פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5844/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5844/14 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט מ' מזוז המערער: פאדי נמנם נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 9.07.2014 בתפ"ח 39703-01-12 שניתן על ידי כבוד השופטים ח' סלוטקי, מ' לוי, א' חזק תאריך הישיבה: ט"ז בסיון תשע"ה (3.6.15) בשם המערער: עו"ד חביב לביב בשם המשיבה: עו"ד יעל ביטון מתורגמנית: שריהאן איבראהים פסק-דין השופט י' דנציגר: 1. לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופטים ח' סלוטקי, מ' לוי ו-א' חזק) בתפ"ח 39703-01-12 מיום 9.7.2014, בו הושתו על המערער שבע שנות מאסר (בניכוי ימי מעצרו) ומאסר מותנה, זאת לאחר שהורשע על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון (ללא הסכמה לעניין העונש) בעבירות שיוחסו לו בכתב אישום מתוקן. 2. כתב האישום המתוקן שתאריכו 23.4.2014 כולל שלושה אישומים. לפי האישום הראשון – במהלך שנת 2003 הצטרף המערער לקבוצת לימוד דת של ארגון החמאס, כשבשנת 2004 הצטרף לחוליית שמירות חמושות בגדודי עז א-דין אלקאסם. במסגרת פעילותו בחוליה קשרו המערער ואחרים קשר לגרום למותם של חייל צה"ל במידה ואלו יכנסו לאזור הסמוך למסגד מסויים במחנה הפליטים "שאטי". במהלך שלושה חודשים יצאו המערער וחברי החוליה, אחת לשבוע, בשעות הלילה כשהם חמושים ברובי סער קלצ'ניקוב לבושים בשחור ורעולי פנים לביצוע שמירות חמושות בכוונה לבצע ירי על כוחות צה"ל לכשיתקרבו אלה לאזור. למרבה המזל לא הגיעו כוחות צה"ל לאזור ובכך נמנעה הפגיעה בהם. לפי האישום השני – במועד שאינו ידוע במהלך שנות 2007 הסכים המערער לשמש כמפגע מתאבד וקשר קשר עם אחר לביצוע פיגוע כנגד מוצב של כוחות צה"ל. במסגרת הקשר ולשם קידומו נשלח המערער על ידי אסעד אבו שריעה – אחראי בפלג של הגדודים – לאימון צבאי שהועבר על ידי פעיל הג'יהאד האיסלמי שהיה אחראי על שיגורם של מפגעים מתאבדים בדרום רצועת עזה. במהלך האימון שנמשך 10-8 ימים הוכשרו המערער ואחרים בירי וזריקת רימוני יד וכן באימוני כושר גופני. סמוך לאחר סיום האימון הצבאי יצר בחור ישראלי קשר טלפוני עם אחי המערער, ובעקבות כך מנע אביו של המערער מהמערער לצאת לביצוע הפיגוע. בהמשך, ביום 27.4.2007, הציע אבו שריעה למערער לבצע פיגוע התאבדות כנגד מוצב של חיילי צה"ל והמערער הסכים. לצורך כך עבר המערער אימונים צבאיים נוספים (שנמשכו כ-13 ימים), אך בסופו של דבר הוחלט כי אין הוא מתאים לביצוע המשימה, שכן מסר לאחראי פלג של הגי'האד האיסלמי שהוא מעוניין להיבחן למחרת בבחינת בגרות בערבית. כשבוע לאחר מכן פגש המערער באבו שריעה שהציע לו לצאת ולבצע פיגוע התאבדות בתחומי מדינת ישראל באמצעות חגורת נפץ, ולאחר שהביע הסכמתו לכך עבר במשך 10 ימים קורס בשפה העברית וצולם בווידאו, כשהוא לבוש במדי צבא ונושא על גופו חגורת נפץ, מקריא צוואתו ומזמין את כל האחים להתאחד בג'יהאד ובהקרבה. יומיים מאוחר יותר צולם המערער בווידאו פעם נוספת כשהוא מבצע ירי מקלצ'ניקוב. סמוך לאחר מכן, גילה אבו שריעה כי המערער נמצא בקשר עם בחורה ולאור זאת החליט לבטל את יציאת המערער לביצוע הפיגוע. על פי דרישת אבו שריעה החזיר המערער את האמל"ח שקיבל לצורך ביצוע פיגוע ההתאבדות. במועד נוסף שאינו ידוע במדוייק בשנת 2007 קשר המערער קשר עם אבו שריעה לביצוע פיגוע התאבדות. המערער ואחרים הגיעו לאזור הישוב דוגית שם תיעד אחד מהם במצלמת וידאו פירצה בגדר המרוחקת כ-200 מטר מעמדה של כוחות צה"ל שדרכה ניתן יהיה להכניס מחבלים מתאבדים לתחומי מדינת ישראל. לאחר בחינת הצילומים החליטו המערער והאחרים שלא להוציא פיגוע מנקודה זו, כיוון שחששו שמדובר במארב מתוכנן של כוחות צה"ל לצורך ביצוע מעצרים. לפי האישום השלישי – במועד שאינו ידוע במדוייק, במהלך חודש ספטמבר 2008, החל המערער לפעול במנגנון הקשר של פלג של הגדודים, אך לאחר כשבועיים החל ללמוד במכללה וחדל מפעילותו זו. במהלך חודש יולי 2009, ובמהלך פרק זמן של כשלושה חודשים לאחר מכן, שב המערער לפעילות במנגנון הקשר, במסגרתה קיבל עדכונים על פעילות כוחות צה"ל בשטח וכן תיעד והעביר דיווחים לפעילים בשטח. במועד שאינו ידוע במדוייק, סמוך ליום 15.9.2010 קיבל המערער בביתו קלצ'ניקוב, תחמושת 250 מ"מ, גנרטור, מחשב המוכן לחיבור לאינטרנט, שלושה מכשירי קשר וקטנוע, על מנת שיוכל לעשות בו שימוש במצב של לחימה. סוכם כי ביתו של המערער יהפוך בזמן לחימה לחמ"ל עם מרכזיה, ועל גג ביתו הותקנה אנטנה שחוברה לכבל עד לחדר בו אוחסן הציוד (שישמש תחנת ממסר בזמן לחימה). הציוד נותר בביתו של המערער כחודשיים וחצי, עד שנאסף על ידי אחרים. העבירות שבביצוען הורשע המערער על פי הודאתו כללו: מגע עם סוכן חוץ; חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת; קשירת קשר לפשע (רצח); עבירות נשק (החזקת, נשיאת והובלת נשק); אימונים צבאיים אסורים; ומסירת ידיעה לאויב בכוונה לפגוע בבטחון המדינה. 3. בטיעוניה לעונש ציינה המשיבה כי המערער הורשע בשלושה אישומים חמורים של מגוון עבירות נגד בטחון המדינה שבוצעו בין השנים 2008-2003, שאליהן ניתן להתייחס כאל פעילות טרור בעלת פוטנציאל קטלני. הודגש רצף האירועים החמור במהלכו הביע המערער את רצונו להיות מפגע מתאבד וביטא את רצינות כוונתו, כשבהזדמנות אחת אף הציע עצמו לכך. עוד צויין כי ההכנות שביצע המערער לא הבשילו לפיגועים של ממש מסיבות שונות שמקורן אינו במערער עצמו. המשיבה עמדה על כך שיש למצות את מלוא חומרת הדין עם המערער – לצורך הרתעתו האישית ולצורך הרתעת הרבים – ועתרה להשית עליו מאסר בפועל ממושך לצד מאסר מותנה משמעותי. בא-כוח המערער ציין כי במקרה של האישום הראשון מדובר בפעילות ישנה מאוד של שמירות חמושות בלי מטענים, עת היה המערער כבן 15. באשר לעבירות האישום השני; נטען כי המערער, שהיה באותה עת כבן 19-18, גוייס על ידי אנשים מבוגרים או בכירים ממנו, ולא היתה לו, בשום שלב, תוכנית קונקרטית או יעד קונקרטי. הודגש כי התוכנית בוטלה פעם אחת עקב בחינת בגרות בערבית של המערער ופעם נוספת בשל קשר שהיה לו עם בחורה. בסופו של דבר, כך נטען, העניין כולו בוטל והמערער סולק מהקשר. כן צויין שמדובר בפעילות שנמשכה תקופת זמן קצרה בשנת 2007. עוד הודגש כי בינתיים חלפו חמש שנים מאז אותו קשר שנולד וגווע, מה שמעיד על מעידה חד פעמית ולא רצינית שהסתיימה כבר אז. באשר לאישום השלישי; נטען שהוא עוסק בעיקרו במסירת מידע ומוכנות עתידית למסירת מידע, ופעילות זו, שהסתיימה בשנת 2009, בוצעה על רקע מניעים כספיים ואין היא קשורה לביצוע פיגוע ספציפי. לבסוף צויינו: גילו הצעיר של המערער בעת ביצוע העבירות; העובדה שהתחתן באוקטובר 2010 וששנה לאחר מכן נולד לו בן; העובדה שלא עסק בכל פעילות כנגד מדינת ישראל מאז נישואיו; והעובדה שנעצר עת הגיע לישראל בעצמו כשביקש לקבל עבודה בישראל. שני הצדדים היפנו לפסיקה התומכת בטיעוניהם ועתרו לקביעת מתחמי ענישה שונים בתכלית. 4. בית המשפט המחוזי עמד על חומרתן היתרה של העבירות שאותן ביצע המערער מרצונו ובמהלך תקופה ארוכה בין שנת 2003 לשנת 2010. בבואו לקבוע את מתחם העונש ההולם למעשה העבירה שביצע המערער, הביא בית המשפט בחשבון: את הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה; את מידת הפגיעה בו, את מדיניות הענישה הנוהגת וכן נסיבות הקשורות בביצוע העבירות. המתחם שנקבע בגין עבירות האישום הראשון עמד על בין שנתיים לארבע שנות מאסר. המתחם שנקבע בגין עבירות האישום השני עמד על בין שלוש לשמונה שנות מאסר, ואילו המתחם שנקבע בגין עבירות האישום השלישי עמד על בין שנתיים לארבע שנות מאסר. לאחר שבחן ושקל את הנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירות – הודאת המערער במיוחס לו; נטילת אחריות על ידו; חסכון זמן שיפוטי; נישואיו בשנת 2010; העובדה שלא היה מעורב מאז נישואיו בפעילות נגד מדינת ישראל; נסיבות מעצרו; והעובדה שהיה קטין בעת ביצוע מעשי האישום הראשון וצעיר בעת ביצוע המעשים שבאישומים השני והשלישי – גזר בית המשפט על המערער את העונשים שמצויינים ברישא. בית המשפט ציין בגזר הדין כי נתן דעתו לתוכנו של המזכר החסוי שבתיק. 5. לטענת המערער – באמצעות בא כוחו, עו"ד לביב חביב – העונש שנגזר מחמיר עימו יתר על המידה ואין הוא נותן משקל אמיתי וראוי לנסיבות החריגות שלו ושל התיק דנן. לשיטת המערער לא ניתן משקל ראוי לכך שרוב העבירות שבביצוען הודה בוצעו על ידו עת היה קטין ובגיר-צעיר. כן נטען כי עבירות האישום השני, המהוות לטעמו את ליבו של כתב האישום המתוקן, צריכות היו להיבחן בשים לב להתנהלותו, להיסוסו, ולכך שהקשר בוטל שלוש פעמים – פעם בשל התערבות משפחתו, פעם בשל בחינה בערבית ופעם בשל קשר עם בחורה. המערער מדגיש את הלחץ והמאמץ הרב שהפעילו עליו המגייסים, עת היה צעיר ומבולבל, ואת העובדה שחלפו חמש שנים מאז נרקם הקשר ועד מעצרו מבלי שביצע דבר. עוד טוען המערער כי היה על בית המשפט ליתן משקל ממשי לתוכנו של המזכר החסוי שהוגש לו ולהקל בעונשו, מה שלא נעשה. לבסוף מציין המערער את הודייתו, את חרטתו, את עברו הנקי, כי נולד לו בן שגדל בלי אבא וכי משפחתו נפגעה בשל מעצרו ומאסרו. המערער עותר להקל בעונשו באופן ממשי. בדיון שלפנינו ביקש בא-כוח המערער להסתמך על פסק-דין של בית המשפט הצבאי לערעורים באזור יהודה ושומרון (עד"י איו"ש 2529/05) ועל חמישה פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים בבאר-שבע ובירושלים, שברובם הושתו על הנאשמים עונשים מקלים בהשוואה לעונש שהושת על המערער, אף במקרים חמורים, לשיטתו, מהמקרה דנן. עוד נתבקשנו להתחשב בחלוף הזמן מאז חדלה מעורבותו השלילית של המערער וב"אי הנחישות" שהפגין, המעידה על כך שאין מדובר במי שמסוכנותו גבוהה. בנוסף היפנה בא-כוח המערער לפסקי דין שאליהם התייחס בית המשפט המחוזי, שבהם הושתו עונשי מאסר מתונים יותר או דומים לעונש המאסר שהושת על המערער על אף שבאותם מקרים הואשמו הנאשמים בעבירות נסיון רצח. 6. לטענת המשיבה – באמצעות באת-כוחה, עו"ד יעל ביטון – המעשים שבגינם הורשע המערער ונגזר דינו רבים במספר והם משתרעים על פני תקופה ארוכה. אף אם לכאורה יש מקום, כטענת המערער, לדבר על "הפסקת פעילות", הרי שזו קצרה יחסית ומשכה מעט מעל שנה (בין ספטמבר 2010 לדצמבר 2011). נטען כי התנהלותו של המערער ששב והתנדב פעם אחר פעם לבצע פיגוע התאבדות, דווקא מעידה על נחישותו. המשיבה מוסיפה וטוענת כי בית המשפט המחוזי נתן דעתו לגילו הצעיר של המערער בחלק מן האישומים. כן מפנה המשיבה לשני פסקי דין של בית משפט זה: הראשון, בו אושרו עונשי מאסר בני שש ושש וחצי שנים לשני אחים שביצעו עבירות חמורות פחות מאלה שבוצעו על ידי המערער, עת קיימו קשר עם פעילי חמאס באמצעות מחשביהם האישיים, לרבות באמצעות גלישה באינטרנט והואשמו בעבירות של מגע עם סוכן חוץ ונסיון לקשירת קשר לסיוע לאויב במלחמה [ע"פ 2791/13 פלוני נ' מדינת ישראל (3.2.2014)]; והשני, בו הצטרף הנאשם לארגון שהוכרז כהתאחדות בלתי מותרת, השתתף באימונים צבאיים וכן בתהלוכות שערכו אנשי הארגון, תצפת לעבר תנועת מסוקי צה"ל ודיווח על כך לאחרים. במקרה זה קיבל בית המשפט את ערעור המאשימה והעמיד את עונשו של הנאשם על שש שנות מאסר [ע"פ 1244/08 מדינת ישראל נ' עוידאת (18.6.2008)]. במקרה דנן, כך נטען, לא הסתפק המערער בהצטרפות לארגון טרוריסטי וביצע שמירות חמושות במשך חודשים ארוכים, אלא שהתנדב לשמש כמפגע מתאבד שלוש פעמים והתאמן לצורך כך. ואם לא די בכך, פעל במנגנון הקשר של הארגון עד סוף שנת 2010. 7. לאחר הדיון הגיש בא-כוח המערער לעיוננו, באישורנו ארבעה פסקי דין (שניים של בית משפט זה ושניים של בתי משפט מחוזיים) שיש בהם, לטענתו, כדי לחזק את טענת המערער כי העונש שהושת עליו דומה לעונשים שהושתו על מי שהורשעו בעבירות חמורות יותר (ובהן ניסיון רצח, סיוע לניסיון רצח או קשר מתקדם לרצח). 8. לאחר ששמענו טיעוני באי-כוח הצדדים בדיון שנערך לפנינו ועיינו בפסקי הדין שאליהם היפנו, הגענו לכלל מסקנה כי אין מקום להתערבותנו בעונש שהושת על המערער בבית המשפט המחוזי. הלכה היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בחומרת העונש שנקבע על ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים [ראו: ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל פיסקה 11 (29.1.2009); ע"פ 4235/12 חטיב נ' מדינת ישראל פיסקה 9 (3.2.2015)]. אין אנו סבורים כי מקרה זה נופל בגדרם של אותם מקרים חריגים. אמנם, העונש שהושת על המערער אינו קל כלל ועיקר, אולם השתכנענו כי בית המשפט המחוזי שקל בקפידה את כל השיקולים הרלבנטיים ואיזן ביניהם כהלכה עת השית על המערער עונש מאסר בן שבע שנים. לחומרה שקל בית המשפט המחוזי: את חומרתם הרבה של המעשים שבביצועם הודה המערער; ואת משכם הארוך (פעילות שראשיתה בשנת 2003 וסופה לקראת סוף שנת 2010), תוך מתן משקל מיוחד לעבירות שבאישום השני. לקולא שקל בית המשפט את: גילו הצעיר של המערער (היותו קטין בחלק בתקופה בה עוסק האישום הראשון, היותו בן 20 לערך עת ביצע את עבירות האישום השני, ואת גילו הצעיר עת ביצע את עבירות האישום השלישי); את הודאתו במיוחס לו במסגרת הסדר טיעון; את החסכון בזמן שיפוטי; את נטילת האחריות על ידו; את העובדה שלא היה מעורב בפעילות עויינת נגד מדינת ישראל לאחר שנת 2010; את נסיבות הגעתו לישראל שבתחומה נעצר; ואת תוכנו של המזכר החסוי. העונשים המושתים על מי שנטלו חלק פעיל בפעילות מתמשכת וענפה בשירות ארגוני טרור משתנה ממקרה למקרה ואין בנמצא נוסחה מתמטית המאפשרת קביעת עונש מדויק בגין כל מקרה. למרות שהמערער הציג פסקי דין בהם הושתו עונשים מקלים יותר על הנאשמים, אף במקרים בהם הואשמו בעבירות חמורות יותר, ניתן למצוא גם מקרים אחרים שבהם הושתו עונשים קשים משמעותית מזה שנגזר על המערער על מי שהודו בפעילות מתמשכת וענפה כנ"ל במסגרת הסדר טיעון, והורשעו בעבירות שהן כאמור חמורות יותר מאלה שבביצוען הורשע המערער [ראו לדוגמא: ע"פ 3197/11 פלוני נ' מדינת ישראל (23.4.2013), בו הושתו 15 שנות מאסר על מי שהיה קטין בעת ביצוע עבירות שונות (לרבות סיוע לניסיון רצח); ע"פ 3614/13 עטאר נ' מדינת ישראל (28.12.2014) בו הושתו 18 שנות מאסר על מי שהורשע בעבירות שונות (לרבות קשירת קשר לפשע (רצח) וניסיון לרצח)]. אכן, כל מקרה ומקרה ונסיבותיו המיוחדות. להשקפתנו, בית המשפט המחוזי בחן כדבעי את מכלול שיקולי הענישה והגיע לתוצאה עונשית המשקפת כהלכה איזון הולם שלהם. אנו סבורים כי העונש שהושת על המערער, אף שאינו קל, הולם את מכלול נסיבות העניין ואין מקום להתערבותנו בו. הערעור נדחה איפוא. ניתן היום, ‏י"ז בסיון התשע"ה (‏4.6.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14058440_W03.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il