקום, קבוצת פסגות סבורה כי העובדה שהיא לא ציינה באופן מפורש בתשובתה לבקשת האישור הקודמת כי בנק הפועלים נהג להעביר בכתב הצעות שעניינן בהטבת דמי ניהול, אינה יכולה להקים עילה לביטול הסדר הפשרה. בהקשר זה, קבוצת פסגות מדגישה כי האופן שבו נשמרו ההצעות של בנק הפועלים – באוגדן ההצעות – אינו משליך על הטענה כי ניתנה למשיב התחייבות שדמי הניהול לא יועלו. בתוך כך, קבוצת פסגות מפנה לדברים שציינה בתשובתה לבקשת האישור הקודמת, וטוענת כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, היא לא הסתירה את העובדה שאין אחידות בשיעור הטבת דמי הניהול ומשכה בקרב עמיתיה. קבוצת פסגות מוסיפה וטוענת שציינה במסגרת ההליך הקודם שהסדר ההנחה עם חברת פז נבחן על ידה, ולדבריה קביעת בית המשפט כי הסתירה את ההסכם אינה מבוססת. עוד טוענת קבוצת פסגות כי בשל העובדה שההסכם בין גדיש ובין בנק הפועלים נכרת בעבר הרחוק, לא היה מקום לזקוף לחובתה את העובדה שההסכם אינו מצוי בידה או להטיל עליה את נטל השכנוע מחמת היעדרו של אוגדן ההצעות. לנוכח דברים אלה, קבוצת פסגות סבורה שלא התקיימו יסודות הטעות או הטעיה במהלך כריתת הסדר הפשרה, כך שלא היה מקום להורות על ביטולו החלקי כפי שהורה בית המשפט המחוזי. אשר להשפעה שנודעה למכתב קרני על עצם ההחלטה לבטל את הסדר הפשרה – קבוצת פסגות טוענת כי מדובר במכתב אישי של עמית שאינו נוגע לכלל העמיתים ואינו משליך על השאלה אם קבוצת פסגות הייתה רשאית להעלות את דמי הניהול. לשיטתה, אין בכוחו של המכתב להוביל לביטול הסדר הפשרה, זאת ביתר שאת מקום שהמשיב טען בהליך הקודם כי ישנם מסמכים המוכיחים את טענתו אולם לא עלה בידו לאתרם. בהקשר לכך טוענת קבוצת פסגות כי העובדה שהמשיב מצא את מכתב קרני רק לאחר שתם ההליך הקודם, אינה מלמדת על כך שלא היה ביכולתו לאתרו קודם לכן. בעניין ביטולו החלקי של הסדר הפשרה, קבוצת פסגות טוענת כי בית המשפט המחוזי יצר הלכה למעשה הסדר פשרה חדש. לעמדתה, הסדר הפשרה בהליך הקודם עשוי מקשה אחת שאינה ניתנת לביטול חלקי, הואיל ובמסגרתו ויתרו חברי הקבוצות בבקשת האישור הקודמת על שתי עילות תביעה – עילה בגין היעדר הודעה מוקדמת לפי תקנה 53ב(א) לתקנות לניהול קופות גמל ועילה חוזית בגין העלאת שיעור דמי הניהול – ויתור שכנגדו התקבלה תמורה אחת. קבוצת פסגות מציינת שבית המשפט המחוזי לא נדרש לשאלה הכיצד זה שהסדר הפשרה הוא הסכם שניתן להפרדה, אלא אך קבע כי הביטול החלקי מתאפשר משום שעילת התביעה בגין היעדר הודעה מוקדמת מתקיימת. לטענתה, בעשותו כן פגע בית המשפט בזכויותיה המהותיות, שעה שקבע בבחינת סוף פסוק כי הפרה את החובה ליתן הודעה מוקדמת. ובעניין זה קבוצת פסגות מפנה לסעיף 4 בהסדר הפשרה, ממנו עולה כי הצדדים הסכימו להגיע להסכמות "מבלי להודות בטענות". עוד מלינה קבוצת פסגות על כך שבית המשפט הותיר את הפיצוי שהוסכם בהסדר הפשרה ברשות קבוצת הסדר הפשרה ולא הורה על השבה. בכל הנוגע לאישורה של בקשת האישור החדשה בעילה של הפרת חוזה, קבוצת פסגות טוענת כי הטבת דמי הניהול לא ניתנה לחברי הקבוצה לצמיתות. לדבריה, מכתב קרני אינו מבטא הסכמה בין עובדי חברת פז ובין בנק הפועלים ואינו יוצר התחייבות כלשהי. לדבריה, בנסיבות שליחת המכתב יש משום חיזוק למסקנה זו – לטענתה, המכתב נשלח במענה לפנייה נקודתית של קרני, בעקבות חיוב פרטני שגוי בחשבונותיו, כך שהמכתב נועד להפיס את דעתו. עוד מוסיפה קבוצת פסגות כי השימוש במונח "צמיתות" במכתב נועד לתאר הטבה שלא נקבע לה זמן פקיעה. מעבר לכך, קבוצת פסגות סבורה כי לאורך ההליך הוצגו ראיות השוללות אפשרות למתן התחייבות נצחית להטבת דמי הניהול. כך, לדוגמה, קבוצת פסגות מציינת כי בנק הפועלים לא השתמש במונח "לצמיתות" בהצעות השונות שהועברו למעסיקים; וכי בכל מקרה, בהצעות ההצטרפות שבהן הופיעה הטבת דמי ניהול, בנק הפועלים נהג לכלול סייג בנוסח קבוע שמטרתו הייתה לאפשר התאמה של תנאי ההצעה לשינויי חקיקה או שינויים מהותיים בשוק ההון בישראל. בהמשך לכך טוענת קבוצת פסגות כי רפורמת בכר כשלעצמה היוותה שינוי מהותי בשוק ההון. עוד טוענת קבוצת פסגות כי גם אם קיימת אפשרות שההתחייבות להטבת דמי הניהול ניתנה לתקופה שאינה מוגבלת בזמן, הרי שהיה בידיה לבטל את ההטבה על ידי מתן הודעה מראש. בהקשר זה קבוצת פסגות חולקת על קביעת בית המשפט כי מתן הודעה של חודשיים מראש אינו סביר. לבסוף, קבוצת פסגות מלינה על הגדרת חברי הקבוצה המיוצגת בבקשת האישור החדשה. כזכור בית המשפט הגדיר את הקבוצה ככזו הכוללת את כל עמיתי גדיש שבנק הפועלים או מי מטעמו התחייבו לגבות מהם דמי ניהול בשיעור מופחת, לצמיתות, ללא הגבלת זמן או לתקופה בלתי מוגדרת. לדבריה, בית המשפט לא נימק מדוע העילה החוזית רלוונטית ביחס לכלל עמיתי גדיש ולא רק בהתייחס לעובדי חברת פז, והיא טוענת שגם אם נודעת נפקות כלשהי למכתב קרני, היא מתמצית לכל היותר בעובדי חברת פז. טענות המשיב המשיב סומך את ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוען שיש לדחות את ערעור קבוצת פסגות. בתמצית יצוין כי המשיב סבור שהערעור מכוון בעיקרו נגד קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות, בהם כידוע ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב. המשיב מוסיף כי המותב שדן בבקשת האישור החדשה ובבקשת האישור הקודמת הוא אותו מותב, ועל כן קשה לחלוק על התרשמותו של בית המשפט כי כריתת הסדר הפשרה הייתה נגועה בפגמים מהותיים, בהם הטעיה. בהתקיים נסיבות אלה, המשיב סבור כי התקיימו החריגים המצדיקים את ביטולו החלקי של הסדר הפשרה. המשיב מדגיש כי במהלך ההליך הקודם קבוצת פסגות חזרה וטענה כי לא היו התחייבויות מצד גדיש להענקת הטבת דמי ניהול; וכי רק לאחר שהתגלה מכתב קרני, קבוצת פסגות נאלצה להודות שהיו לגדיש התחייבויות מסוג זה. המשיב מוסיף כי לאורך ההליך בבקשת האישור הקודמת קבוצת פסגות ניצלה את העובדה שההסכמים הנוגעים להטבת דמי הניהול לא היו חשופים לעמיתים, שכן הם נקשרו בתיאום בין בנק הפועלים או גדיש ובין המעסיק או ארגון העובדים. מצב זה, כך טוען המשיב, הוא שאיפשר לקבוצת פסגות להתכחש לעובדה שקיימת התחייבות בכתב להענקת הטבת דמי ניהול. בכל הנוגע למכתב קרני, המשיב מבהיר כי יש להבחין בין משקלו הראייתי של המסמך לצורך ביטולו החלקי של הסדר הפשרה ובין משקלו הראייתי ביחס לפרשנות הסדרי הטבת דמי הניהול שהיו נהוגים בגדיש. בהקשר זה, המשיב שב ומציין כי מכתב קרני הוא הוכחה לכך שטענת קבוצת פסגות בהליך הקודם בדבר היעדר התחייבות בכתב הייתה שקרית, לכל הפחות ביחס לחברת פז. לעמדת המשיב, די בנתון זה כדי לבסס לכאורה עילה לביטול הסדר הפשרה. ואכן, מכתב קרני היווה מזנק (טריגר) להגשת בקשת האישור החדשה, ובמהלכה התברר שעמיתי גדיש נוספים נהנו מהסדרי הנחה כתובים ובלתי מוגבלים בזמן. נוסף על כך, המשיב סבור כי למכתב קרני יש גם ערך חוזי-פרשני, ועולה ממנו שקבוצת פסגות הפרה את התחייבותה החוזית שלא להעלות את דמי הניהול; שכן המכתב מבטא את התחייבות בנק הפועלים להעניק הסדר הנחה שאינו מוגבל בזמן. בהקשר זה, המשיב מבהיר כי מכתב קרני מלמד שכוונתה של גדיש בהסכמים השונים, כאשר העניקה הטבת דמי ניהול בלתי מוגבלת בזמן, הייתה ליתן הטבה זו לצמיתות. בהמשך לכך המשיב טוען כי אין מקום לצמצם את בקשת האישור החדשה רק לעובדי חברת פז. עוד מוסיף המשיב כי הדין הישראלי מכיר בכך שניתן להעניק התחייבות חוזית לצמיתות, ובכל מקרה עמדת המפקחת בבקשת האישור החדשה תמכה באפשרות זו. בתוך כך, המשיב סבור כי אף אם נניח לצורך הדיון כי חוזים שאינם תחומים בזמן ניתנים לביטול בהודעה מוקדמת, אזי יש לזכור כי הוכח שלא ניתנה לארגון עובדי חברת פז הודעת ביטול מתאימה. אשר לטענה החלופית של קבוצת פסגות שלפיה שינויים בשוק ההון יכולים להצדיק את ביטול הטבת דמי הניהול, המשיב טוען כי קבוצת פסגות לא הביאה כל תימוכין לשינויים מסוג זה; ומכל מקום המשיב סבור שאין בה ממש, בהינתן שקבוצת פסגות לא העלתה את שיעור דמי הניהול באופן אחיד לכלל עמיתי גדיש. לבסוף, המשיב סבור כי בית המשפט המחוזי לא ביטל את הסדר הפשרה באופן סופי ובוודאי שלא חרג מסמכותו. לעמדתו, אפילו אם נניח כי מדובר בהכרעה סופית, אזי אין בכך משום חריגה מסמכות שעה שבית משפט רשאי להכריע בשאלות המהותיות שעל הפרק כבר בשלב הדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית. מעבר לכך, המשיב טוען כי קבוצת פסגות מושתקת מלהעלות טענות בעניין זה; שכן במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי, היא טענה שבמקרה הייחודי של בקשה לביטול הסדר פשרה בתובענה ייצוגית קודמת, שומה על בית המשפט להכריע תחילה באופן סופי בבקשת הביטול זאת טרם שיידרש לטענות לגופן בבקשת האישור החדשה. ובהקשר זה מזכיר המשיב, שהוא מצידו גרס כי על בית המשפט להכריע אך באופן לכאורי בבקשת הביטול. תשובת קבוצת פסגות בסיכומי התשובה מטעמה קבוצת פסגות טוענת שיש לדחות את הטענה כי היא מושתקת מלהעלות טענות ביחס לחוסר סמכותו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, לאורך כל הדרך היא ציינה כי טרם שבית המשפט יידרש לטענות לגופן שעלו בבקשת האישור החדשה, עליו להכריע בבקשה לביטול פסק הדין שנתן תוקף להסדר הפשרה בהליך הקודם. קבוצת פסגות מפרטת כי מעת שניתן פסק דין הנותן תוקף להסדר פשרה בהליך ייצוגי, והוגשה בקשה חדשה לאישור תובענה כייצוגית ובה בקשה לביטול הסדר הפשרה, היה על בית המשפט לנקוט בהליך בן ארבעה שלבים – (1) לדון בבקשה להכרה בתביעה ייצוגית לביטול פסק דין הנותן תוקף להסדר פשרה; (2) אם אושרה הבקשה בשלב הראשון, היה על בית המשפט לברר לגופה את התובענה הייצוגית לביטול הסדר הפשרה; (3) אם התקבלה התובענה הייצוגית והסדר הפשרה בוטל, על בית המשפט לברר את הבקשה החדשה לאישור התובענה כייצוגית; (4) אם ניתן אישור להגשת התובענה הייצוגית החדשה, יש לדון בתובענה לגופה. עוד טוענת קבוצת פסגות כי לא ברור על איזה יסוד טוען המשיב כי היא מושתקת מלהעלות טענות בעניין חוסר סמכותו של בית המשפט המחוזי. מעבר לכך, קבוצת פסגות כופרת בטענה שהערעור שהגישה מכוון כלפי קביעות עובדתיות, ובעניין זה היא מבהירה שערעורה מכוון כלפי שגיאות משפטיות שנפלו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. בקשות להוספת אסמכתאות לאחר הדיון שהתקיים לפנינו, הגיש המשיב בהסכמת קבוצת פסגות בקשה להוספת אסמכתאות הנוגעות לשאלה כיצד ניתן לתקוף הסדר פשרה שהושג בתובענה ייצוגית. בהמשך, הוגשה בקשה נוספת להוספת אסמכתה מטעם המשיב, גם זו בהסכמת קבוצת פסגות, במסגרתה המשיב עתר להוספת החלטה שניתנה על ידי כבוד השופטת ר' רונן ב-ת"צ (מחוזי ת"א) 1756/09 שליידר נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (12.5.2021). בחלוף זמן מה, ביום 29.8.2021, המשיב הגיש בקשה נוספת להוספת אסמכתה, שלישית במספר, הפעם ביקש להוסיף כאסמכתה את פסק דינה של כבוד השופטת מ' אגמון-גונן ב-ת"צ (מחוזי ת"א) 44598-12-12 גרינברג נ' מיטב דש גמל ופנסיה בע"מ (25.8.2021). קבוצת פסגות אמנם לא התנגדה להוספת האסמכתה, אולם היא הביעה התנגדות לסעיפים שונים שהופיעו בבקשת המשיב, ובסופו של דבר הורינו כי בקשה זו תידון במסגרת פסק הדין. דיון והכרעה שתי שאלות מרכזיות מונחות לפתחנו: הראשונה, נוגעת לעצם האפשרות להגיש בקשה לביטול הסדר פשרה בהליך ייצוגי שאושר בפסק דין חלוט ולטיבו של ההליך הפרוצדוראלי שיש לנקוט לצורך קבלת סעד זה. השנייה, שאלה משפטית-עובדתית באופייה, אם אמנם נפלו פגמים בכריתת הסדר הפשרה המקימים למשיב עילה חוזית לביטולו. אקדים אחרית לראשית ואציין כבר עתה, כי במקרים שבהם נפלו פגמים בהסדר פשרה שאושר בפסק דין חלוט שמקימים עילה לביטול חוזה, יש לטעמי מקום לאפשר לתובע המייצג ולנתבע להגיש בקשה לביטולו. אולם לא מצאתי כי בנסיבות המקרה שלפנינו נפלו פגמים המצדיקים את ביטול הסדר הפשרה שאושר בהליך הקודם. על כן אציע לחבריי לקבל את ערעור קבוצת פסגות ולהורות על ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי, כך שהסדר הפשרה שאושר בפסק דין בהליך הקודם יוותר בתוקפו ובקשת האישור החדשה תידחה. ענייננו נוגע לביטולו של הסדר פשרה שניתן בהליך ייצוגי בהתאם למנגנון הקבוע בסעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות שלפיו "לא ייעשה הסכם ליישוב הסכסוך שבענינו הוגשה בקשה לאישור או שבענינו אושרה תובענה ייצוגית (בחוק זה – הסדר פשרה), אלא באישור בית המשפט" (סעיף 18(א) לחוק תובענות ייצוגיות). חוק תובענות ייצוגיות קובע פרוצדורה מיוחדת לאישורו של הסדר פשרה בהליך ייצוגי, ואולם לא נקבעו בו כללים להליך ולאמות המידה שיש לבחון לצורך ביטולו. בהקשר זה, כבר בפתח הדברים אדגיש כי לא ניתן לקבל את הטענה שנשמעה מפי קבוצת פסגות בבית המשפט המחוזי, שלפיה הסדר פשרה ייצוגי שאושר בפסק דין חלוט יהיה חסין מפני תקיפה אפשרית מחמת פגם שנפל בכריתתו. בעניין זה יצוין כי בחוק תובענות ייצוגיות עצמו ישנה אינדיקציה לכך שתיתכן אפשרות שבית משפט יורה על ביטול הסדר פשרה שאושר על ידו, וכלשון סעיף 19(ז): "התקיימו הליכים לאישור הסדר פשרה, ולא אושר ההסדר על ידי בית המשפט או שבוטל אישור שניתן על ידי בית המשפט להסדר פשרה, לא ישמשו דברים שנאמרו או שנקבעו במסגרת ההליכים כאמור ראיה בהליך משפטי אזרחי" (ההדגשה אינה במקור, ע'ב'). סוגיה עקרונית זו בדבר ביטולו של הסדר פשרה בהליך ייצוגי טרם נדונה בפסיקת בית משפט זה, וטרם נקבעה הלכה באשר לנסיבות שעשויות להקנות לבעל דין עילה לביטול הסדר פשרה ייצוגי שאושר בפסק דין חלוט; אף לא בנוגע לפרוצדורה שעל בעל דין לנקוט כדי לזכות בסעד מסוג זה. עם זאת, לצורך הדיון בשאלות נכבדות אלה, ניתן וראוי להקיש מהעקרונות שנקבעו בפסיקת בית משפט זה בכל הנוגע לביטול הסכמי פשרה שניתן להם תוקף של פסק דין בהליך אזרחי "רגיל". לכך אפנה עתה. ביטול פסק דין שנתן תוקף להסכם פשרה כאשר בעלי הדין בהליך אזרחי "רגיל" מסכימים לסיים את ההתדיינות המשפטית בהיעדר הכרעה פסיקתית, ניתנת לצדדים אפשרות להתקשר בהסכם פשרה, המהווה חוזה לכל דבר ועניין, ולבקש מבית המשפט ליתן תוקף של פסק דין להסכמות החוזיות שאליהן הגיעו (סעיף 79א(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). התוצר המוגמר של סיום ההתדיינות בין הצדדים, הסכם הפשרה, ממזג בתוכו הן תכונות חוזיות מדיני החוזים הן תכונות שיפוטיות של פסק דין. שילוב תכונות אלה, מכתיב לבעלי הדין את דרכי הפעולה שעליהם לנקוט לצורך שינוי וביטול פסק הדין (ע"א 4272/91 ברבי נ' ברבי, פ"ד מח(4) 689, 699-698 (1994); להרחבה ראו: אבישי אדד טיעון בלתי-עקיב: סופיות, מניעות והשתק 306-305 (2021)). הסכם פשרה הוא קודם כל חוזה, כך שדיני החוזים חולשים על ההתקשרות שבין הצדדים. לפיכך, הסכם הפשרה ניתן יהיה לביטול מחמת אותם הפגמים המקימים עילה לביטול חוזה – טעות, הטעיה, אי-חוקיות, הפרה או שינוי מהותי בנסיבות. במקביל, אשרורו של הסכם הפשרה על ידי בית המשפט בפסק דין מאפשר לצדדים, במקרים מסוימים, לנקוט בהליכי ערעור רגילים לצורך ביטולו. למשל, כאשר נפל פגם בהליכי המשפט, לרבות בסדרי הדין (ע"א 151/87 ש. ארצי, חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני, פ"ד מג(3) 489, 499 (1989); ראו גם: יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 549 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995)). בתוך כך, הפן החוזי והפן השיפוטי מכתיבים אף את הפרוצדורה שבה יש לנקוט לצורך תקיפת פסק הדין שאישרר את הסכם הפשרה – אם ביטולו מבוקש בשל עילות חוזיות, על הצד המעוניין לבטלו לנקוט בתובענה לביטול פסק דין ולהגישה לערכאה שאישרה את ההסכם ונתנה לו תוקף של פסק הדין; זאת בניגוד למצב שבו העילה לביטול פסק הדין נובעת מפגמים שיפוטיים שנפלו בו, שאז על הצד שמעוניין לבטלו להגיש ערעור על פסק הדין. נקודת המוצא לדיון במעמדו של הסדר פשרה שניתן לו תוקף של פסק דין היא כי יש לייחס משקל רב לסופיותם של הסכמים כעין אלה, וזאת כדי להגשים את ציפיותיהם הסבירות של הצדדים לגבי אותם הסכמי פשרה. בשים לב לכך, נפסק כי כדי להצדיק ביטולו של הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין, על מבקש הביטול להצביע על טעמים משכנעים וכבדי משקל (ראו מני רבים: ע"א 647/20 טאמז אלישקוב נ' א.ר.א.ב בונוס בע"מ, פסקה 20 לחוות דעתו של השופט י' אלרון ופסקה 7 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז (2.9.2021); ע"א 8184/12 מרכז תורני לאומי ע"ר נ' קפלן, פסקה כז (28.10.2015); ע"א 11750/05 שמר נ' בנק הפועלים בע"מ, פסקה 9 (15.11.2007), להלן: עניין שמר; רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577, 586-585 (2001); ע"א 2495/95 בן לולו נ' אטראש, פ"ד נא(1) 577, 593 (1997), להלן: עניין בן לולו). גישה גמישה יותר, שתאפשר ביטול הסכם פשרה כל אימת שמי מן הצדדים יסבור בדיעבד שהפשרה לא הייתה מוצלחת או כדאית מבחינתו, תחתור תחת יסודותיו של מוסד הפשרה, ועל כך נאמר: "למוסד הפשרה נודעת חשיבות רבה הן לצדדים לסכסוך, הן למערכת המשפטית, הן לציבור בכללותו. תכונה מרכזית בהסכמי פשרה החשובה לענייננו הינה סופיות הדיון באופן המבטא את מימוש ציפיותיהם הלגיטימיות של הצדדים. נטילת אלמנט הסופיות מהסכם פשרה באופן המותיר פתח להתדיינויות משפטיות עתידיות פוגעת בוודאות המשפטית, נוטלת את התמריץ העיקרי לעריכתם של הסכמים אלה, ובאופן כללי – מעקרת את המניע מאחורי סיומם של סכסוכים מחוץ לכותלי בית־המשפט" (רע"א 7817/99 אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' קופת חולים מכבי, פ"ד נז(3) 49, 60 (2003)). לצד זאת, העובדה שניתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה בין צדדים לסכסוך אינה מקנה להסכם חסינות מפני ביטול אפשרי, ובמקרים המתאימים ניתן יהיה לקבל טענה כי נפל בהסדר הפשרה פגם המצדיק את ביטולו (ע"א 7726/10 מדינת ישראל נ' מחלב, פסקה 31 (16.10.2012)). בהקשר זה נקבע על ידי השופט ת' אור בעניין בן לולו כי "ניתן יהיה לקבל טענה של טעות מקום בו התגלתה בניזוק, בשלב מאוחר לחתימה על הסכם הפשרה, פגיעה אשר (א) היא כה חריגה בעוצמתה ובטיבה עד שלא ניתן לומר כי היא נתונה במסגרת הסיכונים הרגילה של 'אי הוודאות המודעת' אשר הסיכון בגינה מוטל על הצדדים, ו-(ב) אשר גילויה משמיט את הבסיס מתחת להסכם הפשרה כפי שנכרת. במצב זה, מתקיים אותו אינטרס מכריע, אשר נדרש כדי להתערב בהסכם פשרה מחמת טעות בכריתתו." (שם, בעמ' 604; ראו גם: ע"א 457/77 מפעלי בתים טרומיים בע"מ נ' טמסיט, פ"ד לב(2) 42, 47-46 (1978); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 104-103 (מהדורה שנייה, 2020), להלן: פרידמן וכהן). כלומר, לצורך ביטולו של הסכם פשרה שניתן לו תוקף של פסק דין נדרש שהפגם החוזי יהיה פגם מהותי היורד לשורש ההסכמה החוזית שבין הצדדים. ומכאן, אפנה לדיון בביטול הסדר פשרה בהליך ייצוגי. ביטול הסדר פשרה בהליך ייצוגי – מהות בדומה להליכים אזרחיים "רגילים", גם בהליכים ייצוגיים ראוי לאפשר לצדדים במקרים המתאימים לתקוף הסדר פשרה שאושר בפסק דין חלוט. זאת לנוכח חשיבות מהימנות מוסד הפשרה הייצוגית – הן לצדדים, הן לחברי הקבוצה המיוצגת, הן לציבור בכללותו ולמערכת המשפט. נשאלת השאלה מהם אותם טעמים משמעותיים וכבדי משקל שבגינם ניתן יהיה להצדיק פתיחה מחודשת של הליך ייצוגי חרף קיומו של הסדר פשרה שאושר בפסק דין חלוט. מבלי שאנסה להתוות רשימת טעמים סגורה, נראה כי ניתן להקיש מעילות הביטול שהוכרו ביחס להליכים אזרחיים "רגילים". כגון, כאשר נפל פגם מהותי ביסוד ההתקשרות החוזית בהסדר הפשרה, ניתן יהיה להעלות טענות לביטולו – כשם שניתן לבטל חוזים שנפלו פגמים יסודיים בכריתתם. ועוד בעניין זה, חוק תובענות ייצוגיות מתווה את המנגנון הפרוצדוראלי שעל הצדדים להליך הייצוגי לנקוט לצורך אישור של הסדר פשרה (וזאת בשונה מאופן ביטולו שאינו מוגדר בחוק); ולנוכח המנגנון הקבוע בחוק לעניין האישור, מתעוררת שאלה אם ניתן יהיה להגיש בקשה לביטול הסדר פשרה בנסיבות שבהן נפל פגם דיוני יסודי בהליך אישורו, המשליך בצורה משמעותית על זכויות חברי הקבוצה. יצוין כי בארצות הברית קיימת הוראת חוק מפורשת המקנה לחבר קבוצה זכות שלא להיות כבול לתוצאות הסדר פשרה אם התברר למשל שההודעה בדבר ההסדר לא נשלחה כדין (Class Action Fairness Act of 2005, 28 U.S.C. § 1715(e)(1)). על כל פנים, שאלת ביטולו של הסדר פשרה מחמת פגם דיוני מהותי היא בעלת פנים לכאן ולכאן, ולנוכח העובדה שהיא איננה מתעוררת בנסיבות המקרה שלפנינו, ראיתי לנכון להותירה בצריך עיון (ראו והשווּ: אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 646-642 (2017), להלן: פלינט וְויניצקי; אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא 5, 94-91 (2011)). דיון בבקשה לביטול הסדר פשרה ייצוגי שאושר בפסק דין חלוט מחייב זהירות יתרה וריסון שיפוטי מצד בית משפט. ומכאן, שאין להיעתר לבקשות ממין זה אלא במשורה, בגדר חריג שבחריגים. שכן בשונה מהליך אזרחי "רגיל", הפשרה הייצוגית נדרשת לצלוח משוכה גבוהה עד מאוד ושורה של תחנות "פיקוח", בטרם אישורה בפסק דין על ידי בית משפט. בניגוד לפשרה "רגילה" שהיא עניינם של הצדדים להליך בלבד, הפשרה הייצוגית מכריעה בזכויותיהם של חברי הקבוצה המיוצגת בהיעדרם ומהווה מעשה בית דין ביחס אליהם (סעיף 24 לחוק תובענות ייצוגיות מורה כי "פסק דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין לגבי כל חברי הקבוצה שבשמם נוהלה התובענה הייצוגית, אלא אם כן נקבע במפורש אחרת בחוק זה"). על רקע מאפייניה הייחודים של הפשרה הייצוגית, חוק תובענות ייצוגיות מטיל על בית משפט תפקיד פיקוח משמעותי בתהליך אישורו של הסדר הפשרה; ובית משפט נדרש לוודא בין היתר שהסדר הפשרה המובא לאישורו הוא ראוי, הוגן וסביר, בהתחשב בעניינה של הקבוצה. בסעיף 19(ג) לחוק תובענות ייצוגיות התווה המחוקק רשימת שיקולים מנחים שנועדו לסייע בידי בית משפט לבחון אם ההסדר המובא לאישורו אמנם מקדם את טובת חברי הקבוצה המיוצגת, ואם הוא מייצג יחס ראוי בין הסיכונים והסיכויים הטמונים בהמשך ההתדיינות בין הצדדים. ובפסיקת בית משפט זה הוברר כי "מטרתו של המסלול שהתווה המחוקק היא לוודא שבית המשפט אינו מאשר את הסדר הפשרה כ'חותמת גומי', אלא בוחן ובודק, עד שהוא מגיע למסקנה כי 'ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה'" (רע"א 3832/17 לוין נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ, פסקה 12 (4.7.2017)). נוסף על תפקידו הפעיל של בית משפט בהליך אישור הסדר הפשרה, הורה המחוקק בסעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות שכל בקשה לאישור הסדר פשרה המובאת לאישורו של בית המשפט שלא נדחתה על הסף, תועבר לעיונו של היועץ המשפטי לממשלה. היועץ המשפטי לממשלה נתפס כגורם שביכולתו לתרום תרומה בבחינת יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה, ולתמיכתו או להתנגדותו להסדר נודע משנה חשיבות משום שהיא מגלמת את עמדתו של גורם אובייקטיבי ומקצועי שפיתח לאורך השנים מומחיות בעניין (ע"א 7122/19 היועץ המשפטי לממשלה נ' ממן, פסקה 17 (11.4.2022), להלן: עניין ממן). כמו כן, בנסיבות מסוימות וכתלות בעילת התביעה נושא ההליך הייצוגי, על בית משפט להעביר את הבקשה לאישור הסדר פשרה גם לעיונו של הגורם המאסדר הרלוונטי (ראו סעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות ותקנה 12(ד) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010). זאת ועוד. לנוכח ההבנה שלהסדר פשרה בהליך ייצוגי ישנן השלכות רוחביות החורגות מעניינם של הצדדים להליך, התווה המחוקק בסעיף 18(ד) לחוק את מנגנון ההתנגדות, כך שניתנת לחברי הקבוצה ולמספר גורמים נוספים הזכות להגיש התנגדות להסדר הפשרה שעל הפרק. על מנת לאפשר לגורמים אלה לממש את זכותם מורה סעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות שאם בית המשפט לא מצא לדחות את ההסדר המוצע על הסף, שומה עליו להורות על פרסום הודעה בדבר הגשת בקשה לאישור הסדר פשרה. עוד מורה החוק כי על בית משפט למנות בודק בעל מומחיות בתחום שבו עוסק ההליך הייצוגי, על מנת שזה יחווה את דעתו על הסדר הפשרה, ויסייע לבית המשפט להגיע להחלטה מושכלת בנוגע להסדר הפשרה המוצע, זאת למעט במקרים שבהם "סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו" (סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות; במאמר מוסגר יצוין כי בפרקטיקה, מקומו של הבודק בהליך הייצוגי אינו כפי שיועד לו ובמידה רבה מינויו הפך לחריג (עניין ממן, פסקה 14; ע"א 1582/20 חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ, פסקה 76 (29.12.2021), להלן: עניין חלפון)). בשים לב לאמור לעיל ולנוכח מעורבותו האקטיבית של בית משפט בהליך אישור הסדר פשרה ייצוגי, ובהינתן שהסדר פשרה שאושר עבר תחת עינו הפקוחה של היועץ המשפטי לממשלה, ובמקרים מסוימים גם תחת שבט הביקורת של גורמים נוספים (מתנגדים, בודק או מאסדר רלוונטי) – על בית משפט לנקוט משנה זהירות בטרם יורה על ביטולו של פסק דין חלוט המאשר הסדר פשרה ייצוגי. בהתאם, כאשר הליך אישורו של הסדר פשרה בתובענה ייצוגית בוצע בהתאם למנגנון שנקבע בחוק תובענות ייצוגית, מן הראוי לייחס לכך משקל נכבד בהחלטה אם לבטל את הסדר הפשרה. משנמצא כי ניתן להגיש בקשה לביטול הסדר פשרה בהליך ייצוגי שאושר בפסק דין חלוט, נשאלת השאלה מי הם הגורמים שבאפשרותם להגיש בקשה כזו. במילים אחרות, האם הזכות לנקוט בהליך ממין זה מוקנית רק למי שחתומים על הסדר הפשרה, קרי התובע המייצג, בא-הכוח המייצג והנתבע; או שמא הזכות לנקוט בהליך מוקנית לכל מי שהסדר הפשרה מסדיר את זכויותיו ומשפיע עליהן, ואולי אף לכל גורם שהייתה לו הזכות להגיש התנגדות להסדר טרם שאושר. בנסיבות המקרה שלפנינו אינני נדרשת ליתן מענה מקיף לשאלה נכבדה זו, זו שכן המשיב הוא התובע המייצג בהליך הקודם והמבקש בבקשת האישור החדשה, ונראה כי לעת הזו די לנו בקביעה שהאפשרות להגיש בקשה לביטול הסדר פשרה נתונה לתובע המייצג, בא-הכוח המייצג והנתבע. בתוך כך יוער כי לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, ייתכנו מקרים שבהם חבר קבוצה מיוצגת יוכל להגיש בקשה חדשה לאישור תובענה כייצוגית, חרף קיומו של פסק דין חלוט המאשר הסדר פשרה. זאת מקום שנפל כשל של ממש בייצוג חברי הקבוצה בהליך או כאשר הטבות שהוסכמו בהסדר הפשרה לא ניתנו בפועל לחברי הקבוצה (ראו את עמדת היועץ המשפטי לממשלה כפי שהוגשה ב-רע"א 2957/17 סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ נ' שוורצמן). יפים בהקשר זה דברים שנכתבו על ידי המלומדת נינה זלצמן טרם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות: "מששוכנע בית־המשפט, כי אומנם נשללה מבעל־הדין העומד לפניו הזכות להישמע בעניינו בבית־המשפט עקב ייצוג כושל של ענייניו על־ידי מי שמונה מטעם בית־המשפט להיות נציגה של הקבוצה, יהיה זה בלתי־הוגן כלפי אותו בעל־דין ופגיעה בזכותו להליכי משפט ראויים אם יופעל כלפיו כלל המניעות הדיונית רק משום שמבחינה טכנית־פורמלית הוא נמנה עם חברי אותה קבוצה. כלל מעשה־בית־דין נדחה מפני האינטרס הציבורי להליכי משפט ראויים. השאלה, מתי ייחשב מחדלו או תיחשב התרשלותו של הנציג בניהול התובענה לייצוג כושל של ענייניו של בעל־הדין שכלפיו נטענת טענת מעשה־בית־דין, היא שאלה התלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. ניתן להביא כדוגמות מקרים של דחיית התביעה הייצוגית מחמת מחדלו של הנציג או מקרים של הסדרי פשרה המביאים בחשבון רק חלק ממכלול האינטרסים של חברי הקבוצה, אך משרתים את האינטרס של הנציג עצמו" (נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי 433-432 (1991)). עתה אפנה לדון בהליך הפרוצדוראלי שיש לנקוט לצורך ביטול הסדר פשרה ייצוגי שאושר בפסק דין חלוט. ביטול הסדר פשרה בהליך ייצוגי – פרוצדורה בענייננו, לאחר שהתגלה למשיב מכתב קרני הלה פעל בדומה לפרוצדורה שנקבעה ביחס לביטול הסכם פשרה שאושר בפסק דין בהליך אזרחי "רגיל", והגיש תובענה חדשה שכללה בקשה לביטול הסדר הפשרה שאושר בהליך הקודם וכן את בקשת האישור החדשה. בית המשפט המחוזי דן בשתי הסוגיות במאוחד ופסק דינו כלל קביעות סופיות ביחס להסדר הפשרה, וקביעות לכאוריות ביחס לבקשת האישור החדשה. כאמור, קבוצת פסגות מלינה על האופן שבו ניתן פסק הדין והיא סבורה שבנסיבות העניין ובהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, היה על בית המשפט לנקוט בהליך בן ארבעה שלבים – בשלב הראשון על בית משפט לדון בעצם האפשרות להכיר בבקשת ביטול הסדר הפשרה כתובענה ייצוגית; אם ניתן האישור, בשלב השני יש לדון בבקשה לביטול הסדר הפשרה לגופה. בשלב השלישי, אם בוטל הסדר הפשרה בפסק דין, על בית משפט לדון בבקשה החדשה לאישור התובענה כייצוגית; וככל שניתן אישור, על בית משפט לדון בתובענה הייצוגית לגופה. לא מצאתי עיגון למסלול הפרוצדוראלי המוצע על ידי קבוצת פסגות. מסלול זה אינו עולה בקנה אחד עם הוראת חוק תובענות ייצוגיות, המורה מפורשות כי לא ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית אלא לפי העילות המנויות בתוספת השנייה לחוק או בעניין שנקבע לגביו בהוראת חוק כי ניתן להגיש בו בקשה לאישור תובענה כייצוגית (סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות); בקשה לביטול הסדר פשרה בהליך ייצוגי אינה נמנית בגדר העילות שבגינן ניתן להגיש הליך ייצוגי, וכבר בשל כך לא ניתן לפעול בהתאם למסלול ה"ארבעה-שלבי" המוצע. מעבר לכך, המתווה המוצע על ידי קבוצת פסגות לוקה בחוסר יעילות דיונית באופן שעלול לסרבל את בירור השאלות המשפטיות ולגרום להימשכות ההליך הייצוגי, ובכך יגרור בזבוז משאבים ציבוריים ויקשה על בירור עילת התובענה בין היתר בשל טענות התיישנות. עם זאת, אני סבורה שגם המתווה הדיוני שבו נקט בית המשפט המחוזי אינו הדרך הנכונה להכרעה במחלוקת. מתווה זה מערבב בין הליך שנדרשות בו קביעות לכאוריות, בקשת האישור החדשה, ובין הליך שנדרשת בו הכרעה סופית, בקשה לביטול הסדר פשרה. לטעמי, בנסיבות שבהן בעל דין מעוניין להגיש בקשה לביטול הסדר פשרה בהליך ייצוגי מחמת פגם חוזי מהותי שנפל בו, עליו להגיש את הבקשה לערכאה הדיונית שדנה בתובענה הייצוגית המקורית. זאת כאמור בשונה מהמתכונת שנקבעה ביחס להליכים אחרים שאינם ייצוגיים (השווּ: בר"מ 2582/06 פריג' נ' עיריית אילת, פסקה 7 (29.6.2006); ע"א 4682/92 עיזבון שעיה נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נז(3) 366, 373-372 (2003)). בקשה לביטול הסדר פשרה ייצוגי שאושר בפסק דין חלוט היא מעין "ייצור כלאיים" הדורש שילוב בין אמות המידה המהותיות הנוהגות ביחס לבקשות לביטול הסכמי פשרה "רגילים" ובין הכללים הדיוניים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות. בהתאם, נקודת המוצא לדיון היא כי משעה שמדובר בבקשה לאישור תובענה כייצוגית, ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות שלפיהם ניתן לסיים הליך ייצוגי מכתיבים את הפרוצדורה שלפיה יש לנקוט לצורך ביטול הסדר הפשרה. ואבאר. כפי שידוע, משהוגשה בקשה לאישור תובענה כייצוגית לא ניתן לסיים את הדיון בה אלא באחד המנגנונים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, ואלו הם: הסתלקות המייצג או בא-כוח המייצג באישור בית המשפט (סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות); סיום ההליך בהסדר פשרה שאושר על ידי בית משפט לפי הדרך הקבועה בחוק (סעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות); אישור הודעת חדילה מקום שבו מדובר בהליך ייצוגי נגד רשות שמוגש לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק (סעיף 9 לחוק תובענות ייצוגיות); או הכרעה לגופו של ההליך הייצוגי, כאשר במקרים מתאימים וחריגים ניתן להקדים ולקבוע כי יש לסלק את בקשת האישור על הסף. לעמידה על מנגנונים אלה נודעת חשיבות יתרה, ותפקידם לוודא כי תכליות ההליך הייצוגי הוגשמו בצורה המיטבית בגדר ההליך ובמיוחד בדרך שבה הוא הסתיים – כלומר, שחברי הקבוצה זכו לסעד הולם כפיצוי על ההפרה הנטענת; כי זכות הגישה שלהם לערכאות לא נפגעה; כי סיום ההליך הביא לאכיפת הדין ולהרתעה מפני הפרתו; וכי מדובר בפתרון יעיל וממצה של התביעות (ראו: סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות; רע"א 2935/20 יורשי בן אביר נ' דלתא להשקעות ולמסחר (קרני שומרון) בע"מ, פסקה 10 (24.11.2020)). בקשה לביטול הסדר פשרה שאושר בפסק דין חלוט היא בגדר בקשה לביטול המנגנון הדיוני שלפיו הסתיים ההליך הייצוגי המקורי, כך שהיעתרות לה מובילה בהכרח לפתיחה מחדש של ההליך הייצוגי המקורי. במילים אחרות, ההליך הייצוגי המקורי חוזר לנקודת הזמן טרם שהוגשה הבקשה לאישור הסדר פשרה. שכן מרגע שיבוטל הסדר הפשרה, אין בנמצא מנגנון דיוני שלפיו ניתן לסיים את ההליך הייצוגי המקורי בלא לשוב ולהידרש לשאלות שבתובענה הייצוגית המקורית או בבקשת האישור המקורית (כתלות בשלב שבו הסדר הפשרה הובא לאישור בית המשפט). משכך, ובשים לב לשלב הדיוני שבו נעצר ההליך הייצוגי המקורי, אין מקום להידרש ולדון בבקשה חדשה לאישור תובענה כייצוגית ואין מקום לאפשר לבעל דין לנקוט בהליך ייצוגי חדש, כל עוד לא הוכרע ההליך הייצוגי המקורי באיזה מן הדרכים הקבועות בחוק תובענות ייצוגיות. מכאן נובע שבקשה לביטול הסדר פשרה המוגשת בגדר בקשה חדשה לאישור תובענה כייצוגית מגלמת בתוכה שני סעדים המוציאים זה את זה – ביטול הסדר הפשרה ואישור התובענה החדשה. בתוך כך יצוין כי בהינתן שבפי התובע המייצג טענות נוספות וחדשות שלא הופיעו בתובענה הייצוגית המקורית, נתונה לו האפשרות להגיש בקשה לתיקון התובענה המקורית, ככל שבקשתו לביטול הסדר הפשרה תיענה בחיוב. גם שיקולי יעילות דיונית מובילים למסקנה כי בקשה לביטול הסדר פשרה שאושר בפסק דין חלוט, מקומה להתברר במסגרת ההליך הייצוגי המקורי. ראשית, קיום הדיון בבקשת ביטול הסדר הפשרה בגדר ההליך הייצוגי המקורי יהיה יעיל מדיון בגדרי בקשה חדשה לאישור תובענה כייצוגית המחייבת כמצוות החוק דיון במתכונת "דו-שלבית"; ובשונה מבקשה לאישור תובענה כייצוגית, השאלות המועלות בבקשה לביטול הסדר פשרה מצריכות הכרעה סופית. עוד יוער כי דיון בבקשת ביטול הסדר הפשרה בהליך הייצוגי המקורי כבקשה בפני עצמה – להבדיל מדיון בשאלות המהותיות שבהליך הייצוגי לגופו, לא כל שכן במסגרת בקשה חדשה לאישור תובענה כייצוגית – עשוי במידה רבה לייתר את הדיון בשאלות המתעוררות בהליך הייצוגי ובכך לחסוך זמן שיפוטי ועינוי דין לנתבע. מעבר לכך, נודעת חשיבות רבה לכך שהמותב שדן בתובענה הייצוגית המקורית ואישר את הסדר הפשרה ומצוי בפרטי ההליך ידון גם בבקשת ביטול ההסדר; ועצם הגשת בקשה לביטול הסדר הפשרה במסגרת ההליך המקורי תגביר את הסיכוי שהבקשה תובא לפני מותב זה. ויצוין כי אמנם בענייננו אותו מותב דן הן בהליך הקודם הן בבקשת האישור החדשה, אולם נתון זה כשלעצמו אינו פותר את הקשיים המהותיים והדיוניים שהתעוררו בהליך. בבוא בית משפט לבחון אם לאשר בקשה לביטול הסדר פשרה שאושר בפסק דין חלוט, שומה עליו ליתן את הדעת למשתנים הייחודיים של ההליך הייצוגי, ולא די בפגמים חוזיים יסודיים לבדם כדי להוביל לביטול הסדר הפשרה. בשלב זה, לא אתיימר לקבוע רשימה ממצה של שיקולים, אלא רק אציין מספר קווים מנחים שעל בית משפט לבחון בטרם יורה על ביטול הסדר פשרה – בשים לב להשלכות ההחלטה לבטל הסדר הפשרה ולעובדה שעסקינן בהליך ייצוגי, על בית משפט להידרש בראש ובראשונה לשאלה אם אמנם ביטול הסדר הפשרה מקדם את טובת הקבוצה המיוצגת. בבחינה זו על בית משפט ליתן את הדעת לנזק שצפוי להיגרם לחברי הקבוצה כתוצאה מביטול הסדר הפשרה תוך התחשבות בסיכויי ההצלחה של התובענה הייצוגית המקורית. מעבר לכך, על בית משפט לבחון את מידת השפעת הפגם הנטען על חברי הקבוצה או על הליך אישור ההסדר ועל הנזקים שלכאורה נגרמו לחברי הקבוצה בעטיו. נוסף על כך, יש ליתן את הדעת גם לפגיעה בנתבע ובהיתכנות לבצע השבה של התמורות השונות שניתנו על ידו לחברי הקבוצה בעקבות אישור הסדר הפשרה. לבסוף, על בית משפט ליתן את הדעת להיקף הפגיעה בחברי הקבוצה כתוצאה מהפגם הנטען בהסדר, ואם מרבית חברי הקבוצה נפגעו או שמא מדובר בבודדים. כאמור אין מדובר ברשימה ממצה של כללים, אלא אך קווים מנחים שעשויים לסייע לבית משפט לבחון את הבקשה לביטול הסדר פשרה. סיכום ביניים: לנוכח המאפיינים הייחודיים של הסדר פשרה בהליך ייצוגי ולהשפעתו על חברי הקבוצה, ניתן להגיש בשם חברי הקבוצה המיוצגת בקשה לביטול הסדר פשרה שאושר בפסק דין חלוט. בעל דין המעוניין לנקוט בהליך מסוג זה מחמת פגם חוזי מהותי שלכאורה נפל בהתקשרות בהסדר הפשרה, נדרש להגיש את בקשת הביטול לערכאה הדיונית שדנה בהליך הייצוגי המקורי, כאשר בבואו לדון בבקשה מסוג זה על בית משפט לנקוט בריסון שיפוטי. בנסיבות ענייננו, משלמעשה הוכרעה הבקשה לביטול הסדר פשרה באופן "חד-שלבי", אין לשעות לטענת קבוצת פסגות כי פסק הדין נושא הערעור ניתן בחוסר סמכות. אמנם לכאורה נפל פגם דיוני בכך שהמשיב הגיש את בקשת ביטול הסדר הפשרה במסגרת בקשת האישור החדשה; אולם לא מצאתי ליתן נפקות לכשל זה במקרה דנן. כך משום חוסר הבהירות ששרר בנושא שטרם זכה לליבון בבית משפט זה, וכן לנוכח התוצאה שאליה הגעתי שלפיה ממילא אין עילה לביטול הסדר הפשרה, ולכך אדרש ביתר פירוט בסמוך. כאמור, בית המשפט המחוזי ראה לנכון לבטל בחלקו את פסק הדין שאישר את הסדר הפשרה בהליך הקודם, תוך שקבע כי בכוחו של מכתב קרני כראיה חדשה שהוצגה להפוך מיסודה את ההכרעה בהליך הקודם, וכי לאחר גילויה הסדר הפשרה הפך לכאורה בלתי סביר ולא הוגן. עוד קבע בית המשפט כי המשיב הוטעה או טעה לחשוב שאין בנמצא התחייבות בכתב כלפי עובדי חברת פז או כלפי ועדי עובדים אחרים לגביית שיעור קבוע של דמי הניהול לתקופה בלתי מוגבלת בזמן, וכי קבוצת פסגות הטעתה את המשיב כשלא גילתה שברישומי המערכת מופיע "קוד 99" שלכאורה מעיד על הטבה כזו. עוד הוסיף וקבע בית המשפט כי נפלו שורה של פגמים בהצהרותיה של קבוצת פסגות בהליך הקודם, ובכלל זה הסתרתה את העובדה כי ההסכמים שבין גדיש ובין המעסיקים השונים היו מגובים בהצעות בכתב שתויקו באוגדן ההצעות. דעתי שונה. בשים לב לאמות המידה המחמירות שיש לנקוט בבחינת בקשה לביטול הסדר פשרה בהליך ייצוגי, אינני סבורה כי יש יסוד לקבוע שנפלו בכריתת הסדר הפשרה פגמים יסודיים של טעות או הטעיה המצדיקים את ביטולו של ההסדר, ולכך אפנה עתה. טעות והטעיה חוזית אחד האתגרים המרכזיים של דיני החוזים הוא לקבוע מה דינם של חוזים שנכרתו מתוך טעות או הטעיה בנוגע למציאות העובדתית והמשפטית. עיצוב דיני הטעות וההטעיה הוא משימה סבוכה, שכן על דינים אלה להשיג איזון ראוי בין התחשבות בטעויות ובאינטרסים של הצדדים ובין שמירה על הוודאות של ההתקשרות החוזית. נקודת המוצא היא שניתן להניח שלא פעם אנשים מתקשרים בחוזים כאשר לא כל המידע שניתן להעלות על הדעת בקשר לעסקה מצוי ברשותם. דיני הטעות וההטעיה מוסדרים בסעיפים 14 ו-15 לחוק החוזים, כאשר שלושת היסודות המשותפים להם הם (1) קיומו של חוזה; (2) טעות ו-(3) קשר סיבתי בין הטעות ובין כריתת החוזה (איל זמיר "טעות בכדאיות העסקה: שווי האובייקט, התרחשויות עתידיות, נטילת סיכון ורשלנות הטועה" דין ודברים י 57, 61-59 (2018), להלן: זמיר). סעיף 15 לחוק החוזים נותן ברירת ביטול בידי צד שהתקשר בחוזה עקב כך שהוטעה, ומגדיר הטעיה כדלקמן: מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, 'הטעיה' – לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן. הטעיה היא טעות של צד אחד לחוזה שנגרמה על ידי הצד השני או מי מטעמו, בין אם בהצהרה טרום חוזית כוזבת, בכתב או בעל פה, ובין אם במחדל לגלות עובדות שחובה היה לגלותן לפני ההתקשרות בחוזה. סעיף 15 לחוק החוזים אינו מציג כל דרישה ביחס ליסוד הנפשי של הצד המטעה, ואין הוא מציג דרישה כלשהי לאשם או רשלנות מצידו. נדרשים אפוא שלושה תנאים כדי שתקום לצד לחוזה עילה לביטול חוזה בגין הטעיה – (1) קיומה של טעות אצל הצד המבקש לבטל את החוזה; (2) הטעיה שהטעה אותו הצד השני לחוזה; (3) קשר סיבתי כפול בין הטעות ובין ההתקשרות החוזית ובין ההטעיה לטעות (ע"א 2469/06 סויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ, פסקה 9 (14.8.2008), להלן: עניין סויסה). בבחינת קיומם של יסודות ההטעיה בענייננו, עלינו לברר תחילה אם בבסיס התקשרות הצדדים בהסדר הפשרה ניצבת טעות של המשיב. יסוד הטעות טעות חוזית היא מצב שבו צד שהתקשר בחוזה דימה את המציאות באופן שונה מן המציאות כהווייתה. במצב דברים זה החלטתו של אדם להתקשר בחוזה מבוססת על נתונים שאינם תואמים את המציאות – הפער בין המצב העובדתי כפי שמדמה אותו הצד המתקשר הטועה ובין המצב בפועל, הוא הטעות החוזית. אותה הערכה שגויה של מציאות הדברים כהווייתה, וההתקשרות החוזית הננקטת מתוך הנחת קיומה של מציאות מדומה, מהווה פגם תודעתי ברכיב הרצון של המתקשר בחוזה (ע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד אמסטר, פ"ד סו(1) 480, 497 (2013), להלן: עניין ספיר וברקת; ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, 840 (2003), להלן: עניין שלזינגר; להרחבה ראו: גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 332-330 (מהדורה רביעית, 2019), להלן: שלו וצמח). סעיף 14(ד) לחוק החוזים קובע כי "'טעות', לענין סעיף זה וסעיף 15 – בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה". כלומר, טעות שהיא תוצאת הטעיה המתייחסת לכדאיות העסקה בלבד, לא תהווה עילה לביטול חוזה (ע"א 9447/06 פוקס נ' אלבס, פסקה 18 (25.3.2008); שלו וצמח, עמ' 383-382). תחולת הגדרת הטעות גם על עילת ההטעיה מחייבת אותנו לברר את גדרי ההטעיה המיוחסת לקבוצת פסגות, ואם בנסיבות המקרה טעותו של המשיב מתמצית בכדאיות העסקה בלבד. בענייננו טוען המשיב כי התקשר בהסדר הפשרה בעקבות הנחה עובדתית שגויה, שלפיה אין בנמצא אינדיקציה בכתב לקיומה של התחייבות כלפי קבוצת דמי הניהול להענקת הטבת דמי הניהול באופן בלתי מוגבל בזמן. אמנם טעות בכל הנוגע לזכויות הנגזרות מההתקשרות החוזית יכולה בנסיבות מסוימות להיחשב כטעות הפוגמת בכריתת הסדר הפשרה, אולם דומה כי אין זה המקרה שלפנינו וטעותו של המשיב היא לכל היותר טעות בכדאיות העסקה. טעות בכדאיות העסקה לא נמצא בחוק החוזים הגדרה של המונח "כדאיות העסקה". השאלה מהי טעות בכדאיות העסקה נדונה לא מעט בספרות ובפסיקתו של בית משפט זה, והוצעו מספר מבחנים ותבחינים למונח זה. לפי עמדה אחת, טעות בכדאיות היא "טעות רק ביחס לשווי נשוא ההתחייבות הכלולה בעסקה" (ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231, 242 (1977); ראו גם: ע"א 7920/13 כרמל נ' טלמון, פסקה 12 לחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות ופסקה 5 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) ע' פוגלמן (29.2.2016), להלן: עניין כרמל; ע"א 5349/97 זוסמן נ' טייב, פ"ד נד(2) 494, 500 (2000)). זאת להבדיל מטעות בנוגע לתכונותיו הפיזיות או המשפטיות של אובייקט החוזה, או כל היבט אחר של ההתקשרות החוזית. כלומר, לפי גישה זו כדאיות העסקה היא תשואה, טובת הנאה או תועלת שצד לחוזה מעוניין להפיק מהחוזה, כך שהטעות בכדאיות נוגעת לערך העסקה, שוויה המסחרי או הכלכלי היחסי (שלו וצמח, עמ' 344; זמיר, עמ' 65). כנגד העמדה שלפיה טעות בכדאיות העסקה היא טעות בדבר שוויו של אובייקט החוזה, המלומד גד טדסקי הציע אמת מידה חלופית המבחינה בין טעות הנוגעת לעתיד ובין זו הנוגעת לנתון קיים (הווה או עבר) (להלן: המבחן הכרונולוגי). לעמדת טדסקי, טעות באשר להתפתחות העתידית של החוזה תיחשב כטעות בכדאיות העסקה בלבד, ולדבריו "כשמדובר במצב הקיים ובאירועים שכבר אירעו, מבחינה אובייקטיבית ניתנת האמת להיקבע בוודאות; ומכאן התוצאה שהטועה יכול להאמין בביטחון כי אמונתו נכונה – אף־על־פי שמשום מה הוא טועה. אך, במה שנוגע לעתיד אין מקום לוודאות" (גד טדסקי "טעות בכדאיות העסקה" משפטים יב 329, 332 (1982)). ברוח דומה, בכתיבה האקדמית ובפסיקת בית משפט זה הובעה עמדה כי חוסר הוודאות באשר לאירועים עתידיים הוא חלק אינהרנטי מההתקשרות החוזית, כך שמי שהתקשר בחוזה נחשב כמי שהסכים ליטול את הסיכון ביחס אליהם. ובלשונה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור: "טעות לגבי העתיד איננה בגדר טעות. סעיף 14 לחוק החוזים מכיר רק בטעות הנוגעת למצב העניינים בעת עריכת החוזה, ובענייננו, בעת מתן פסק הדין על יסוד הסכמת הצדדים, אך לא בטעות הנוגעת למצב העניינים העתידי" (ע"א 9344/04 אנגל נ' עידן מערכות כבלים ישראל בע"מ, פסקה 9 (10.9.2006); ראו גם: שלו וצמח, עמ' 332; זמיר, עמ' 69)). חרף האמור, התקבע בפסיקה מבחן חלופי לצורך סיווג טעות כטעות בכדאיות העסקה, ונהוג ליישם בעניין זה את מבחן הסיכון שהציע המלומד דניאל פרידמן. לפי מבחן זה, טעות בכדאיות העסקה היא טעות ביחס לסיכון שנטל על עצמו צד לחוזה, בין במפורש בין לפי פירושו הנכון של החוזה או ההבנה שיש לנו לגבי חוזים מסוגו (להלן: מבחן הסיכון). יוער כי הואיל ומדובר בנטילת סיכון שצד לחוזה לוקח על עצמו, פרידמן סבור שלא קיימת חפיפה מלאה בין טעות בכדאיות העסקה הבאה בגדר סעיף 14(ב) לחוק החוזים, העוסק בטעות ללא הטעיה, ובין טעות בכדאיות העסקה לצורך סעיף 15 שעניינו בהטעיה (דניאל פרידמן "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" עיוני משפט יד 459, 467-466 (1989)). מנגד, יש הסבורים כי ההוראה בדבר טעות בכדאיות העסקה אינה האכסניה המתאימה לדיון בחלוקת סיכונים, ובכל מקרה במצב של נטילת סיכון לגבי נתון מסוים בחוזה נשללת אפשרות של העלאת טענת טעות או הטעיה (שלו וצמח, עמ' 343). מבחן הסיכון לצורך סיווגה של טעות כטעות בכדאיות העסקה, אומץ בשורה ארוכה של פסקי דין (ראו מני רבים: עניין כרמל, פסקה 12 לחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות; ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, פסקה 26 (24.7.2013); עניין סויסה, פסקה 12; עניין שלזינגר, עמ' 843-840; ע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי, פ"ד מח(2) 513, 527 (1994)). אולם יישומו של מבחן הסיכון אינו חזות הכול, ועשויים להתקיים מצבים חריגים המאופיינים בכך שהם חורגים מהנחות היסוד של הצדדים לחוזה. במקרים אלה "בית־המשפט עשוי להתערב בהסדר חלוקת סיכונים שנעשה בין צדדים לחוזה כדי להחזיר את האיזון ביחסי הצדדים מקום שאיזון זה התערער בשל התרחשות אירועים שמעבר לסיכונים שהצדדים נטלו על עצמם 'ואשר מביאה להתמוטטות המערך החוזי'״ (עניין שלזינגר, עמ' 843). בהתאם ליישומו של מבחן הסיכון על ידי דעת הרוב בעניין כרמל, חוסר זהירות מצידו של מתקשר בחוזה עשוי להוות אינדיקציה לנטילת סיכון חוזי על ידו, השולל את זכותו להסתמך על טעותו כעילה לביטול חוזה (שם, בפסקאות 16-12 לחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות ובפסקה 11 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) ע' פוגלמן). במקום אחר, המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן מציינים כי "מקום שצד ער לכך שאין לו ידיעה לגבי נתון מסוים בעל חשיבות או שידיעתו היא בלתי מושלמת, והוא מחליט בכל זאת לכרות את החוזה, אין הוא זכאי להעלות טענת טעות בקשר לנתון זה, שכן הוא נטל על עצמו את הסיכון לגביו" (פרידמן וכהן, עמ' 111). יפים בהקשר זה דבריו של השופט צ' זילברטל בעניין ספיר וברקת: "עם זאת, דיני הטעות במשפטנו הם דיספוזיטיביים (שלו [21], בעמ' 280), וקיימת בהם דוקטרינה של חלוקת סיכונים, שלפיה יכול שהצדדים לחוזה יסכימו, במפורש או מכללא, כי אחד מהם (או שניהם) ייטול על עצמו את הסיכון להתרחשותה של טעות, וכי במקרה כזה לא תקום לו זכות שימוש בברירה של ביטול החוזה. במקרים כגון דא, הסכמה מפורשת או משתמעת לוויתור על טענת הטעות, כפוגמת בקשר החוזי הרצוני, היא חלק מן החוזה ומחייבת את הצדדים (פרשת שלזינגר [3], בעמ' 840; בג"ץ 4157/98 "צוות" אגודת גימלאי שירות הקבע בצה"ל נ' שר האוצר [5], בעמ' 790; ע"א 7168/03 חבר נ' נאמן של נגה אלקטרוטכניקה בע"מ (בהקפאת הליכים) ושל נגה תעשיות אלקרו־מכניות (1986) בע"מ (בהקפאת הליכים) [6], בפסקה 42, להלן: פרשת חבר; שלו [21], בעמ' 281-280). 'קניית' סיכון זו עשויה למצוא ביטויה גם במחיר העסקה, אשר – כבמקרה דנא – עשוי להיות נמוך עשרות מונים מן המחיר המקורי בו נרכש הממכר על ידי המוכר" (שם, בעמ' 499). ראוי לציין כי בעניין כרמל הובעה גישה נוספת, הגורסת כי יש לנקוט באמת מידה מחמירה יותר טרם הגעה למסקנה כי לפנינו טעות שאינה אלא טעות בכדאיות העסקה (להלן: המבחן המדורג). המבחן המדורג משלב בין המבחן הכרונולוגי ובין מבחן הסיכון, ולפיו יש בתחילה ליישם את המבחן הכרונולוגי ולבחון אם הטעות היא ביחס לנתון עתידי או שמא מדובר בטעות בהקשר להווה או לעבר. ככל שמדובר בנתון ביחס לעתיד, ברור כי זוהי טעות בכדאיות העסקה בלבד. ואולם, אם הטעות היא לגבי ההווה או העבר, נקודת המוצא היא כי זו אינה טעות בכדאיות העסקה, אלא אם כן ניתן להוכיח כי מדובר בסיכון שהצד הטוען לטעות נטל על עצמו (עניין כרמל, פסקה 12 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז (במיעוט)). מן הכלל אל הפרט אקדים מסקנה לניתוח ואומר כי יישומו של מבחן הסיכון לפי דעת הרוב בעניין כרמל על נסיבות המקרה שלפנינו, מוביל לדידי לתוצאה שלפיה טעותו של המשיב היא טעות בכדאיות העסקה בלבד ואין היא מקנה לו עילה לביטול הסדר הפשרה. שאלת המפתח בבואנו ליישם מבחן זה בענייננו היא, אם במועד ההתקשרות בהסדר הפשרה המשיב נטל על עצמו את הסיכון שיכול שיש בנמצא ראיות שאינו מודע להן, המעידות על כך שניתנה לקבוצת דמי הניהול התחייבות להטבת דמי ניהול בלתי מוגבלת בזמן. כדי ליתן מענה לשאלה זו, יש לעמוד על ייחודו של החוזה שבמחלוקת – הסדר פשרה בהליך ייצוגי. בדומה להסכם פשרה בהליך משפטי "רגיל", הסדר פשרה בהליך ייצוגי נועד ליישב ולסיים את ההליך המשפטי. פשרה מעצם טבעה דורשת מהצדדים להליך לבצע ויתורים הדדיים תוך שהם מסכימים על תנאים הנחזים כהוגנים (ראויים) גם אם לא מיטביים (אופטימליים). הסכם פשרה במהותו הוא אקט של קניית סיכון כאשר לעיתים עשויים הצדדים להתפשר על מנת להימנע מ"הסיכון" הגלום בניהול ההליך המשפטי, ומטרה לא פחות חשובה של הפשרה היא למנוע בעתיד תביעות נוספות בקשר לעניין נושא הפשרה. בהתאם, תכונת הסופיות של הפשרה זו תכונה חיונית מנקודת מבט של הצדדים; ולכל אחד מהצדדים שהסכים לפשרה, ובמיוחד לנתבע על דרך הכלל, ישנה ציפייה לגיטימית לקנות באמצעותה "שקט" מפני תביעות דומות ולסמוך על תקפותה. ובלשונו של השופט ת' אור – "טול מן הפשרה תכונה זו, ונטלת ממנה את טעם קיומה" (עניין בן לולו, עמ' 590; ראו גם: ע"א 7726/10 מדינת ישראל נ' מחלב, פסקה 31 (16.10.2012)). וזאת יש לומר. סיום הליך בדרך של פשרה במסגרת תובענה ייצוגית או בקשה לאישור תובענה כייצוגית נושא בקרבו יתרונות בלתי מבוטלים. הסדר הפשרה מבטיח לחברי הקבוצה המיוצגת סעד מהיר וְודאי, על פני ניהול ממושך ומורכב של ההליך הייצוגי שתוצאותיו אינן ידועות (עניין חלפון, פסקה 69; בר"מ 2744/19 עיריית עכו נ' בריל תעשיות נעליים בע"מ, פסקה 16 (10.3.2021); רע"א 4129/14 דור כימיקלים בע"מ נ' גילמן, פסקה 9 (2.4.2015)); הסדר הפשרה אף מוביל לחיסכון לא מבוטל במשאבים כספיים עבור הצדדים ומאפשר לבית המשפט להפנות משאבים שיפוטיים לאפיקים אחרים (פלינט וְויניצקי, עמ' 598-597). בדומה להסדר פשרה "רגיל", הסדר פשרה ייצוגי יכול לשמש ככלי יעיל להשגת המטרות שחוק תובענות ייצוגיות נועד לקדם, רק בתנאי שהוא יאפשר לצדדים "לקנות" באמצעותו את הסיכון הכרוך עבור כל אחד מהם בהמשך ניהול ההליך הייצוגי. קניית הסיכון שכל צד נוטל על עצמו יכול שתתייחס לעובדה או לשאלה משפטית השנויה במחלוקת, וכן להתפתחויות עתידיות אפשריות (עניין ממן, פסקה 20). מטבע הדברים אין תוחלת להסדר פשרה שבמסגרתו צד אחד בלבד נוטל על עצמו את מלוא הסיכון שבהמשך ניהול ההליך. הסדר פשרה ככל הסכם, נועד ליצור איזון בחלוקת הסיכונים והסיכויים בין הצדדים לו, ונקודת המוצא לבחינת חלוקת הסיכונים שהצדדים להסכם נטלו על עצמם, מצויה בטקסט החוזי. בענייננו, חלוקת הסיכונים בין הצדדים באה לידי ביטוי בסעיפים 2 ו-3 להסדר הפשרה המורים כדלקמן: "2. הצדדים מסכימים שהמבקש [המשיב דכאן, ע'ב'] הוא חלק מקבוצה של עמיתים אשר נהנו מהטבה בשיעור דמי הניהול (היינו, שדמי הניהול שנגבו מהם היו בשיעור נמוך מהשיעור המקסימילי לפי תקנון המשיבה 1 [פסגות גמל, ע'ב']). המשיבה 1 מבהירה כי במסגרת בחינה מחודשת של דמי הניהול, הוחלט כי יש לבצע התאמה בדמי הניהול שנגבו מאותם עמיתים וכי אין הצדקה שימשיכו לקבל את ההטבה בשיעור דמי ניהול שנגבו מהם עד אותה עת ולפיכך נקבע על ידי המשיבה 1 כי ההטבה שלהם תסתיים ביום 31.12.2009, כך ששיעור דמי הניהול שיגבה מהם מיום 1.1.2010 יהיה גבוה יותר מהשיעור שנגבה מהם עד למועד זה. המשיבה 1 מבהירה, כי בשל טעות, נראה כי חלק מאותם עמיתים (ובהם המבקש), הנמנים על הקבוצה כהגדרתה להלן, לא קיבלו הודעה של 60 יום מראש על עדכון דמי הניהול. 3. המבקש מסכים כי המשיבות [קבוצת פסגות, ע'ב'] רשאיות להעלות את שיעור דמי הניהול לעמיתים (לרבות עמיתים שזכו בעבר בהטבה של דמי ניהול מופחתים שלא היה לה מועד פקיעת תוקף), בכפוף לכך שביצוע העלאת דמי ניהול לא יחול אלא בתום חודשיים מהמועד שבו נשלחה לעמית הודעה כדין בדבר העלאת שיעור דמי הניהול". הנה כי כן, במסגרת חלוקת הסיכונים והסיכויים החוזית, קבוצת פסגות הכירה בעילת התביעה של חברי קבוצת ההודעה המוקדמת; ומנגד, המשיב הסכים להכיר בכך שקבוצת פסגות הייתה רשאית להעלות את דמי הניהול, ובכך ויתר על עילת התביעה החוזית של קבוצת דמי הניהול. צד להסדר פשרה הבוחר להתפשר מכיוון שאיננו יודע על קיום ראיה העשויה להוכיח את גרסתו או משום שהוא מעריך את סיכויי תביעתו לרעה, לא יהיה זכאי לבטל את הסדר הפשרה אם גילה כעבור זמן מה את הראיות החסרות (פרידמן וכהן, עמ' 107). שהרי הסדר הפשרה מבוסס על קניית סיכונים וסיכויים שעשה כל אחד מהצדדים, תוך נטילת הסיכון כי אגב ויתור על המשך ניהול ההליך מוותרים הצדדים אף על האפשרות לאתר ולגלות מסמכים או עדויות שהיו תומכים בטענותיהם. בתמורה לוויתור זה, כל אחד מהצדדים "ביטח" את עצמו מפני הסיכון שהצד שכנגד היה מציג ראיות המכרסמות בגרסתו. זו טיבה של פשרה. בנסיבות העניין, העובדה כי לאחר שאושר הסדר הפשרה בהליך הקודם הגיע מכתב קרני לידיו של המשיב, אינה עולה כדי טעות המאפשרת לפתוח מחדש את הסדר הפשרה. קשה להלום את טענת המשיב כי בעת שהתקשר בהסדר הפשרה הלה טעה לחשוב שאין בנמצא התחייבויות בכתב מצד קבוצת פסגות, שכן במסגרת תגובתו לתשובת קבוצת פסגות לבקשת האישור הקודמת הובהר על ידו כי "אמנם המבקש [המשיב דכאן, ע'ב'] לא יכול היה לתמוך טענתו זו במסמך בכתב, בין היתר בשל חלוף הזמן, אך אין למבקש ספק כי ישנם מסמכים בכתב המחזקים טענה זו, לרבות דוחות המחשב המכונים על ידי המשיבות [קבוצת פסגות, ע'ב'] כמערכת המידע הבנקאית, לגבי העמיתים שהמשיבות קיבלו לידיהן לאחר רכישת קופת גדיש" (סעיף 10 לתגובת המשיב לתשובת קבוצת פסגות לבקשת האישור הקודמת). כזכור, טענות המשיב בבקשת האישור הקודמת בכל הנוגע לעילת התביעה של קבוצת דמי הניהול, נסמכו באותה עת אך על דברים שלכאורה נמסרו לו מפי לוזגרט. אלא שבסופו של דבר, לאחר שנמצא כי לא ניתן לבסס עילת תביעה על עדותו של לוזגרט, המשיב בחר, כחלק מניהול הסיכונים והסיכויים של בקשת האישור הקודמת, להתקשר בהסדר הפשרה. זאת הגם שהאמין שלא מן הנמנע שקיימים מסמכים בכתב המחזקים את טענתו. במאמר מוסגר יצוין, כי דברים אלה מפי המשיב עשויים להעיד כי הטעות שלה הוא טוען נוגעת לנתון עתידי ולא לנתון קיים (הווה או עבר). שכן במידה מסוימת, הטעות שלגביה מלין המשיב נובעת מגילוי בדיעבד של ראיה שלגישתו תומכת בעמדתו. כך שבנסיבות העניין, גם יישומו של המבחן המדורג שנזכר לעיל, הנוקט באמת מידה מקילה מנקודת מבט של המשיב, נראה שמוביל למסקנה שטעותו של המשיב אינה אלא בכדאיות העסקה. המשיב בחר אפוא לוותר על עילת התביעה של קבוצת דמי הניהול במסגרת ניהול סיכונים של הראיות שעמדו לרשותו, ובכך "הרוויח" את אישור התובענה כייצוגית עבור קבוצת ההודעה המוקדמת. במילים אחרות, המשיב נטל על עצמו את הסיכון שבמועד ההתקשרות בהסדר הפשרה עשויות להימצא ראיות התומכות בעילה החוזית שעליה ויתר. משאלה פני הדברים, גילויו של מכתב קרני אינו מהווה טעם מספק לביטול הסדר הפשרה, ועל כן דומה כי לכתחילה לא היה מקום לדון בבקשת האישור החדשה שהוגשה בהתבסס על גילוי המכתב. כפי שכבר צוין, אם כל הסדר פשרה שייכרת בין צדדים יהיה נתון לסכנת ביטול מחמת איתורה של ראיה חדשה, הדבר יוביל לאפקט מצנן וירתיע צדדים מלהתקשר בפשרות, דבר המנוגד למדיניות משפטית המעודדת הסדרי פשרה. כדבריה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות בעניין שמר: "אכן, גישה אחרת, גמישה יותר, שתאפשר ביטול הסכם פשרה כל אימת שמי מן הצדדים יסבור בדיעבד שהפשרה לא הייתה מוצלחת או כדאית מבחינתו, אינה מתיישבת עם דיני החוזים הכלליים לפיהם טעות בכדאיות העיסקה איננה עולה כדי פגם בכריתת החוזה ואינה מזכה את הצד שטעה בביטולו (סעיף 14(ד) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). גישה כזו אף חותרת תחת יסודותיו של מוסד הפשרה. היא מערערת את הוודאות ואת הסופיות שהן מסימניו המובהקים של המוסד ועלולה להרתיע מתדיינים מלסיים בדרך זו את המחלוקות שביניהם. בכך יצא נפסד האינטרס הציבורי המחייב לפעול, ככל שהדבר ניתן, לקידום ולעידוד פשרות בהליכים משפטיים" (שם, פסקה 9). אינדיקציה נוספת לכך שהמשיב התקשר בהסדר הפשרה בהליך הקודם שעה שהיה מודע לכך שאין ברשותו ידיעה מלאה ביחס לקיומם או היעדרם של נתונים רלוונטיים, ובכך נטל באופן מודע סיכון להימצאותם, מצויה בהליכי הגילוי והעיון שהתקיימו בבקשת האישור הקודמת. עיון בתיק בית המשפט בהליך הקודם מלמד כי לאחר שהוגשו כתבי הטענות מטעם הצדדים, הגיש המשיב ביום 13.11.2011 בקשה למתן צו לגילוי ועיון במסמכים (להלן: בקשת הגילוי). בבקשתו, המשיב עתר לגילויים של מסמכים ופרוטוקולים שונים, בהם המסמכים הבאים: "ה. כל מסמך המצוי בידי המשיבות [קבוצת פסגות, ע'ב'] או בשליטתן, המתייחס באופן ישיר או עקיף להטבה בדמי הניהול שקיבלו העמיתים העובדים בחברת פז – כפי שנתקבל אצל המשיבות מבנק הפועלים, לרבות מידע שהתקבל בדוחות מחשב [ההדגשה במקור, ע'ב']. ו. כל מסמך המצוי בידי המשיבות או בשליטתן, המתייחס באופן ישיר או עקיף להתקשרות עם עמיתים העובדים בחברת פז לתנאי ההתקשרות שנקבעו עם העמיתים בחברת פז בתקופה שהקופה נוהלה בבנק הפועלים. ז. כל מסמך המצוי בידי המשיבות או בשליטתן, המתייחס להתחייבויות באופן ישיר או עקיף לדמי ניהול מופחתים לעמיתים של מעסיקים אחרים, כלפיהם היתה הטבה בתקופה שהקופה נוהלה ע"י בנק הפועלים לדמי ניהול מופחתים". המשיב הוסיף וטען בבקשת הגילוי כי המסמכים שלגילויים עתר רלוונטיים לדיון בבקשת האישור הקודמת וגילויים יסייע להכריע במחלוקות העובדתיות כפי שהן עולות מכתבי הטענות של הצדדים. עוד הדגיש המשיב כי גילוי המסמכים יסייע להכריע בהיקף ובמשמעות ההתחייבות שניתנה הן לעובדי חברת פז הן לעמיתים אחרים. קבוצת פסגות הגישה את תגובתה לבקשת הגילוי ביום 1.12.2011, במסגרתה הביעה עמדה כי יש להורות על דחייתה, בין היתר בשל הטענה שבקשת הגילוי מגלמת "מסע דיג" פסול. בחלוף מספר ימים, טרם שניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בבקשת הגילוי, התקיים לפני בית המשפט הדיון שבו נערכה חקירת לוזגרט ובסופו כזכור הציע בית המשפט לצדדים לשקול את עמדתם בהליך. בתוך כך, החלו הצדדים במשא ומתן שהוביל להסדר הפשרה שאושר בפסק דין מיום 11.10.2012, והכל נעשה מבלי שניתנה החלטה בבקשת הגילוי. הליך גילוי מסמכים המתנהל במסגרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית נועד בין היתר לגשר על פערי הכוחות ופערי המידע השוררים בין הצדדים להליך (רע"א 7839/20 Nippon Yusen Kabushiki Kaisha נ' בז'ה, פסקה 14 (6.1.2022); רע"א 6646/19 ר.ל.פ.י חקלאות בע"מ נ' MAN Truck & Bus AG, פסקה 14 (12.10.2021)). אלא שבמהלך ניהול בקשת האישור הקודמת המשיב ויתר במודע על בקשת הגילוי, חרף העובדה שלכתחילה סבר שהיא ראויה לבחינה ועשויה לסייע להצלחת הוכחת עילת התביעה של קבוצת דמי הניהול. מכאן נובע שהמשיב היה מודע לעצם האפשרות שברשות קבוצת פסגות מסמכים או נתונים שונים העשויים לבסס התחייבות בכתב מטעמה כלפי קבוצת הניהול, וכי אפשרות זו נכללה בגדר ניהול הסיכונים שערך טרם שהתקשר בהסדר הפשרה. משעה שהמשיב ויתר, הלכה למעשה, על ההכרעה בבקשת הגילוי והתקשר בהסדר הפשרה, אין זאת אלא שנטל על עצמו באופן מודע את הסיכון כי ברשות קבוצת פסגות מידע שעשוי להיות רלוונטי לעילת התביעה. מדובר אפוא בטעות מודעת של הערכת הסיכונים והסיכויים הנלווים להסדר הפשרה, ולכן הטעות הנטענת על ידי המשיב אינה אלא טעות בכדאיות העסקה, שאינה מקימה עילה לביטול הסדר הפשרה (השווּ: ע"א 7663/11 דדון נ' חדד, פסקה 3 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר (29.4.2013)). ויודגש, אין בדברים אלה כדי לייחס למשיב כשל כלשהו בייצוג הקבוצה או לרמוז על התרשלות כלשהי בניהול בקשת האישור הקודמת. כל שיש בהם הוא לשקף את העובדה שהתקשרות המשיב נבעה מניהול סיכונים מושכל, ולא מפגם בהתקשרות החוזית. בשלב ההתקשרות בהסדר הפשרה שרר חוסר ודאות באשר לאופן שבו יתפתח ההליך; ובהחלט ייתכן שאם המשיב היה עומד על המשך ניהול ההליך הקודם ובכלל זה גם על בקשת הגילוי, בקשת האישור הקודמת הייתה נדחית במלואה וקבוצת הסדר הפשרה בכללה הייתה נותרת בלא כלום. הסדר הפשרה נבחן על ידי בית המשפט המחוזי בנקודת הזמן הרלוונטית ונמצא כי הוא ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה ובסופו של יום הסדר הפשרה השיג תועלת ממשית לחברי הקבוצה הנכללים בו. לכאורה ניתן היה לעצור כאן. אולם אפילו אם אניח לצורך הדיון כי טעותו של המשיב אינה טעות בכדאיות העסקה, הגם שאינני סבורה כך; ואף אם אקבל את ההנחה שהמשיב אכן טעה בעת התקשרותו בהסדר הפשרה – דומה כי לא מתקיים היסוד השני של עילת ההטעיה, הטעיה שהטעתה אותו קבוצת פסגות. כפי שכבר צוין, בית המשפט המחוזי קבע ביחס לשורה של ממצאים כי קבוצת פסגות הטעתה את המשיב במסגרת תשובתה לבקשת האישור הקודמת; וכן קבע כי הפרה חובת גילוי כלפי המשיב בכך שלא גילתה לו שברישומי המערכת מופיע "קוד 99", שלכאורה מעיד על הטבת דמי ניהול, ובכך שלא גילתה שההסכמים בין גדיש ובין המעסיקים השונים היו מגובים בהצעות בכתב שתויקו באוגדן ההצעות. ואולם, דעתי היא שבנסיבות ההתקשרות החוזית שבין הצדדים לא ניתן לקבוע שקבוצת פסגות הטעתה את המשיב. ואבאר. יסוד ההטעיה אקדים ואומר שקשה להלום את קביעת בית המשפט המחוזי כי קבוצת פסגות הטעתה את המשיב במצגי שווא שונים בתשובתה לבקשת האישור הקודמת ובתצהיר בדש שצורף לה. כאמור, לאחר שהוגש כתב הטענות מטעם קבוצת פסגות הגיש המשיב תגובה לתשובת קבוצת פסגות, ומתגובתו עולה כי לא השתכנע מטענותיה וסבר באותה עת כי אין לקבוצת פסגות הגנה של ממש אל מול טענותיו. כך, למשל, המשיב שלל את טענת קבוצת פסגות כי לא קיים ברשותה מסמך המאשש את טענותיו בדבר התחייבות ליתן הטבת דמי ניהול בלתי מוגבלת בזמן. בהקשר זה המשיב הבהיר כי טענת קבוצת פסגות "מיתממת לחלוטין, שכן המשיבות [קבוצת פסגות, ע'ב'] קיבלו דוחות מחשב מרכזים לגבי כלל תנאי העמיתים, לרבות ההתחייבויות כלפיהם, ודוחות אלה הינם בעלי תוקף מחייב הזהה לתוקף של מסמך בכתב, וזאת במיוחד לאור העובדה כי ניתן להפיק דוחות אלה לכדי מסמך בכתב" (סעיף 12 לתגובת המשיב לתשובת קבוצת פסגות לבקשת האישור הקודמת). המשיב הוסיף וציין כי הוא "הוכיח כי קיבל התחייבות בלתי מוגבלת בתאריך כלשהו, המותנית אך ורק בכך שימשיך להיות עובד פז (וכל עוד הוא ממשיך לעבוד בפז מובטח לו כי דמי הניהול שלו יועמדו על שיעור של 0.25% בלבד)" (סעיף 17 לתגובת המשיב לתשובת קבוצת פסגות לבקשת האישור הקודמת). הנה כי כן, בשעה שהמשיב תמה על תשובת קבוצת פסגות לטענותיו, לא ניתן לקבל את הקביעה כי המצגים שבפי קבוצת פסגות הטעו אותו וכי התקיים קשר סיבתי בין מצגי קבוצת פסגות בכתבי הטענות מטעמה ובין התקשרותו בהסדר הפשרה. ואולם, כידוע עילת ההטעיה אינה מתמצית אך בדברים שנאמרו והוצגו על ידי הצד שכנגד, וסעיף 15 לחוק החוזים מקנה ברירה לבטל את החוזה גם במקרה של אי-גילוי ('הטעיה' – לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן). ההבדל הבסיסי בין מצג שווא ובין אי-גילוי טמון בכך שביחס למצג שווא קיימת חובה כללית של אמירת אמת המוטלת על המתקשרים במהלך המשא ומתן החוזי. הפרת חובה זו – ולוּ בתום לב – עשויה לאפשר לצד השני לבטל את החוזה בעילה של הטעיה. לעומת זאת, לא קיימת חובת גילוי כללית על הצדדים לחוזה, כך שאי-גילוי יהווה הטעיה רק כאשר קיימת חובה לגלות את המידע שלא נמסר. על צד המעוניין לבטל את החוזה להראות כי בנסיבות המקרה, היה על הצד ששתק לגלות את העובדות הנדונות. הטעם לכך הוא שבעניין אי-הגילוי נדרש צד לחוזה לפעול בניגוד לאינטרס שלו ולחשוף נתונים שאינם נוחים לו, כאשר בעקבות צעד זה עשוי הצד שכנגד להימנע מהתקשרות חוזית או להעלות את מחירה או תנאיה (פרידמן וכהן, עמ' 187-186). בהתאם, אין זה מובן מאליו שכאשר באמתחתו של צד לחוזה עובדות העשויות להשפיע על החלטת הצד השני אם להתקשר בחוזה, אזי תוטל על הראשון חובה לגלותן שכן "דיני החוזים אינם קובעים חובת גילוי כללית ואינם מטילים על צד למשא ומתן נטל אלטרואיסטי גורף לגלות לצד שכנגד כל נתון אף אם בכך הוא פועל כנגד האינטרסים שלו עצמו" (עניין סויסה, פסקה 10). בשונה מחובת גילוי הקמה "לפי דין", חובות הגילוי "לפי נוהג או לפי הנסיבות" מעצם טבען ולשונן מותנות בנסיבות העובדתיות המיוחדות של החוזה הקונקרטי, ומשכך קשה לתחום ולהגדיר מראש את גבולותיהן. המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן מצביעים על שלושה יסודות מרכזיים שבעזרתם ניתן להכריע בשאלת קיומה של חובת גילוי – היסוד הראשון נוגע לחשיבות המידע שלגביו נעשתה ההטעיה, כאשר ישנם נתונים שההגינות מחייבת לגלותם. היסוד השני מתחשב באופי מערכת היחסים בין הצדדים; יחסים אלה עשויים לגרום לכך שנתון שלא היה הכרח לגלותו במצב דברים אחר, הופך למידע שחובה לגלותו. אמנם יחסים חוזיים מושתתים על אמון בין הצדדים, אולם לא ניתן לגרוס כי קיומו של חוזה יוצר כשלעצמו יחסי אמון המקימים חובת גילוי, אלא שככל שבמועד ההתקשרות החוזית שררו בין הצדדים לחוזה יחסים של אמון וקרבה, הנטייה תהיה להטיל חובת גילוי (השווּ: ע"א 7379/18 יצחקי נ' יצחקי, פסקה 20 (18.12.2019)). היסוד שלישי נוגע לסוג החוזה שעל הפרק, כך שייתכנו חוזים מסוימים שלגביהם נוהגת חובת גילוי, למשל חוזה ביטוח. ככלל, אין צורך בקיומם המצטבר של שלושת היסודות לצורך כינונה של חובת גילוי. לעיתים תתבסס חובת הגילוי רק על יסוד אחד ולעיתים על צירופם (פרידמן וכהן, עמ' 190). ראוי להדגיש, כי חובת הגילוי חלה רק כאשר לצד לחוזה ישנה ידיעה על עובדה מסוימת שאותה הוא נדרש לגלות, ו"אין להטיל על אדם חובת גילוי בקשר לעובדות שאינן ידועות לו" (ע"א 751/89 מוסהפור נ' שוחט, פ"ד מו(4) 529, 534 (1992)). ענייננו מעורר את השאלה אם בנסיבות המקרה הייתה מוטלת על קבוצת פסגות חובה לגלות למשיב שבמערכותיה הופיע "קוד 99", או את דבר קיומו של אוגדן ההצעות, וזאת טרם שהתקשרו הצדדים בהסדר הפשרה. מבלי להידרש לשאלת חשיבות המידע שאי-גילויו מיוחס לקבוצת פסגות, אני סבורה שמערכת היחסים שבין הצדדים שבענייננו וסוג החוזה שעל הפרק, מטים את הכף לכך שלא הייתה מוטלת על קבוצת פסגות חובה לגלות את המידע האמור. מערכת היחסים שבין קבוצת פסגות ובין המשיב להליך אמנם אינה מתאפיינת ביריבות משפטית גרידא, שכן במקביל להליך הייצוגי המשיב עודנו עמית בקופת הגמל המשווקת על ידי קבוצת פסגות. עם זאת, בשים לב להתקשרות החוזית שבמוקד ההליך, הסדר פשרה בהליך ייצוגי, הדעת נותנת כי היסוד הדומיננטי במערכת היחסים שבין הצדדים הוא היריבות המשפטית השוררת ביניהם, ויסוד זה מתווה את חובת הגילוי המוטלת על כל צד בנסיבות המקרה. בית משפט זה עמד לא אחת על חובתו של בעל דין לנהוג כלפי יריבו בדרך מקובלת ובתום לב, ולפעול כפי שבעל דין סביר והגון היה פועל במקומו. כבר ב-רע"א 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3) 449 (1981) השופט (כתוארו אז) א' ברק עמד על כך שסטנדרט זה אינו סובייקטיבי: "המבחן הראוי הוא זה, הלוקח בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה, אך מעביר נסיבות אלה בכור ההיתוך של ההתנהגות ההגונה והסבירה. במסגרת זו יש לדרוש, כי בעלי דין לא יהיו זאבים זה לזה, אם כי אין לדרוש, שיהיו מלאכים זה לזה. יש לעמוד על כך כי יתנהגו זה כלפי זה כבני אדם הגונים וסבירים" (שם, בעמ' 462-461; ראו גם את הוראת תקנה 3(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, שלפיה מוטלת חובה על בעלי הדין לנהוג בתום לב ובהגינות דיונית). המקרה שלפנינו נוגע ליסודות תום הלב וחובות הגילוי שבהם חבים צדדים יריבים בהליך משפטי בעת משא ומתן להסדר פשרה בהליך ייצוגי. באופן טבעי ובהתחשב בסוג החוזה שעל הפרק, הטלת חובת גילוי בדומה לזו שנקבעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי עלולה לסכל את הליך הפשרה ולמנוע מהצדדים להגיע להסכמות. משא ומתן להסדר פשרה בהליך ייצוגי כרוך, מעצם טבעו, בקשר הדוק עם כתבי הטענות בהליך וליריעה שנפרשה על ידי הצדדים. בנסיבות אלה, חובות הגילוי המוטלות על הצדדים למשא ומתן נקבעות בהתחשב בכך שבמקביל שוררת בינם יריבות משפטית-דיונית, שעודנה מטילה על כל צד חובה להוכיח את טענותיו בהליך המשפטי. המגעים לפשרה אינם מאיינים את היריבות הדיונית שבין הצדדים, ועל כן יש קושי ממשי להטיל על משיב בבקשה לאישור תובענה כייצוגית חובה למסור מיוזמתו מידע ולגלות נתונים שמבססים את עילת התביעה נגדו במהלך המשא ומתן להסדר פשרה. ויודגש, אין הכוונה לכך שעצם היריבות המשפטית בין הצדדים מקנה זכות להטעות ולהוליך שולל אחד את האחר במהלך המשא ומתן להסדר פשרה. סעיף 12(א) לחוק החוזים מטיל על הצדדים במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חובה מפורשת לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב, ואין צורך להוסיף. בתוך כך יצוין כי בשל היריבות הדיונית הייחודית להליך הייצוגי, טיב היחסים בין הצדדים המתקשרים בהסדר פשרה ייצוגי מאופיין בריחוק רב לעומת צדדים הבאים במשא ומתן בהסכם פשרה בהליך "רגיל". בשונה מהליך משפטי "רגיל", בהליך הייצוגי העובדה שהצדדים הגיעו להסכמות אינה בהכרח מסיימת את ניהול ההליך, שהרי הסדר הפשרה כפוף לאישור בית המשפט הבוחן את ההסדר בהתאם לנסיבות החלות במועד אישורו, ואינו "נעצר" בנסיבות ששררו במועד הגשתו (ראו והשווּ: עניין ממן, פסקה 19; רע"א 2296/19 Tecumseh Products Company נ' זילברברג, פסקה 21 (18.8.2021)). בענייננו, המשיב וקבוצת פסגות התקשרו בהסדר הפשרה בהליך הקודם בשלב מוקדם, טרם שנדונה בקשה תלויה ועומדת לגילוי ועיון במסמכים, וממילא טרם שניתנה החלטה אם להתיר למשיב לנהל הליך ייצוגי על יסוד בקשת האישור הקודמת. כך שנוסף על היריבות הדיונית האינהרנטית להליך הייצוגי, בשלב שבו באו הצדדים במשא ומתן להסדר פשרה היה כל אחד מהם נתון בחוסר ודאות באשר לראיות שברשות הצד שכנגד (כאמור, לא נערכו הליכי גילוי ועיון); ולא התקיימו חקירות בהליך (למעט חקירת לוזגרט), ופשיטא כי נטל ההוכחה הלכאורי בהליך רבץ על כתפי המשיב. בנסיבות ייחודיות אלה, ובהינתן שהצדדים ניהלו משא ומתן לסיום ההליך הייצוגי, לא היה מקום להטיל על קבוצת פסגות חובת גילוי של מסמכים ונתונים העשויים לכאורה לחזק את עילת התביעה של המשיב. יוצא שבהיעדרה של חובת גילוי המוטלת על קבוצת פסגות, בנסיבות שתוארו, לא ניתן לקבוע כי המשיב הוטעה בעת ההתקשרות החוזית בהסדר הפשרה; כך שאין בנמצא עילה לביטולו ולא נפל פגם בהתקשרות החוזית בין הצדדים בהסדר הפשרה בהליך הקודם. לסיום יצוין כי בהתאם לתוצאה שאליה הגעתי ולדרך שהוליכה אותי לתוצאה זו, לא ראיתי לנכון לדון בטענות קבוצת פסגות בכל הנוגע לעצם האפשרות לבצע ביטול חלקי של הסדר הפשרה, וכן לא ראיתי צורך לדון בטענות המשיב בבקשתו השלישית להוספת אסמכתה. סוף דבר על יסוד מכלול הנימוקים שפורטו, נמצאנו למדים כי ניתן להגיש בקשה לביטול הסדר פשרה בהליך ייצוגי, וכי בקשה כזו מקומה להידון בגדרי ההליך הייצוגי המקורי ולא במסגרת בקשה חדשה לאישור תובענה כייצוגית. היענות לבקשה ממין זה תעשה במשורה, בגדר חריג שבחריגים, תוך שבית משפט ינהג בריסון שיפוטי. ועוד הוברר כי המשיב לא טעה ולא הוטעה במהלך ההתקשרות החוזית בהסדר הפשרה בהליך הקודם, ועל כן לא עומדת לו עילה לביטולו. משכך, אציע לחבריי לקבל את ערעור קבוצת פסגות במובן זה שפסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל, בקשת האישור החדשה תידחה וייקבע כי הסדר הפשרה שאושר בהליך הקודם עומד בתוקפו ומחייב את הצדדים ואת הקבוצה המיוצגת בו. עוד אציע כי בנסיבות העניין המשיב יישא בהוצאות קבוצת פסגות בסך של 50,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט (בדימוס) ג' קרא: אני מצטרף לעמדת חברתי השופטת ע' ברון לגבי ביטולו של הסדר פשרה בהליך ייצוגי שאושר בפסק דין ולגבי הפרוצדורה שיש לנקוט לשם כך, כמפורט בחוות דעתה. כמו כן, אני מצטרף למסקנתה של חברתי כי לא התגבשה בענייננו טעות המאפשרת לבטל את הסדר הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין מאחר שהמשיב נטל את הסיכון לפיו עשויות להימצא ראיות התומכות בעילה החוזית עליה ויתר. זאת, בעיקר מההנמקה המפורטת בפסקה 50 לחוות דעתה של חברתי, לפיה המשיב ויתר על ההכרעה בבקשת הגילוי שהגיש והתקשר בהסדר הפשרה, ובכך נטל במודע את הסיכון כי בידי קבוצת פסגות עשוי להימצא מידע הרלוונטי לעילת התביעה. יצוין כי השופטת ברון בחנה בחוות דעתה, מעבר לדרוש בשל המסקנה אליה הגיעה בעניין נטילת הסיכון על ידי המשיב – כאמור בפסקה 52 לחוות דעתה – את שאלת התקיימותה של הטעיה בנסיבות המקרה. מאחר שסוגיה זו לא מחייבת הכרעה בענייננו, לא מצאתי לנכון להביע עמדה ולהתייחס לסוגיית מערכת היחסים בין הצדדים – המשיב כעמית בקופת גמל המשווקת על ידי קבוצת פסגות – והשפעתה על חובות תום הלב והגילוי במשא ומתן להסדר פשרה בהליך ייצוגי, המפורטת בחוות דעתה של חברתי. ש ו פ ט (בדימוס) המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל: אני מצטרף לעמדת חברתי השופטת ע' ברון, לפיה דין הערעור להתקבל. התוצאה, לפיה אין לבטל את הסדר הפשרה שאושר בפסק דין חלוט, בשל קיומם של פגמים בכריתתו, נשענת על שני נימוקים. מקובל עלי הנימוק הראשון לפיו טעות המשיב באשר לקיומן של ראיות שאין הוא מודע אליהן, היא אך טעות בכדאיות העסקה, אשר אינה מבססת עילה לביטול החוזה. זאת, בפרט משום שהמשיב וויתר על הכרעת בית המשפט בעניין גילוי מסמכים בכך שהסכים להיקשר בהסכם הפשרה. באשר לנימוק השני, השולל קיומה של הטעיה – אמנם נכון כי אין צורך בנימוק זה, בהתקיים הנימוק הראשון, כדברי חברי, השופט ג' קרא. ברם, נימוק זה לטעמי אף עומד על רגליו הוא. דהיינו, בנסיבות המקרה, אין לומר כי המערערות הטעו את המשיב בכך שלא גילו את כל המידע אשר בידיעתן, טרם חתמו הצדדים על הסכם הפשרה. בעניין זה, יש הבדל בין הטעיה במסירת מידע לא נכון לבין אי מסירת מידע. כמו כן, יש הבדל בין חובת תום הלב בעסקת מכר בין שני צדדים לבין ניהול משא ומתן בין צדדים במסגרת הליך משפטי. לגבי האחרון, יש משקל לחובות הצדדים על פי סדר הדין האזרחי. המשנה לנשיאה (בדימוס) הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ברון. ניתן היום, ‏ו' בתמוז התשפ"ב (‏5.7.2022). המשנה לנשיאה (בדימוס) ש ו פ ט ת ש ו פ ט (בדימוס) _________________________ 19058580_G20.docx דפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1