סאלים עבדלראזק נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5858/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5858/11 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערים: 1. סאלים עבדלראזק 2. עיד סלים 3. פאדי סלימאן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי באר שבע בתיק 8063/09 מיום 28.6.2011 שניתן על-ידי כבוד השופט א' ביתן תאריך הישיבה: כ"ה באלול התשע"ב (12.09.2012) בשם המערערים: עו"ד משה מרוז בשם המשיבה: עו"ד איילת קדוש בשם שירות המבחן: הגב' ברכה וייס פסק-דין השופט נעם סולברג: 1. ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופט א' ביתן) בת"פ 8063-09 מיום 28.6.2011, בגדרו הוטל על המערערים עונש של 15 שנות מאסר לריצוי בפועל, ומאסר-על-תנאי. רקע 2. המערערים הורשעו לאחר שמיעת ראיות בהסתננות לישראל, בהחזקת סמים שלא לצריכה עצמית ובניסיון ליצוא סם. אֵלו הם מעשיהם: המערערים נכנסו לישראל ממצרים שלא כדין. ביום 3.3.2009 סמוך לשעה 03:58 באזור הר חריף, סמוך לגבול ישראל-מצרים, החזיקו המערערים ואחרים עִמם, סם מסוכן מסוג הרואין, במשקל כולל של 9.51 ק"ג, בשני שקים, בתוך כ-50 אריזות מפלסטיק ומנייר. המערערים ניסו לייצא את הסם מישראל למצרים, אולם נעצרו על-ידי חיילים בטרם הספיקו לחצות את הגבול. 3. בגזר הדין עמד בית המשפט המחוזי על חומרתן של עבירות הסמים בכלל, ושל העבירות שביצעו המערערים בפרט. גבול ישראל-מצרים הוא ארוך, וקל יחסית 'לגנבו'. קיים נתיב הברחת סמים קבוע, פעיל, בדרום הארץ, בכמויות עצומות. כוחות הבטחון – משטרה וצבא – משקיעים משאבים רבים לצורך סיכול, אכיפה ומיצוי הדין. מחמת הנזק הרב שבשימוש בסמים, נדרשת פעילות בעוצמה רבה נגד כל חוליות השרשרת, מתוך שאיפה למגר את התופעה אשר הולכת ומחריפה. מכאן הצורך בענישה קשה, עוד יותר מבעבר, תוך מתן בכורה לשיקולי גמול והרתעה, כשלנסיבות אישיות יש ליתן משקל נמוך ביותר, אם בכלל. בית משפט קמא ציין כי בארה"ב מורה החוק הפדרלי כי העונש על עבירה ראשונה של יבוא או יצוא הרואין בכמות של 1 ק"ג ומעלה הוא מאסר "שלא יפחת מ-10 שנים ועד מאסר עולם". בעבירה שנייה, לא יפחת העונש מ-20 שנות מאסר, ובעבירה שלישית – מאסר עולם. באוסטרליה העונש על מכירה ואספקה של 1.5 ק"ג הרואין הוא מאסר עולם. בית משפט קמא ציין כל על-פי החוק אין נפקא מינה לעניין העונש אם מדובר ביצוא או ביבוא של סמים, וכי המלחמה בנגע הזה היא של רוב מדינות העולם במשותף, מה גם ששוק הסמים בישראל מושפע במישרין משוק הסמים במדינות השכנות. בית משפט קמא ציין עוד כי ב"כ המערערים טענו בעלמא כי המערערים הם בלדרים, כשטענה זו לא נשמעה מפי המערערים עצמם. אף-על-פי-כן, התייחס אליהם בית המשפט ככאלה, תוך ציון העובדה שגם מעמדם של בלדרים איננו זוטר, והם המניעים בפועל את גלגלי מערכת הסחר בסמים. בית משפט קמא הביא במניין שיקוליו את העובדה שמדובר בתושבים זרים, מאסרם קשה יותר מזה של תושבי המקום, אם כי בית המשפט לא ראה לייחס לכך משקל רב, משום שהמערערים נכנסו לישראל שלא כדין, על-פי תכנון מוקדם, ועליהם לשאת בתוצאות הנובעות ממעשיהם. בית משפט קמא נדרש גם לנסיבותיהם האישיות של המערערים (לגבי הראשון והשלישי הוגש תסקיר מאת שירות המבחן) מצוקות אישיות, כלכליות ומשפחתיות, אם כי ציין שבהיותם מצרִים, קשה לאמת את טענותיהם. באיזון השיקולים לקולא ולחומרה גזר בית משפט קמא את עונשם של המערערים כאמור ל-15 שנות מאסר בפועל ומאסר-על-תנאי. מכאן ערעורם. עיקרי טענות הצדדים 4. לטענת המערערים, העונש שגזר עליהם בית משפט קמא חורג במידה משמעותית מרף הענישה המקובל. המערערים לא תכננו את מעשי-העבירה, לא סיפקו את הסמים, אלא שימשו כבלדרים בלבד, כלי להעברת הסמים. המערערים הביעו חרטה על מעשיהם. הם זרים בארץ, לא יזכו לביקורים בבית הסוהר ולא לחופשות. מדובר באנשים דלים, קשי-יום. מן הראוי היה לנקוט באמת-מידה של ענישה מופחתת. המערער 1 בן 24, ללא עבר פלילי, שני אחיו הגדולים נפטרו, אביו מובטל וחולה, ואמו סובלת גם היא מבעיות בריאותיות. מצבה הכלכלי של משפחתו קשה ביותר ועל כן נאלץ לצאת לעבוד בגיל מוקדם. המערער 2, בן 21, יתום מאב, התגורר עם אימו העיוורת אשר נזקקת לעזרתו במצרים, משום ששאר אחיו אינם מתגוררים בבית האם. מצבה הכלכלי של משפחתו קשה, ועל כן נאלץ גם הוא לצאת לעבוד בגיל מוקדם. המערער 3, בן 33, ללא עבר פלילי, נשוי ואב לילד בן 7. במהלך מעצרו נולד לו בן נוסף אשר נפטר בהיותו בן שנה. אביו מובטל ומשפחתו סובלת ממצב כלכלי קשה, אשר אילץ אותו לצאת לעבודה בגיל צעיר. לכל הנסיבות האישיות הללו צריך היה ליתן משקל רב יותר – לטענת המערערים – ותחת זאת, יִחס בית משפט קמא משקל מכריע לשיקולים שלחומרה, וגזר על המערערים עונש חמור, חסר תקדים. 5. מנגד טוענת המשיבה, כי העונש שנגזר על המערערים הולם את העבירות שביצעו, את נסיבות ביצוען, ועל כן יש להותירו על כנו. כמו כן ציינה, כי התופעה הקשה של הברחת סמים בדרום הארץ מחייבת הטלת עונשים כבדים. למערער 2 יש עבר פלילי בתחום הסמים. תפיסתם של מבריחי הסמים היא קשה, ורק הרתעה באמצעות ענישה מחמירה, יכולה להועיל למיגור התופעה, כשיש חשיבות מכרעת לפגיעה בחוליה של הבלדרות. דיון והכרעה 6. שיקולי הענישה שפורטו בגזר הדין של בית משפט קמא הם נכוחים. עונש של 20 שנות מאסר שקבע המחוקק לעבירה של יצוא או יבוא של סמים, מלמדנו על החומרה שבה יש לדון עברייני סמים שכאלה. דינו של מי שמקל על יצוא או על יבוא של סם מסוכן, הושווה לדינו של המבצע העיקרי, בגלל הפגיעה הרעה והקשה בערך המוגן. קשה להגזים בהערכת הנזק הרב של סמים מסוכנים, לגוף ולנפש, לרכוש, ליחידים ולציבור. את נתיב הברחת הסמים שבדרום הארץ שומה לחסום, ואחת מדרכי החסימה היא ענישה קשה. למותר לציין, כי נתיב הברחה שכזה פוגע גם בריבונותה של המדינה ובביטחונה. כפי שציין בית משפט קמא, במסגרת שיקולי הענישה, משקל נכבד ביותר יש ליתן להרתעה, וממילא פוחת והולך משקלן של הנסיבות האישיות. ההנחה היא כי נסיבותיהם האישיות של המערערים הן קשות, אך עלינו לשוות לנגד עינינו את קורבנות הסמים הללו, אלו שבכוח ואלו שבפועל. אף זאת ידענו, כי לא אחת מנוצלים הבלדרים על-ידי מפעיליהם. ברם, הכרח בל יגונה הוא לנתק את השרשרת. מבלעדי אכיפה נמרצת וענישה קשה, לא תצלח המשימה של ניתוק שרשרת הסם. הסם שמדובר בו בעניין דנן הוא מן הקשים והמסוכנים, הכמות היא רבה. 7. כאמור, שיקולים ששקל בית משפט קמא הם נכונים, אם כי באיזון הכולל נראה העונש חמור יתר על המידה הדרושה. לבקשת ב"כ הצדדים אפשרנו להם להגיש לאחר הדיון פסיקה רלבנטית לגבי העונשים בכגון דא. עיון בפסיקה מעלה כי תקופת המאסר עולה במידה ניכרת על המקובל. אין לשלול החמרה בענישה, לעיתים זהו כורח המציאות. יחד עם זאת, נראה כי שיקולי הגמול וההרתעה עשויים לבוא על סיפוקם גם בעונש מתון יותר, שתהא בו התחשבות מסויימת בנסיבותיהם האישיות והמשפחתיות של המערערים. 8. החלטנו אפוא לקבל את הערעור במובן זה שעונש המאסר יעמוד על 11 שנים במקום 15 שנים. שאר רכיבי גזר הדין יעמדו בעינם. ניתן היום, כ"ד בתשרי תשע"ג (10.10.2012). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11058580_O03.doc עב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il