מדינת ישראל נ. אמנאל טקיה

7 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5857/19 ע"פ 5966/19 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט ג' קרא כבוד השופט א' שטיין המערערת בע"פ 5857/19 והמשיבה בע"פ 5966/19: מדינת ישראל נ ג ד המשיבים בע"פ 5857/19: 1. אמנאל טקיה 2. טקאלי גברו 3. אטקלה אבטרמרים המערער בע"פ 5966/19 והמשיב 4 בע"פ 5857/19: 4. אפרים קידנה ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בתפ"ח 15252-08-15 מיום 22.7.2019 ועל החלטתו מאותו יום בעניין רכיב הפיצוי בגזר הדין, שניתנו על ידי כב' הנשיאה רות לורך וכב' השופטים צבי דותן ודבורה עטר תאריך הישיבה: ה' בטבת התשפ"א (20.12.2020) בשם המערערת בע"פ 5857/19 והמשיבה בע"פ 5966/19: עו"ד ענת גרינבאום; עו"ד שרה טל בשם המערער בע"פ 5966/19 והמשיב 4 בע"פ 5857/19: עו"ד איתי בן-נון פסק-דין ביחס למערער בע"פ 5966/19 והמשיב 4 בע"פ 5857/19 השופט ג' קרא: לפנינו שני ערעורים. האחד, ערעורו של אפרים קידנה (ע"פ 5966/19) (להלן: המערער) על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בתפ"ח 15252-08-15 (כב' הנשיאה ר' לורך וכב' השופטים צ' דותן וד' עטר) בגדרו הוטל על המערער עונש של 6 שנות מאסר לריצוי בפועל, מאסרים מותנים וחיוב בתשלום פיצויים למתלוננת בסך 40,000 ש"ח. השני, ערעור המדינה (ע"פ 5857/19) על החלטתו של בית המשפט המחוזי לבטל את החיוב בפיצוי אשר ניתנה מיד לאחר מתן גזר הדין, ולפיה אם לא תאותר המתלוננת הנעדרת עד 14 יום לפני המועד שנקבע לתשלום (1.10.2019), יבוטל החיוב בתשלום הפיצוי (להלן: החלטת בית המשפט לעניין הפיצוי או ההחלטה). רקע עניינם של הערעורים שלפנינו, בפרשת אונס קבוצתי שהתרחש בעיר ראשון לציון במחצית שנת 2015. במסגרת פרשה זו, הועמדו לדין חמישה מעורבים. ארבעה מהם בכתב אישום אחד: הנאשם 1 (המערער בע"פ 5756/19 והמשיב 1 בע"פ 5857/19), הנאשם 2 (המערער בע"פ 5815/19 והמשיב 2 בע"פ 5857/19), הנאשם 3 (המערער בע"פ 5626/19 והמשיב 3 בע"פ 5857/19) (להלן: המערערים) וכן המערער (הוא הנאשם 4 בכתב האישום). כתב אישום נפרד הוגש נגד המעורב החמישי, קידנה טדסה (להלן: טדסה), שדינו נגזר בנפרד. ערעור המערער, המערערים וערעור המדינה על קולת עונשי המערערים והחלטת בית המשפט לעניין הפיצוי, נשמעו על ידנו במאוחד ביום 20.12.2020. בשל קרבת מועד שחרורו המלא של המערער ממאסר ולאור בקשתו, ובהיעדר ערעור מטעם המדינה על קולת עונשו, החלטנו להקדים את ההכרעה בערעורו של המערער תוך הפרדת ערעורו מיתר הערעורים שיוכרעו בהמשך. עובדות האירוע בלילה שבו התרחשו מעשי האונס, שהתה המתלוננת במועדון סנוקר בראשון לציון, שם שתתה אלכוהול בכמויות שהביאו לערפול חושיה. המערער ויתר המעורבים בפרשה הינם נתינים זרים מאריתריאה שאין ביניהם ובין המתלוננת היכרות קודמת. המערער התגורר בבניין הסמוך למועדון הסנוקר, בחדר אותו חלק יחד עם הנאשם 2. לאחר סיום הבילוי במועדון הסנוקר, הגיעה המתלוננת למסעדת שווארמה הסמוכה למקום, שם היא ישבה עם מכר שלה בשם איציק שדה. המערערים, לרבות טדסה, התגודדו מסביב למתלוננת ורכנו לעברה. בשלב מסוים הגיע המערער בסמוך לרחבת מסעדת השווארמה, שהה במקום שלוש דקות בלבד, כשהוא מצוי במרחק מהחבורה. לאחר מכן, עזב המערער את המקום יחד עם נאשם 2 לחדרם והמתינו לבואה של המתלוננת. המתלוננת נחטפה על ידי הנאשמים 1, 2, 3 וטדסה והוכנסה לחדרם של המערער והנאשם 2. בחלוף כשמונה דקות ולשמע זעקותיה של המתלוננת, הגיע איציק שדה למסדרון על מנת לחפש אחריה, שם פגש במערער, בנאשם 2 ובטדסה ושאל אותם למקום הימצאה. הוא נענה על ידם כי המתלוננת איננה במקום וזאת בזמן שנאשם 1 שהה עם המתלוננת בחדר ואנס אותה. המערער ליווה את איציק שדה אל מחוץ למסדרון כדי שלא יפריע לחברי החבורה. מאוחר יותר, עם כניסתו של נאשם 2 אל החדר, נכנס המערער לחדר סמוך, סגר את הדלת וישן בו במשך שעה ו-6 דקות. לאחר שהתעורר משנתו, נכנס המערער בעצמו אל החדר וראה את המתלוננת מנסה לקפוץ מהחלון על מנת להימלט מחברי החבורה ולשים קץ לחייה. המערער אחז במתלוננת ומנע זאת ממנה ובכך הציל את חייה. בגין האמור הורשע המערער בסיוע לשתי עבירות אינוס, בנסיבות מחמירות בצוותא, לפי סעיפים 345(א)(1) ו-345(א)(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) בנסיבות סעיף 345(ב)(5) לחוק, יחד עם סעיף 31 לחוק. גזר הדין קמא בית המשפט קמא קבע כי מידת הפגיעה בערכים המוגנים הינה גבוהה, בציינו את אינוס המתלוננת על ידי הנאשמים 1 ו-2, בזה אחר זה, תוך ניצול מצבה הקשה, כשהמערער מסייע ומאפשר במעשיו את הפגיעה במתלוננת. בית המשפט קבע, כי מידת מעורבותו של המערער כמי שסייע לביצוע שתי עבירות אינוס הייתה גבוהה, שכן הוא שהה מחוץ לחדר, בעת אינוסה של המתלוננת על ידי הנאשם 1, כשתרומתו של המערער לסילוקו של איציק שדה, שנזעק לעזרת המתלוננת "היוותה סיוע מהותי לאחרים להשלים את תכניתם, שכן היא מנעה את הפסקת מעשה האינוס שביצע נאשם 1 במתלוננת, ואפשרה את מעשי האינוס שביצע נאשם 2". יחד עם זאת, זקף בית המשפט לזכות המערער את עובדת הצלת המתלוננת וקבע את מתחם העונש ההולם בעניינו משש עד תשע שנות מאסר, מיקם אותו בתחתית המתחם וגזר את דינו לשש שנות מאסר לריצוי בפועל, בהינתן לקיחת האחריות על ידו, הבעת החרטה, גילוי האמפתיה כלפי המתלוננת וגילו הצעיר. טענות הצדדים לטענת המערער, העונש שהוטל עליו חמור יתר על המידה ואינו עולה בקנה אחד עם מידת מעורבותו כפי שנקבעה על ידי בית המשפט קמא ומכאן בקשתו להקל בדינו. נקודת המוצא לטיעונו היא העונש שהוטל על טדסה, העומד על 14 שנות מאסר, שלהבדיל מהמערער, הורשע בביצוע שתי עבירות אינוס בנסיבות מחמירות וכן בעבירת חטיפה, כשהמערער זוכה מעבירת החטיפה והורשע אך בסיוע לביצוע האונס. עוד ביקש המערער להתחשב בגילו הצעיר, כבן 18 בעת ביצוע המעשים, שלא יכול היה לעמוד מול המעורבים האחרים המבוגרים והחזקים ממנו, והיותו אדם זר המרצה עונש מאסר בארץ זרה. כמו כן, ביקש להתחשב במעשה הצלתה של המתלוננת על ידו. באשר לערעור המדינה לבטל את החלטת בית המשפט לעניין הפיצוי, טען כי אין מקום להתערב בהחלטה זו. באת כוח המשיבה התנגדה לכל הקלה בדינו של המערער וטענה כי עונשו של המסייע אינו נגזר באופן מתמטי מעונשו של המבצע העיקרי. אף שאין חולק על כך כי חלקו של המערער נופל מחלקם של המעורבים האחרים, הוא חמור דיו, משהיה שותף להכנת החדר לקראת הגעת המתלוננת ולסילוקו של איציק שדה, דבר אשר איפשר את ביצוע שני מעשי האונס. באשר לפיצוי, טענה באת כוח המשיבה, כי בית המשפט טעה בהחלטתו משביטול זכאותה של המתלוננת לפיצוי פוגעת במתלוננת ושוללת ממנה את האפשרות לקבלת פיצוי במסגרת ההליך הפלילי, שכן גם אם תאותר המתלוננת לאחר המועד שנקבע בהחלטת בית המשפט היא לא תוכל לממש את זכאותה לקבלת פיצוי. דיון והכרעה לאחר שעיינו בהודעות הערעור הכתובות ושמענו את טיעוני הצדדים לפנינו, החלטנו לדחות את ערעור המערער ולקבל את ערעור המדינה בהתייחס להחלטת בית המשפט לעניין הפיצוי. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בענישה שהטילה הערכאה הדיונית אלא במקרים בהם נפלה טעות מהותית בגזר הדין או שהעונש שהוטל חורג ממדיניות הענישה הנהוגה והראויה (ע"פ 8560/18 זבורוף נ' מדינת ישראל, פסקה 32 וההפניות שם (23.4.2020)). איננו סבורים כי המקרה שלפנינו בא בקהלם של מקרים אלה. הרשעתו של המערער בסיוע לביצוע שתי עבירות אינוס בנסיבות מחמירות התבססה על מידת מעורבותו ומודעותו כפי שנקבעה על ידי בית המשפט קמא: המערער נכח בסמוך לרחבת מסעדת השווארמה אם כי לפרק זמן קצר של כשלוש דקות בזמן שיתר המעורבים התגודדו מסביב למתלוננת ורכנו לעברה. מיד ובסמוך למעמד זה המערער והנאשם 2 עלו לחדרם והמתינו להגעת המתלוננת. בהמשך המערער נכח במקום בעת שהמתלוננת הוכנסה לחדרו על ידי יתר המעורבים והיה ער למצבה ולהעדר הסכמתה לנעשה בה. כשמונה דקות לאחר הכנסתה לחדר, השכבתה על המיטה וכליאתה בו ובעוד נאשם 1 עמה בחדר, הגיע איציק שדה לקול זעקותיה למסדרון שם פגש במערער, בנאשם 2 ובטדסה, וכששאלם למקום הימצאה של המתלוננת נענה כי איננה שם. המערער אף דאג ללוות את איציק שדה אל מחוץ למסדרון על מנת לוודא כי יעזוב את המקום. מעורבותו של המערער כפי שפורטה לעיל ומניעת הושטת העזרה למתלוננת באמצעות מעורבותו האקטיבית – בסילוקו של שדה מהמקום – היא שאפשרה את ביצוע שני מעשי האינוס בה. במוקד ערעורו הציב המערער את שאלת היחס שבין העונש שהוטל עליו כמסייע לבין העונש שהוטל על טדסה כמבצע עיקרי, כשעיקר הנמקתו להקלה בדינו נובעת מהרשעתו של טדסה בעבירה נוספת של חטיפת המתלוננת, עבירה ממנה זוכה המערער וכן בשל נסיבת הצלתו את המתלוננת. בית המשפט קמא היה ער לטיעונים אלה ושקלל אותם יחד עם מכלול שיקולי הקולא שעמדו למערער ולאורם העמיד את עונשו על 6 שנות מאסר. לא מצאנו כי שגגה נפלה מלפני בית המשפט קמא במלאכת גזירת הדין. אכן, החוק קובע כי עונשו של המסייע יעמוד על מחצית העונש המירבי הקבוע בצידה של העבירה המושלמת. אך אין משמעות הדבר כי גזירת הדין תעשה באופן מכני-מתמטי, מעשה מספרים במשוואה, כך שהעונש יעמוד תמיד על מחצית מעונשו של המבצע העיקרי. כפי שכבר נפסק: "היחס שנקבע בחוק בין עונשו של המבצע העיקרי לבין עונשו של המסייע צריך על דרך הכלל להנחות את בית המשפט בגזירת הדין. יחד עם זאת, אין לומר כי מדובר ביחס שיש להקפיד על קיומו באורח דווקני ותיתכנה סטיות ממנו בשים לב לנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון (ראו: ע"פ 1820/98 אנג'ל נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 97, פסקה 9 (1998)). אכן, מלאכת גזירת העונש אינה משימה טכנית הנשענת על יישום פעולות מתמטיות, אלא היא פעולה של איזון עדין בין מספר רב של שיקולים, שחלקם עניינו בנאשם עצמו וחלקם האחר נוגע לאינטרס הציבורי. בית המשפט נדרש, בבואו לגזור את דינו של נאשם, לשקול את עניינו הפרטני של הנאשם ולתת לנסיבותיו, לפוטנציאל השיקומי שלו ולגורמים רלוונטיים נוספים את המשקל ההולם. על כן, אין המדובר בגזירה אוטומטית של מחצית העונש בעניינו של המסייע מהעונש שנגזר על המבצע העיקרי, ויש שהנסיבות הפרטיקולאריות מחייבות הטלת עונש ביחס שונה" (ע"פ 4463/12 ארנבורג נ' מדינת ישראל (13.9.2012)). בית המשפט קמא הגדיר את תרומתו של המערער לביצוע העבירות "כסיוע מהותי לאחרים". קביעה זו מקובלת עלינו. אלמלא סיועו של המערער, שהתבטא בסילוקו של איציק שדה מהמסדרון, שמונה דקות לאחר שהנאשם 1 הסתגר עם המתלוננת בחדרו של המערער, יכול ושני מעשי האונס היו נמנעים. זאת ועוד, תרומתו של המערער לביצוע לא התמצתה אך בסילוקו של שדה מהמקום, משהתחילה עוד קודם לכן, כאשר הסכים להעמיד לרשות בני החבורה את החדר בו התבצעו מעשי האונס. בנסיבות אלה, העונש שהוטל על המערער אינו חמור והוא נותן ביטוי הולם למידת מעורבותו בעשייה העבריינית ולמידת מודעותו לתרומתו לה. הערעור על ההחלטה בהחלטת בית משפט קמא, שניתנה לאחר מתן גזר הדין שקבע את המועד לתשלום הפיצוי למתלוננת ליום 1.10.2019, נקבע כי אם המתלוננת לא תימצא עד 14 ימים לפני המועד שנקבע לתשלום – יבוטל החיוב בפיצוי. ההחלטה ביטלה הלכה למעשה את רכיב הפיצוי, וזאת מיד לאחר שנפסק הפיצוי בגזר הדין. משמעות ההחלטה היא כי אם תאותר המתלוננת לאחר המועד השרירותי שקבע בית משפט קמא, היא לא תהא זכאית לפיצוי בגין סבלה הרב והנזק הנפשי והפיזי שנגרם לה. דינה של ההחלטה להתבטל. ההחלטה התקבלה לאחר דיון קצר, במשיכת קולמוס וללא כל הנמקה, כשדי בהעדר הנמקה ראויה כדי להורות על בטלותה. יתר על כן, אין לקבל את קביעתו זו של בית משפט קמא, אשר אין לה ביסוס משפטי בדין ולא מצאנו היגיון בבסיסה. הפיצוי לנפגע עבירה הוא רכיב עונשי (ראו, למשל: ע"א 6485/18 מדינת ישראל נ' פלוני, פס' 2 (26.12.2019) ("הפיצוי הוא רכיב עונשי לכל דבר")). החלטת בית משפט קמא מתעלמת מתכליותיו העיקריות של הפיצוי שנפסק בהליך פלילי לנפגע עבירה מכוח סעיף 77 לחוק העונשין – ליתן סעד מהיר יחסית לנפגע העבירה ולסייע לו בשיקום חייו (ראו, למשל: ע"א 6925/16 מדינת ישראל נ' ג'רחי, פס' 22 (12.5.2019)). פיצוי זה מבטא הכרה חברתית בסבלו ובמעמדו כנפגע העבירה (ראו, למשל: דנ"פ 5625/16 אסרף נ' טווק, סעיף 14 וההפניות שם (13.9.2017) (להלן: עניין טווק)). משמעותה של ההחלטה, המתנה את תשלום הפיצוי ב"מציאתו" או באיתורו של נפגע עבירה, היא כי "היעלמותו" של נפגע עבירה פועלת לכאורה "לטובתו" של העבריין שפגע בו מאחר שהיא מאיינת את חיובו של הפוגע בפיצוי המתלונן, והיא "מענישה" את נפגע העבירה על לא עוול בכפו (השוו בעניין זה: ע"פ 4466/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פס' 9-8 (12.8.2019) (להלן: עניין פלוני)). "מציאתו" של נפגע העבירה ממילא אינה מהווה רכיב נדרש לצורך קבלת הפיצוי, ומעל לצורך יצוין כי "מפסק הדין בעניין טווק עולה כי ניתן לפסוק פיצויים לטובת עזבון של נפגע עבירה וגם ישירות לבני המשפחה של המנוח כניזוקים עקיפים, וכי אפשרות זו קיימת לא רק בעבירות המתה" (עניין פלוני, פס' 8). הנה כי כן, זכאותו של נפגע העבירה בפיצוי בהליך הפלילי אינו תלוי באיתורו או ב"מציאתו" של נפגע העבירה. לפיכך, החיוב בפיצוי למתלוננת יעמוד על כנו. לאור כל האמור לעיל, החלטנו לדחות את ערעור המערער ולקבל את ערעור המדינה כך שהחלטת בית המשפט לעניין הפיצוי תבוטל. ניתן היום, ‏י"ב בשבט התשפ"א (‏25.1.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 19058570_Q07.docx עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1