אפשטיין ואח' נ' הנצחה ומורשת משרד הביטחון ואח'

4 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 58504-01-25 לפני: כבוד השופט יוסף אלרון כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופט אלכס שטיין העותרים: 1. הילה אפשטיין 2. שי אפשטיין נגד המשיבים: 1. ראש ענף משפחות, הנצחה ומורשת משרד הביטחון 2. שר הביטחון ישראל כץ עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותרים: עו"ד רן כהן רוכברגר; עו"ד נאור אלון סוסנוסקי בשם המשיבים: עו"ד רועי שוויקה פסק-דין השופט אלכס שטיין: 1. אבל כבד ירד על העותרים ביום 19.4.2024, לאחר שבנם – סמ"ר (מיל') אורי אפשטיין, ז"ל (להלן: סמ"ר אפשטיין או המנוח) – שלח יד בנפשו. 2. סמ"ר אפשטיין התגייס לשירות צבאי בשנת 2021 כלוחם בסיירת גבעתי, והוא השלים את שירותו הסדיר כחודשיים לאחר פרוץ מלחמת "חרבות ברזל". זמן קצר לאחר מכן, גויס סמ"ר אפשטיין לשירות מילואים בחטיבה 14 ושובץ למשימת אבטחה בבסיס "שדה תימן", שם הוא שירת באופן רציף מיום 4.2.2024 ועד ליום 7.3.2024. בהמשך, ביצע סמ"ר אפשטיין יום מילואים אחד, ביום 18.4.2024. למחרת, כאמור, ולדאבון הלב, הוא שם קץ לחייו. 3. בסמוך לאחר מותו, הודיעו גורמים צבאיים לעותרים כי סמ"ר אפשטיין לא ייקבר בקבורה צבאית. מפאת כבוד המת, הובא המנוח לקבורה בבית עלמין אזרחי ביישוב מגוריו ביום 21.4.2024. לאחר מכן, פנו העותרים מספר פעמים לגורמים המוסמכים בצה"ל ובמשרד הביטחון, בבקשה להכיר בבנם כחלל מערכות ישראל ולקברו בקבורה צבאית, אולם פניות אלו נענו בשלילה; זאת, מאחר שלעמדת הצבא המנוח לא היה בשירות מילואים פעיל ביום מותו ועל כן חוק בתי קברות צבאיים, התש"י-1950 (להלן: חוק הקבורה הצבאית או החוק), אינו חל עליו. יצוין כי בהמשך נעתר משרד הביטחון לבקשת העותרים להכיר בסמ"ר אפשטיין כחייל שנספה במערכה, בהתאם לחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), התש"י-1950 (להלן: חוק המשפחות). 4. מכאן העתירה שלפנינו, בה מבקשים מאיתנו העותרים לקבוע כי בנם זכאי לקבורה הצבאית, לרבות העמדת מצבה צבאית, מכוח סעיף 4ו(4) לחוק הקבורה הצבאית, אשר מורה כי גם "חייל מילואים שנהרג בדרכו לשירות מילואים או בחזרתו ממנו" זכאי לקבורה צבאית בהתאם לסעיף 4 לחוק. לחלופין, מבקשים העותרים כי נורה לשר הביטחון לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 9 לפקודת המטכ"ל 38.0116 "טקס לוויה צבאית או טקס גילוי מצבה" (להלן: פקודת המטכ"ל או הפקודה), אשר במסגרתה ינחה לערוך לסמ"ר אפשטיין טקס לוויה צבאית מלא, בבית העלמין האזרחי בו נקבר, ולהעמיד על קברו מצבה צבאית. העותרים מבהירים כי אין הם מבקשים להעתיק את מקום קבורתו של המנוח, וכי עתירתם נושאת אופי ערכי וסמלי בלבד. 5. העותרים טוענים כי בתקופה בה שירת המנוח במילואים הוא נראה "מותש ומרוקן נפשית", השתתף בלוויות רבות של חברים לנשק שנפלו במלחמה, וביקר חברים אחרים שנפצעו במהלכה. לאחר שהשתחרר משירות המילואים הרציף בחודש מרץ אשתקד, ניכר – לטענת העותרים – כי התנהגותו ומצבו הנפשי של בנם השתנו מהותית. שינוי זה בא לידי ביטוי, לדבריהם, בהתבודדות והימנעות מקשרים עם חבריו; התקפי חרדה; לחצים בחזה; מחשבות רעות; נדודי שינה קשים; חוסר תיאבון; ירידה במשקל ועוד. נוכח כך, ולאחר שפנה בהמלצת הוריו לסמל המחלקה שלו, הופנה סמ"ר אפשטיין לסיוע נפשי, ואף השתתף במפגשים בודדים של טיפולים פסיכולוגיים. 6. לטענת העותרים, פרשנות תכליתית-מהותית של סעיף 4ו(4) לחוק הקבורה הצבאית מובילה למסקנה כי עניינו של סמ"ר אפשטיין נכנס לגדרי הסעיף. זאת, לשיטתם, הן לאור הסמיכות שבין השירות הצבאי של המנוח – שגרם לו למצוקה נפשית כה חריפה – לבין התאבדותו, והן לאור כך שמצוקתו הנפשית נבעה מהשירות הצבאי בעת המלחמה, שהוביל לכך שלקה בפוסט טראומה חריפה, כשלטענתם אין חולק על הקשר בין ההחמרה במצבו לבין הפגיעה העצמית. לחלופין, העותרים טוענים כי נסיבות מותו של סמ"ר אפשטיין מצדיקות טקס קבורה צבאי והעמדת מצבה צבאית מכוח הסמכות הנתונה לשר הביטחון לפי סעיף 9 לפקודת המטכ"ל, בדומה לשימוש אשר נעשה בסמכות זו במסגרת בג"ץ 40294-11-24 דגן נ' שר הביטחון (1.12.24) (להלן: עניין דגן). 7. מאחר שהעתירה בה עסקינן מעלה סוגיה דומה לסוגיה שנבחנה על-ידי בית משפט זה בעניין דגן, ולאור הקביעות שנקבעו שם, התבקשו המשיבים למסור את עמדתם ביחס לנושא העתירה. 8. בתגובתם מיום 20.3.2025 עמדו המשיבים על כך כי הואיל וסמ"ר אפשטיין לא היה בדרכו חזרה משירות מילואים, שכן במועד מותו הוא שהה בבית הוריו לאחר ששב משירות מילואים יום קודם לכן, הרי שהוא אינו נכנס לגדרי סעיף 4ו(4) לחוק, שלשונו ברורה ומפורשת. משכך, הוא ממילא אינו זכאי לקבורה צבאית או להצבת מצבה צבאית על קברו. באשר לטענה בדבר קשר סיבתי בין שירותו הצבאי של המנוח לבין מותו, הדגישו המשיבים שעניין זה נבחן על-ידי הגורמים הרלבנטיים במשרד הביטחון, אשר מצאו להכיר בו כחייל שנספה במערכה מכוח חוק המשפחות. אולם, אין בהכרה זו – לפי תגובת המשיבים – כדי להשליך על זכותו של סמ"ר אפשטיין לקבורה צבאית או על המסקנה שלא ניתן לראות בו "חייל" במועד מותו לצורך חוק הקבורה הצבאית. כל זאת, כפי שהדגישו המשיבים בתגובתם, מבלי להפחית משירותו הצבאי של המנוח, ומתרומתו למדינת ישראל, לביטחונה ולצה"ל. 9. בהתייחסם לאפשרות השימוש בפקודת המטכ"ל, הסבירו המשיבים כי בשנת 2017 תוקנה פקודה זו במטרה להתאימה לתיקון שנעשה באותה עת בחוק הקבורה הצבאית. במסגרת התיקון, הושמט סעיף 3 לפקודה בנוסחה הקודם, אשר פירט מקרים בהם אישר שר הביטחון בעבר קבורה צבאית על-פי שיקול דעתו לפני תיקון החוק, והוחלף בהפניה לרשימה הסגורה המנויה בחוק הקבורה הצבאית. חרף התיקון האמור, סעיף 9 לפקודת המטכ"ל בנוסחה העכשווי עדיין מפנה בשגגה לסמכות שר הביטחון המפורטת בסעיף 3 לפקודה, אף שסעיף זה כבר בוטל ואיננו. על-פי תגובת המשיבים, בעקבות הטעות האמורה, שהתגלתה במהלך הדיון בעניין דגן, בימים אלה מקודם תיקון שמטרתו להשמיט את ההפניה לסמכות השר להורות על לוויה צבאית לאזרחים, שאינה קיימת עוד ונותרה בשגגה בלשון הפקודה. 10. יחד עם זאת, לאור ההסכמה שנתנו המשיבים בעניין דגן, באשר לסעיף בפקודת המטכ"ל המאפשר לערוך טקס לוויה צבאית בבית עלמין אזרחי, הביעו המשיבים את הסכמתם לפעול באופן דומה בענייננו; זאת, בהינתן העובדה שסעיף 9 לפקודת המטכ"ל היה בתוקף במועד מותו של המנוח, ועל אף השגגה שנפלה בלשון הפקודה. מאחר שסמ"ר אפשטיין כבר הובא למנוחות, הציעו המשיבים כי טקס האזכרה שייערך במועד השנה לפטירתו יכלול את המרכיבים של טקס אזכרה צבאי, לרבות השתתפות נציגים צבאיים, דברי הספד מטעם מפקד היחידה בה שירת המנוח, וחזן צבאי שיערוך את הטקס. הכל, בהתאם לרצון משפחת המנוח. אולם, ביקשו המשיבים להבהיר כי בהתאם לסעיף 9 לפקודה, במקרה של לוויה צבאית בבית עלמין אזרחי, צה"ל או משרד הביטחון אינם מוסמכים להציב מצבה צבאית – דבר השמור לזכאים לכך לפי חוק הקבורה הצבאית, וכי גם בעניין דגן לא הוצבה מצבה כזו. עוד ציינו המשיבים כי חללים שנפטרו לאחר השירות הצבאי, מחמת נכותם או עקב שירותם, ובכללם המנוח, נספרים במניין חללי מערכות ישראל, מוקדשת להם לבנה בהיכל הזיכרון, שמם מופיע באתר "יזכור", ומונחים בסמוך לקברם נר, זר ודגל ביום הזיכרון לחללי מערכות ישראל. 11. ביום 1.4.2025 הגישו העותרים התייחסות קצרה לתגובת המשיבים, בה העלו שתי שאלות, מבלי לגרוע מטענותיהם ומהסעד שביקשו בעתירה: ראשית, האם המשיבים יהיו נכונים להציב על קברו של סמ"ר אפשטיין מצבה בעלת סממנים ומאפיינים מסוימים של מצבה צבאית, כפי שנעשה למשל בעניינו של אחד החטופים שנהרג בשבי ברצועת עזה; שנית, מעבר לטקס האזכרה למנוח ביום השנה למותו, האם ייערך טקס גם ביום הזיכרון הלאומי, והאם יהיה בו ליווי של נציגים צבאיים. 12. בתגובה מיום 6.4.2025 מסרו המשיבים כי לאור הנסיבות הייחודיות של אירועי השבעה באוקטובר ומלחמת "חרבות ברזל", קבעו שר הביטחון והרמטכ"ל לשעבר מתווה ייעודי שמטרתו להוקיר ולהנציח אזרחים, חללי פעולות איבה, שהפגינו גבורה הראויה להערכה בנסיבות אלה. מתווה זה עוגן לאחרונה בהחלטת ממשלה מס' 2809, והוא כולל הקמת מצבה על קברם של האזרחים העונים לתבחינים שנקבעו, עליה יהיה סמל המדינה, ואשר תוקיר בנראותה את ייחודיות האירוע בו נהגו חללי פעולות האיבה האמורים, בדומה למצבה צבאית. במסגרת המתווה האמור נכללים אזרחים שנפלו באירועי השבעה באוקטובר או חטופים שנהרגו בשבי ברצועת עזה, ועמדו באמות המידה שנקבעו, או אזרחים שביצעו שירות צבאי – סדיר או מילואים – ונרצחו בפעולות איבה. עניינו של סמ"ר אפשטיין, לעמדת המשיבים, שונה מעניינם של אלו שהמתווה חל עליהם, ולכן אין ביכולתם להיעתר לבקשת העותרים. המשיבים הוסיפו כי הגורמים הרלבנטיים בצה"ל עדיין בוחנים את נושא הטקס ביום הזיכרון הלאומי, וכי הם מבקשים לאפשר להם להתייחס לדבר אחרי פגרת חג הפסח. 13. לאחר בחינת טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה שסמ"ר אפשטיין אינו נמנה על אוכלוסיית זכאי הקבורה לפי חוק הקבורה הצבאית; ומשכך הוא דין בקשת העותרים לסעד מכוח חוק זה להידחות. 14. כפי שנקבע על-ידי בית משפט זה בעניין דגן, ההוראות של חוק הקבורה הצבאית ברורות ומפורשות. דברי ההסבר להצעת חוק בתי קברות צבאיים (תיקון מס' 4), התשע"ב-2012, בעקבותיה נולד סעיף 4ו לחוק, "מלמדים, לכאורה, על כך שהמילה 'נהרג' – בה החוק עושה שימוש בהגדירו, לענייננו, 'חייל מילואים שנהרג בדרכו לשירות מילואים (סעיף 4ו(4) לחוק) – מתייחסת למקרי מוות אשר נגרמים על ידי תאונה או גורם חיצוני כלשהו" (ראו: שם, פסקה 9). קביעה זו כוחה יפה גם ביחס למי שלגביו נטען כי הוא נהרג בחזרתו משירות המילואים, כמו בענייננו. זאת ועוד: גם אם נאמץ פרשנות מרחיבה למילה "נהרג", אין ביכולתנו לקבוע, כממצא עובדתי, שסמ"ר אפשטיין מת בחזרתו משירות מילואים. זאת, כפי שציינו המשיבים בצדק, לאור ההבחנה בין המועד שבו שב המנוח משירות המילואים לבין מועד מותו, חרף סמיכותם. קביעה אחרת אינה עולה בקנה אחד עם לשונו של סעיף 4ו(4) לחוק. 15. לצד זאת, המשיבים הביעו כאמור את הסכמתם להפעיל את סמכות שר הביטחון שנקבעה בפקודת המטכ"ל ולפעול בעניינו של סמ"ר אפשטיין כפי שפעלו בעניין דגן – כך שטקס האזכרה במועד השנה לפטירתו יכלול מרכיבים של טקס אזכרה צבאי. נוכח הסכמה זו, שוב אין אנו נדרשים להכריע במשמעותו והיקפו של סעיף 9 לפקודה, כפי שהכרעה זו התייתרה גם בעניין דגן. הדברים אמורים ביתר שאת בענייננו, שעה שהמשיבים הצהירו כי הם פועלים לתיקון התקלה שנפלה בניסוח פקודת המטכ"ל, כפי שהמליץ להם בית משפט זה לעשות בשולי פסק דינו בעניין דגן. 16. העתירה מתקבלת אפוא במובן זה שהעותרים יהיו זכאים לסעד החלופי שביקשו, מכוח ההסכמה שנתנו המשיבים. אנו מורים כי טקס האזכרה במליאת שנה למותו של סמ"ר אפשטיין יכלול מרכיבים של טקס אזכרה צבאי, ובכלל אלה השתתפות נציגים צבאיים, דברי הספד מטעם המפקד ביחידה בה שירת המנוח וחזן צבאי שיערוך את הטקס. פרטי הטקס יסוכמו בין העותרים לבין רשויות הצבא בהתאם לנהוג והמקובל. עם זאת, יובהר כי משנוכחנו שסמ"ר אפשטיין אינו נכנס לגדרי חוק הקבורה הצבאית, ולאור עמדת המשיבים לפיה במקרה של לוויה צבאית בבית עלמין אזרחי בהתאם לסעיף 9 לפקודה, אין לצה"ל או למשרד הביטחון סמכות להציב מצבה צבאית, הרי שאין בידנו להיעתר לבקשת העותרים להורות למשיבים להעמיד מצבה צבאית על קברו של המנוח. 17. בנוסף, המשיבים יודיעו לעותרים לאחר פגרת חג הפסח על החלטתם בנוגע לעריכת טקס ביום הזיכרון הלאומי. איננו נוקטים עמדה בנושא, אך חזקה על המשיבים לשקול את הדבר בכובד ראש ולעשות כל שלאל ידם על מנת לכבד את זכרו של סמ"ר אפשטיין ז"ל ולהנציח את זכרו ואת תרומתו לביטחון המדינה. 18. המילים אינן יכולות לתאר את גודל הכאב של העותרים והחלל שנפער בלבם עם מותו של סמ"ר אפשטיין בטרם עת. אנו מביעים את תנחומינו העמוקים לעותרים ולבני משפחתם, ומקווים שימצאו בטקס האזכרה ביום השנה למותו של סמ"ר אפשטיין נחמה פורתא, אשר תכיר בשירותו של בנם ותוקיר את תרומתו למדינת ישראל ולביטחון יושביה. 19. בנסיבות העניין ולאור התוצאה אליה הגענו, לא נעשה צו להוצאות. ניתן היום, י' ניסן תשפ"ה (08 אפריל 2025). יוסף אלרון שופט עופר גרוסקופף שופט אלכס שטיין שופט