יוסף אכראם עארף נ. מסאלחה אחמד עווד

פסק-דין בתיק רע"א 5838/07 בבית המשפט העליון רע"א 5838/07 בפני: כבוד המשנה לנשיא א' ריבלין (בדימוס) כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל המבקש: יוסף אכראם עארף נ ג ד המשיבים: 1. מסאלחה אחמד עווד 2. הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בע"א 1009/06 וע"א 1016/06 מיום 25.5.2007 שניתן על ידי כב' הנשיא מ' בן דוד, כב' סגן הנשיא י' כהן וכב' השופט א' אברהם תאריך הישיבה: י"ט בשבט התשע"א (24.01.11) בשם המבקש: עו"ד עואודה נידאל בשם המשיבים: עו"ד אסף ברוך החלטה השופט נ' הנדל: 1. ביום 31.3.2005 נפסקה בבית משפט זה הלכה חדשנית בדיני נזיקין: ע"א 7375/02 בי"ח כרמל חיפה נ' עדן מלול פ"ד ס(1) 11 (להלן: עניין מלול). הלכה זו קבעה כי כאשר תובע עמד בנטל הבאת הראיה בדבר התרשלותו של הנתבע ובדבר הנזק שנגרם לו, וקיימת עמימות מובנית לגבי הקשר הסיבתי שבין ההתרשלות לבין הנזק, ניתן בנסיבות מתאימות להימנע מגישה של "הכול או לא כלום", על פי הגישה המקובלת של מאזן ההסתברויות במשפט האזרחי, אלא לפצות בשיעור יחסי להסתברות שהוכחה מתחת ל-50%. לאחרונה, הלכה זו בוטלה – אם כי לא באופן מלא – במסגרת דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל חיפה ואח' נ' עדן מלול (טרם פורסם, 29.8.2010) (להלן: הדיון הנוסף). מה דינם של פסקי דין מתקופת התפר, אשר נפסקו בהתאם להלכה שנהגה בזמן נתינתם, אך עומדים לפני ערכאה ערעורית לאחר ביטולה של ההלכה? שאלה זו עומדת ברקע דיוננו בתיק זה, שמסגרתו היא בקשה למתן רשות ערעור. 2. הבקשה מופנית כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (ע"א 1009/06, ע"א 1016/06), אשר דחה את ערעורה של המבקשת על פסק דינו של בית משפט השלום בעפולה (ת"א 2396/95, השופטת ג' בסול) וקיבל באופן חלקי ברוב דעות (הנשיא מ' בן דוד והשופט א' אברהם כנגד דעתו החולקת של סגן הנשיא י' כהן) את הערעור שכנגד שהגישו המשיבים בתיק זה. כתוצאה מכך, הופחת באופן ניכר סכום הפיצויים שחבו המשיבים למבקשת. העובדות הצריכות לעניין 3. על פי הכרעתן העובדתית של שתי הערכאות, ביום 21.5.1994, בהיותה כבת שלוש שנים, נפגעה המבקשת מרכבו של המשיב מס' 1, שנהג ברכב. מדובר היה באירוע של תאונת דרכים, כהגדרתה בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 (להלן: החוק). לאחר שתי תקופות אשפוז קצרות, שוחררה המבקשת לביתה. כשלוש שנים לאחר התאונה, ביום 12.6.1997, בעקבות תלונות חוזרות ונשנות על כאבי ראש, עברה המבקשת בדיקת CT מוח, שגילתה ממצא של מנינגואנצפלוצלה נזו-אנתמואידלי (חדירה של המוח וקרומיו לחלל האף דרך פתח בעצם הכברה בגשר האף). שאלת הקשר הסיבתי העובדתי בין התאונה לבין ממצא זה היא שעמדה במוקד ההליכים השונים שידעה פרשה זו. בית משפט השלום מינה את הנוירולוג ד"ר רון פלד כמומחה מטעם בית המשפט. בעמ' 2 לחוות הדעת נכתב כי "חדירה כזו של המוח וקרומיו היא בדרך כלל מולדת, אך יכולה לקרות גם כתוצאה מחבלה... במקרה שלפנינו חבלת הראש הייתה קלה, וקיים ספק האם היא זו שגרמה לשבר בעצם הכברה, בגשר האף. אך בהעדר עדות לקיום מנינגואנצפלוצלה לפני התאונה, לא ניתן לשלול שהמנינגואנצפלוצלה התפתח כתוצאה משבר שנגרם בתאונה". לצד זאת, בחיתום דבריו (עמ' 3) כתב המומחה כי: "לאור כל האמור הנני בדעה כי אכן יש לקשור את התהוות האנצפלוצלה לתאונה". פער זה בין הנימות השונות הביא להתרשמויות שונות של שתי הערכאות שקדמו לנו. החלקים השונים של חוות הדעת ניצבו בזירת המחלוקת בין הצדדים בדבר הפרשנות הנכונה של עמדת המומחה. בית משפט השלום 4. בית משפט השלום, שהסתמך גם על חקירתו של ד"ר פלד לפניו, תפס כעיקר את הסיפא של חוות הדעת, שמדובר בתוצאה של אירוע טראומה, ולא של מום מולד. על כן, בית המשפט חייב את המשיבים בתשלום סכום של 267,719 ₪, על בסיס השכר הממוצע במשק לאחר ניכוי מס, 15% נכות תפקודית ותחילת הפסד מגיל 18. בנוסף חייב בית המשפט את המשיבים בתשלומים בגין כאב וסבל, עזרת צד ג', הוצאות נסיעה והוצאות רפואיות, וכך הגיע סך כל הפיצוי לעמוד על 351,992 ₪, בצירוף הוצאות משפט. בית המשפט המחוזי 5. על פסק דין זה הגישה המבקשת ערעור לבית המשפט המחוזי, והמשיבים הגישו ערעור שכנגד. המבקשת, מצידה, השיגה על שיעור הפיצוי שנפסק לה, ואילו המשיבים ערערו על ההכרעה כי הוכח קשר סיבתי בין התאונה לבין האנצפלוצלה. כאמור לעיל, בית המשפט דחה את ערעורה של המבקשת, וקיבל, ולו באופן חלקי, את הערעור שכנגד. שררה הסכמה בקרב כל חברי המותב באשר לכך שבית המשפט קמא שגה בהבנת מסקנתו של המומחה, הן בחוות דעתו הכתובה והן בעדותו שבעל פה. לגישת בית המשפט המחוזי, מסקנתו של ד"ר פלד הייתה כי סביר יותר שהאנצפלוצלה נגרמה ממום נולד מאשר כתוצאה מן התאונה. מכאן ואילך נחלקו הדעות. דעת הרוב סברה שאף שההסתברות לכך שהאנצפלוצלה מקורה בתאונה נמוכה בהרבה מן ההסתברות שמקורה הוא במום מולד, המקרה בא בקהל הנסיבות שבהן יש להפעיל את הלכת הסיבתיות העמומה שנפסקה בעניין מלול, שהייתה בתוקפה באותה עת. שופטי הרוב סברו שהמבקשת עמדה בנטלים אלו, ושיש לקבוע את שיעור האחריות הנובע מן התאונה כדי 30%, כאשר את 70 האחוזים הנותרים יש לייחס לאפשרות שהופעת האנצפלוצלה מקורה במום מולד. בכך לא תמו ההבדלים בין פסיקת בית המשפט המחוזי (בדעת הרוב) לבין פסיקת בית משפט השלום. ראשית, את השכר הממוצע למשק, שהוא סכום הבסיס לחישוב אובדן כושר השתכרות, חישב בית המשפט המחוזי כעומד על 5,930 ₪, במקום הסכום של 6,583 ₪, שבו נקט בית משפט השלום, משום שמסכום זה יש לנכות מס הכנסה (ראו סעיף 4(א)(2) לחוק). ייאמר כבר כעת, שעל פני הדברים הקביעה האמורה מעוררת קושי, משום שהסכום של 6,583 ₪ ננקט על ידי בית משפט השלום לאחר ניכוי מס הכנסה מסכום של 7,326 ₪, שנלקח מפרסומי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה אודות השכר הממוצע במשק. שנית, אף שבאשר לעצם החבות בשאר ראשי הנזק, דהיינו כאב וסבל, עזרת צד ג', הוצאות נסיעה והוצאות רפואיות, בחר בית המשפט המחוזי להותיר את המצב על כנו, הוא החיל את הצמצום לכדי 30% על מכלול הסכומים. על כן, קבע בית המשפט המחוזי, יש להפחית את הסכום שלו זכאית המבקשת מ-351,992 ₪ ל-97,627 ₪ בלבד. כמו כן, בית המשפט חייב את המבקשת בהוצאות המשפט של המשיבים בערעור. כנגד דעת הרוב, דעת המיעוט סברה שהאפשרות שמקורה של הופעת האנצפלוצלה הוא בתאונה היא אפשרות קלושה למדיי, שאינה באה בגדריה של הלכת מלול (תוך הפניה לפסקה 26 בדברי השופטת נאור בעניין מלול בגלגולו הראשון). סגן הנשיא כהן קבע כי אין לפנינו מקרה של עמימות סיבתית, אלא של "יצירת קשר סיבתי יש מאין". טענות הצדדים בבקשת רשות הערעור 6. המבקשת טוענת בכתב הערעור שמדובר במקרה המצדיק את התערבותה של ערכאה שלישית, באשר מדובר בשגיאה בנוגע לליבונה של הלכה משפטית חשובה ולהבהרתה. לדבריה, שגה בית המשפט בהחילו כאן את הלכת מלול, שכן מאזן ההסתברויות במקרה זה מטה באופן ברור לטובתה כתובעת. כמו כן, המבקשת משיגה על הצמצום הגורף לכדי 30%, שחל גם על ראשי נזק שאינם בכלל סימן השאלה הסיבתי. בדיון שלפנינו הוסיף בא כוחה של המבקשת וטען כנגד ניכוי המס הכפול שהפעיל בית המשפט המחוזי, כפי שהזכרתי לעיל. לבסוף, המבקשת משיגה על הוצאות משפט גבוהות מידי, לטעמה, שהוטלו עליה, שכן מדובר בקטינה ובמקרה גבולי מבחינה משפטית. המשיבים, מצידם, מתנגדים למתן רשות הערעור. אם תתקבל הבקשה, הם מצהירים על כוונתם להגיש ערעור שכנגד, שבו הם יטענו שהאפשרות שמקורה של האנצפלוצלה הוא בתאונה היא אפשרות זניחה מכדי להחיל במקרה זה את הלכת מלול. באשר לצמצום הגורף לכדי 30%, הם טוענים בסיכומיהם כי בית המשפט ראה לנכון לפצות את התובעת בסכום גלובלי, ועל כן אין לפרוט את פסיקתו לפרוטות. בין שלב הגשת הבקשה למתן רשות ערעור לבין מועד הדיון בפנינו, בוטלה הלכת מלול במסגרת הדיון הנוסף. דיון 7. הלכה היא כי רשות ערעור בגלגול שלישי תינתן במקרים המעוררים סוגיה משפטית בעלת חשיבות כללית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982)). כידוע, הסוגיה המשפטית הכללית או הציבורית לעולם אינה מוצגת בבית המשפט בצורה מופשטת, אלא כשהיא עטויה בלבוש עובדתי מסוים. על כן, סיווגו של תיק לקבוצה האמורה – המעוררת סוגיה משפטית כללית או ציבורית – הינו תנאי הכרחי אך לא מספיק. השער נפתח, אך ההחלטה אם התיק יוכנס פנימה לדיון לגופו תלויה בבדיקה פרטנית של המקרה, והתאמתו לרציונאל של הכלל בדבר מתן רשות ערעור. פגיעה ברורה וקשה ביחיד עשויה גם היא לעתים לעורר עניין כללי וציבורי. אולם, אף בווריאציה זו יש לבחון אם המקרה על נסיבותיו מצדיק הכנסת התיק פנימה. לשם כך יש לשקול היבטים מעשיים וההשלכות של מתן רשות ערעור על הפסק. כאן, מרחף מעל הדיון שינוי ההלכה בעניין מלול. יושם אל לב, כי לא המשיבים הם שהגישו בקשה למתן רשות ערעור. הם השלימו עם התוצאה של פסיקה בשיעור חבות של 30%. במובן זה, ההתפתחות המשפטית משמשת עבורם מגן ולא חרב. ברם, המבקשת סבורה כי בית המשפט המחוזי טעה בקובעו 30%, והיה עליו לפסוק שתביעתה של המבקשת הוכחה בפועל מעל לשיעור של 50%. אם כך ייקבע, זכאית היא לקבל 100%, ולא 30% בלבד. ברם, אם בית המשפט ידחה את עמדת המבקשת, ויקבע שכימות השיעור ההסתברותי על 30% נכון הוא, כי אז תישאר על כנה פסיקה מכוח הוכחת קשר סיבתי בדרגה הנמוכה מ-50%, והרי תיאור כזה משמעותו על פי הפסיקה הנוכחית היא דחיית התביעה. על רקע זה, אין זה מפתיע שהמשיבים הודיעו בעקבות הלכת הדיון הנוסף, שהיה ותינתן רשות ערעור, ידרשו הם לקבל היתר להגיש ערעור שכנגד. ברגיל, לא היה מקום להיעתר לבקשה כזו בשלב כה מאוחר, אך המשיבים רשאים לכאורה להשיב שעמדתם נובעת משינוי הדין בתקופה שבין מועד הגשת הבקשה לבין מועד שמיעת הערעור. כללים אלה, שנפגשים בצומת ההכרעה בדבר מתן רשות ערעור, פועלים נגד קבלת הבקשה במקרה זה. המצב הדיוני חריג הוא. כמובן, קבלת הערעור תיטיב עם המבקשת. אולם, דחייתו עלולה אף לשלול ממנה את פירות זכייתה בהליך קמא. האפשרות לתחולה פרוספקטיבית בלבד של הלכת הדיון הנוסף 8. אמנם, עשוי הטוען לבוא ולטעון, שאין ביטולה של הלכת מלול בדיון הנוסף מחייב לבטל את פסיקתו של בית המשפט המחוזי, שניתן בעת עמדה הלכת מלול על מכונה; וזאת בשל הכלל שנקבע ברע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ ואח' נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל פ"ד סא(1) 126 (להלן: הלכת סולל בונה). בפסק דין זה נקבע, שאף כי נקודת המוצא העקרונית היא שהלכה שיפוטית חדשה מוחלת רטרואקטיבית, ניתן לחרוג ממנה לעת הצורך, כאשר השיקולים המנחים הם מעשיים בעיקרם, ולא תורתיים או חוקתיים. הלכה זו הכירה בחולשתה של התיאוריה הדקלרטיבית, לפיה כל שעושה בית המשפט בפסיקת הלכה חדשה הוא לחשוף את כוונתו האמיתית של המחוקק, כפי שהייתה מאז ומעולם. יש להכיר בכך שבחידושה של הלכה ישנה יצירה, ולא חשיפה בלבד. השאלה, האם להחיל יצירה זו למפרע או מכאן ולהבא בלבד, צריכה להיות נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט בהתקיים תנאים מסוימים, שעל חלקם אעמוד בהמשך (וראה, לאחרונה, פיתוח של תנאים אלו בפסק הדין שניתן בהרכב מורחב בדנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים נ. איקאפוד בע"מ, 14.7.2011, להלן: עניין איקאפוד). לאור הלכה זו, אפשר שיש מקום להרהר אם אין מקום לקבוע שהלכת הדיון הנוסף, שביטלה את הלכת מלול, די לה שתוחל באופן פרוספקטיבי. אם אפשרות זו תתקבל, אפשר שיהיה מקום לקבוע שלא נפלה טעות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, שניתן בעת הלכת מלול עמדה על מכונה, ואין זה נכון להופכו. רטרואקטיביות הדין בראי המשפט העברי 9. מעניין לציין, שדיון מקביל במידת מה לזה שנסקר ופותח בעניין סולל בונה, אודות תחולתה הכרונולוגית של חקיקה שיפוטית, קיים גם בספרות המשפט העברי. הפניה אליו עשויה להעשיר את השיח ולהעמיק את הבנת העניין. כוונתי איננה לחקיקה שיפוטית מן הסוג הרווח במשפט המקובל, הנעשית אגב פסיקה במקרים קונקרטיים, אלא לכוחו של בית הדין הגדול – הסנהדרין – להעניק פירוש לפסוקי התורה ולפסוק על פיו הלכות. מחד גיסא, תפקיד זה של הסנהדרין הוא בעל אופי חקיקתי, שכן מדובר ביצירתן של הלכות חדשות ומחייבות. מאידך גיסא, מקור הסמכות בהקשר זה הוא התורה עצמה, שהסנהדרין מתפקדת כפרשן שלה. המתח שנידון בעניין סולל בונה, בין הממד הדקלרטיבי לזה היצירתי, קיים גם כאן, וממילא בוקעת ועולה גם שאלת הנפקות הכרונולוגית. אמנם, קשה לדבר על תחולה רטרואקטיבית, שהרי בפועל מדובר ביצירה חדשה. עד הוצאת ההלכה החדשה הדין הנוהג ללא ערעור היה שונה מזה החדש, ואנשים שנהגו כמותו נהגו כדין בעושם כן. ברם, יש קושי בסברת התחולה הפרוספקטיבית, שכן מקור הסמכות המשפטית של ההלכה החדשה אינו בית הדין, אלא הסמכות החקיקתית הראשית - התורה, שההלכה החדשה מעניקה לה פרשנות חדשה, שכעת נתפסת כזו האמיתית. ככל שניצמד לממד הדקלרטיבי שבקביעה החדשה, הרי שנסיק שכיוון שתוקפה המחייב של התורה חל בנתינתה בסיני, מסתבר שהפרשנות אולי חדשה היא, אך אינה בגדר חידוש. השאלה – מהי עמדת המשפט העברי בדבר תחולה רטרואקטיבית של הדין – מעניינת משום שכשיטה היא אוחזת בקצוות. מצד אחד יסודה במתן התורה, אירוע מכונן שלא ניתן לדמות לו, ומצד אחר – כוח הפרשנות של בית הדין רחב ביותר, וחוצה זמן ומקום. בתשובה לשאלה האמורה ניתן, כמדומה, לזהות שלוש גישות עיקריות בספרות הרבנית. נקודת המוצא של גישות אלו היא סוגיית התלמוד הבבלי במסכת יומא (פ, א), העוסקת בתרחיש אפשרי של שינוי עתידי בשיעור הכמותי של אכילת מאכל אסור המחייב את האדם האוכל בקרבן חטאת (וראו ש' שמעוני, גיליון מס' 392 לפרשת השבוע של המחלקה למשפט עברי במשרד המשפטים, פרשת שופטים: http://www.justice.gov.il). מדברי הגמרא עולה שככלל שינוי שכזה יהיה רטרואקטיבי, ויחול גם ביחס לאדם שאכל בטרם השינוי. על כן, אחת הגישות הקיימות היא שאכן תחולתה של פסיקה חדשה במשפט העברי הינה רטרואקטיבית. ברם, התמונה העולה מן הסוגיה איננה חד-משמעית, שכן נאמר שם שהאדם שאכל שיעור שרק לאחר מעשה הוגדר כעונה על דרישת הכמות המינימאלית נחשב למי שאינו "שב מידיעתו". לאמור, הוא איננו יכול להקריב קרבן חטאת כדין העובר בשוגג, משום שהוא היה עושה את המעשה גם לו היו כל הנתונים לפניו. זאת בניגוד לאדם שאכל מן המאכל האסור בתקופה שבה הסנהדרין פסקה פסיקה מוטעית בעליל, ולפיה התורה כלל לא אסרה אכילת דבר זה. אדם שכזה נחשב ל"שב מידיעתו", שכן לו היה יודע את כל הנתונים, ובכלל זה שפסיקת בית הדין מנוגדת לדברי התורה, הוא היה נמנע מעשיית המעשה (תלמוד בבלי, הוריות, ב, א). מורכבות זו הביאה לפיתוחן של שתי גישות נוספות. גישה אחת העלה בעל ה"שאגת אריה", הרב אריה לייב גינצבורג (חי בבלארוס ובצרפת בין השנים 1695-1785), בספרו גבורת ארי על מסכת יומא (פ, א ד"ה אי, ובהשמטות ד"ה ולמפרע). הרב גינצבורג מזכיר את הפסוק "וּבָאתָ אֶל הַכֹּהֲנִים הַלְוִיִּם וְאֶל הַשֹּׁפֵט אֲשֶׁר יִהְיֶה בַּיָּמִים הָהֵם וְדָרַשְׁתָּ וְהִגִּידוּ לְךָ אֵת דְּבַר הַמִּשְׁפָּט" (דברים יז, 9), ואת דרשת חז"ל בנוגע לפסוק זה: "וכי תעלה על דעתך שאדם הולך אצל הדיין שלא היה בימיו? הא אין לך לילך אלא אצל שופט שבימיו" (תלמוד בבלי, ראש השנה כה, ב). מכך הוא מסיק, שכוחו של בית דין יפה לדורו, ואם בית דין עתידי רואה לשנות את הפרשנות הנוהגת, תוקף הדבר הוא פרוספקטיבי בלבד. זאת מפני שפרשנות חדשה אינה מחייבת לראות את הפרשנות הקודמת כטעות, אלא כגישה שהייתה יפה לשעתה. על כן, הוא אומר, אין כל קושי להבין את דברי הגמרא ביומא. כאשר איננו עוסקים בטעות של בית הדין, כמו בסוגיה במסכת הוריות, אלא בשינוי גישה – מדובר על הלכה שאכן הייתה תקפה בשעתה. ממילא, מובן שאין זה "שב מידיעתו", שכן האוכל היה אוכל גם אילו ידע את המצב לאשורו. דבריו של הרב גינצבורג חדים וברורים, ואם יורשה לי – אף נועזים. אמנם, היו שחלקו על מסקנתו משום שאינה הולמת את הסוגיה ממסכת יומא שהובאה לעיל (ראו, למשל, דברי הרב אלחנן וסרמן, קובץ שיעורים חלק ב, קונטרס דברי סופרים סימן ד). כפי שהעליתי לעיל, מדברי הגמרא עולה שתוקפה של פסיקה עתידית יהיה רטרואקטיבי, וזאת בין לקולא ובין לחומרה. לנוכח זאת, דומה שיש יתרון משמעותי מבחינת ניתוח הסוגיות לגישה שלישית. גישת ביניים זו הוצגה על ידי הרב יעקב ישראל קנייבסקי, הידוע בכינויו "הסטייפלר" (1899-1985, חי בחמישים שנותיו האחרונות בבני ברק), בספרו קהלות יעקב על מסכת יומא, סימן כ. לדבריו, קיים גדר ביניים בין תחולה רטרואקטיבית מוחלטת, כגון גילוי שהוראה מוקדמת הייתה מוטעית מיסודה, שאף ניתן לראותה כרטרוספקטיבית ולא רק כרטרואקטיבית; לבין תחולה פרוספקטיבית כגון חקיקה חדשה כאשר בית הדין מתקן – דרך משל – תקנה שלא הייתה קודם לכן. גדר ביניים זה מצוי בפרשנות חדשה שבית הדין מעניק לדין תורה. כיוון שההכרעה החדשה של בית הדין היא פרשנית-דקלרטיבית מיסודה, ומתייחסת לחוק קיים - התורה, הרי שתחולתה היא רטרואקטיבית. אולם, היא איננה רטרוספקטיבית. בלשונו של הרב קנייבסקי: "פסק הבית דין האחרון אינו בגדר מברר אלא בגדר עושה פסק דין עכשיו, והציבור צריך להתנהג בפסק דין זה אפילו למפרע" (ההדגשות הוספו). לאמור, אין להתעלם מכך שבשעתו הפרשנות המוסמכת הייתה בידי בית דין אחר, שעל פי דין חייבים היו לנהוג כמותו. הפיתרון הוא לנקוט בגישה מפשרת. מכאן ולהבא עלינו לנהוג כאילו נהגה ההלכה החדשה מאז ומתמיד, כאשר הדבר אומר בין השאר שהשיעור הקובע לעניין היסוד העובדתי בעבירה הוא זה החדש, בין להקל ובין להחמיר. אך כאשר אנו בוחנים – דרך משל – את מצבו של האדם האוכל בשעת עשיית המעשה, לא ניתן לומר שמעשיו נבעו אך ורק מהעדר ידיעתו על מציאות קיימת, שכן המציאות המשפטית הקיימת באותו רגע נתון הייתה אחרת מכפי שאנו רואים אותה כיום. לגישה זו, המשפט העברי איננו מאמין, במובן זה, בקיומה המופשט של אמת אפלטונית דוגמת זו שהזכיר השופט קרדוזו בפרשת Great Northern Ry. Co. v. Sunburst Oil & Refining Co., 287 U.S. 358 (1932) (“the ancient dogma that the law declared by its courts had a Platonic or ideal existence before the act of declaration, in which event the discredited declaration will be viewed as if it had never been, and the reconsidered declaration as law from the beginning”). לא ניתן לשנות את העבר, גם לא מבחינה משפטית, אך ניתן לנהוג מכאן ולהבא כאילו היה הדין החדש נכון מאז ומתמיד. על כן, כאשר אנו עוסקים בשאלה האם לחייב כעת אדם בקרבן, המדד מבחינתו ככל הנוגע ליסוד העובדתי מניח תחולה רטרואקטיבית של ההלכה החדשה. אולם, כאשר אנו בוחנים את התקיימות דרישת "שב מידיעתו", עלינו לשאול את השאלה הבאה: האם האדם היה נוהג אחרת אילו כל הנתונים היו פרוסים לפניו? התשובה לשאלה זו – שמשליכה על החיוב בהקרבת קרבן – היא שלילית, משום שהנתונים אכן היו פרוסים לפניו. לא הייתה בנמצא אמת אחרת, שכן הפסיקה אכן הייתה יפה לשעתה. נדמה, כי גישת הביניים סוללת ובונה את הדרך מבחינה אנליטית לתוצאות שונות במקרים שונים, כפי שעולה מהפסיקה הישראלית. הישנה אפשרות לפרוספקטיביות בעניין מלול בכלל, וביחס לערכאת ערעור בפרט? 10. האם האופציה הפרוספקטיבית, שהפכה ללגיטימית במשפטנו בפרשת סולל בונה, עשויה להיות רלוונטית במקרה בו עסקינן? לשאלה זו יש להשיב בשלילה, וזאת בשל מספר טעמים שונים. ראשית, אף ערכאת הערעור בית משפט היא, אשר פוסק על פי הדין הנוהג. כאשר בוחרת ערכאת הערעור להפוך את פסק דינו של בית משפט קמא, אין בכך בהכרח ביקורת על שגגתו של אותו בית משפט. אפשר ואפשר כי בית משפט זה נהג כדת וכדין על פי הדין שנהג ביושבו לדון, אך כעת ערכאת הערעור מחויבת לדון על פי הלכה מחייבת חדשה. בהמשך לטיעון זה, מסתבר גם שיש מקום לסייג את הלכת סולל בונה למקרים שבהם הלכה שיפוטית משתנית בפרשה מאוחרת. פרשת סולל בונה עסקה בביטולה של הלכת ע"א 295/81 עיזבון המנוח שרון גבריאל נ' גבריאל, פ"ד לו(4) 533, במסגרת "הלכת השנים האבודות", ע"א 140/00 עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486. כאשר מדובר בערעור או בדיון נוסף, כבפרשת מלול, אין מקום לומר שההלכה הייתה יפה לשעתה ולאחר זמן שונתה. כל עניינו של מוסד הערעור, כמו גם מוסד הדיון הנוסף, הוא לבחון את נכונותה של ההכרעה שנתקבלה, לשבט או לחסד. אמנם, המציאות מורכבת מעט כאשר מדובר בהלכה היוצאת מבין כתליו של בית המשפט העליון, אשר יוצרת הלכה מחייבת, אך זהו כוחו של הדיון הנוסף, אשר מכריז על ההלכה הקודמת כבטלה ומבוטלת (והשוו לדברי השופט, כתוארו אז, א' ברק, בד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4), 673, בפסקה 9 לפסק דינו). כמו כן, יש לחזור ולהזכיר שעל אף החריגה שאפשרה הלכת סולל בונה מהכלל המסורתי, היא הותירה בעינה את נקודת המוצא, לפיה תוקפה של הלכה חדשה הוא רטרואקטיבי בהעדר קיומם של תנאים מיוחדים. תנאים שכאלה עשויים להיות, בין היתר, הרצון לאזן בין הצורך לקבוע הלכה חדשה חשובה ונחוצה מחד לבין החשש מפגיעה בהסתמכות לגיטימית של הציבור על המצב המשפטי הקודם מאידך. ההלכה שבה עסקה פרשת סולל בונה הייתה, כאמור, "הלכת השנים האבודות". בית המשפט העלה שני הסברים לכך שאין חשש לפגיעה בהסתמכות בהחלה רטרואקטיבית של הלכה זו, ודומני ששניהם תקפים באותה מידה גם לגבי הלכת הדיון הנוסף בעניין מלול: א. כאשר מדובר בדיני נזיקין, ככלל אין משקל משמעותי להסתמכות על הדין הקיים, למעט לעניין הטלת חובות חדשות שלא היו מוכרות בעבר (והשוו א' ברק "פרשנות ספר החוקים (הקודקס) האזרחי 'נוסח ישראל'" ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי (תשנ"ו) 115, 159). הלכת מלול נוגעת, אף היא, לדיני נזיקין, ואינטרס ההסתמכות בהקשר שלה אינו כבד משקל. ב. נקבע בעניין סולל בונה, כי קשה היה להסתמך על הלכת גבריאל שקדמה ל"הלכת השנים האבודות", שכן נמתחה עליה ביקורת מתמדת, וניתן היה לצפות את שינויה. נקודה זו נידונה זה לא מכבר באופן מקיף ובהרחבה רבה בחוות הדעת השונות בעניין איקאפוד, תוך הצעת מספר גישות אפשריות ביחס לצורך של רשות מנהלית לצפות את שינויה של הלכה משפטית לאור השתנות הנסיבות. לענייננו, אין לשכוח, כי הלכת מלול על תוכנה נתפסה מעת נתינתה כהלכה חדשנית ומהפכנית במבטה ובהיקפה, שמספר חודשים לאחר נתינתה נקבע דיון נוסף בעניינה (22.11.2005). מסתבר שאף לכך יש משקל בנושא האמור של אינטרס ההסתמכות. 11. בנוסף לכל הנ"ל, ולמעלה מן הדרוש, יש מקום להעלות סימן שאלה נוסף, והוא: אף אם נניח, לצורך העניין, כי הלכת מלול עמדה בתוקפה בשעת מתן פסק הדין בנידון דנן בבית המשפט המחוזי, ושאין היא בטלה רטרואקטיבית, האומנם תקפה היא במקרה דנא? שאלה זו מצריכה התעמקות בהלכה משפטית שאיננה עוד בתוקף, ועל כן לא ארחיב בה, אלא אסתפק בהעלאת התהייה. חלק משמעותי מן הרציונאל של הלכת מלול היה שכאשר ישנו מעוול מוכח, נזק מוכח ועמימות מובנית בקשר הסיבתי, אין זה צודק לתת למעוול ליהנות מכלל מאזן ההסתברויות ולצאת בלא כלום, ולהטיל את מלוא עלותו של הנזק על כתפיו של הניזוק. יישומה של הלכה זו בחיוב לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975, אשר אינו מבוסס כלל ועיקר על עוולה ואשם, אלא על הסדר נזיקי-ביטוחי לחלוקת סיכונים, רחוק מלהיות מובן מאליו. כאמור, לא כאן המקום להאריך בשאלה זו, על אף שמעניינת היא ברמה העיונית. טרם חזרה מהכלל אל הפרט, ולהשלמת התמונה האנליטית, ארשה לעצמי להוסיף את ההערה הבאה. סוגיית הרטרואקטיביות בכללותה תופסת זווית אחרת בתחום החוקתי. זאת משום שבית המשפט אינו עוסק בפרשנות סעיף פרטני, אלא במתן תוכן לערכי היסוד של השיטה ומבחניהם, כפי שבאו לידי ביטוי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לדוגמה – זכות הקניין ומפגשה עם מבחן המידתיות של סעיף 8. טיב המלאכה השיפוטית והשלכות הפסיקה מניחים שאלות מורכבות על שולחן בית המשפט. על כן, השאלה שעשויה להתעורר היא גם האם ההלכה חלה מייד, או שמא יש לעכב את תוקפה למשך – דרך משל – שנה. מבט כזה מציג את ההבדל בין המשפט האזרחי לבין המשפט החוקתי אף ביחס לשאלת הסעד. 12. העולה מן המקובץ, שיש תחולה רטרואקטיבית להלכת הדיון נוסף. על רקע זה, יש מקום להעניק משקל להיבט המעשי של עניינה של המבקשת. מתברר, כי מתן רשות ערעור לבית משפט זה לא בהכרח ישרת את האינטרס שלה, ושמא אף להפך מכן. די באמור כדי להטות את הכף נגד קבלת הבקשה. אין בכך כדי לקבוע כלל כי אין להעניק רשות ערעור במקום בו בית המשפט המחוזי בשבתו כערכאת ערעור פיצה תובע על סמך סיבתיות עמומה בשיעור הנופל מ-50%. הסיכון הוא בדמות פתיחת שאלת החבות לשני הכיוונים, וזאת אף אם הצד שכנגד לא הגיש בזמנו בקשה לרשות ערעור, בשל שינוי ההלכה בעניין מלול. ניתן לדמיין מצב בו הסיכוי לקבלת הערעור כה גבוה, שהנימוק האמור לא יהיה מכריע. לענייננו, די לומר שזה אינו המצב כאן, מבלי לקבוע מסמרות. נדמה גם כי ברמה הכללית ניתן להשלים עם קיומם של פסקי דין שניתנו בתקופת התפר על פי הלכת מלול, כמעין גל חולף שאין חובה לשבור אותו. מסקנה זו נובעת הן מאופייה הדיוני המיוחד של בקשה למתן רשות ערעור, לרבות הממד המעשי שבו, והן מהכרה בכך שהגם שהדיון הנוסף תחולתו רטרואקטיבית, הפסיקה בזמנה ניתנה על פי הדין הקיים. המפגש בין שני מישורים אלה מתייחס גם לציבור של יחידים שזכה בפיצוי עקב פגיעה שהתרחשה בפועל לצד קיומה המוכח של התרשלות הנתבע. 13. המבקשת הסתייגה מדרכי החישוב של בית המשפט המחוזי. זאת ביחס לניכוי מס הכנסה וצמצום כללי של שיעור הפיצוי ל-30%. במהלך הדיון שלפנינו נערך מאמץ להביא את הצדדים להסכמה בנקודות אלו. ברם, משמאמץ זה לא צלח, אין מקום להיעתר לבקשה למתן רשות ערעור גם בעניין זה. כפי שהדגשתי לעיל, שומה עלינו לבחון את התוצאות האפשריות שאליהן עשויה היענות לבקשה להוביל. במקרה דנא, פסק דינו של בית המשפט המחוזי זיכה את המבקשת בסך מסוים, על סמך הלכה שאיננה עוד בתוקף. היענות לבקשת רשות הערעור בנושאים הנזכרים בלבד אינה ראויה בנסיבות העניין. ליבת הפיצוי מצויה בקביעת האחריות. לדעתי, פתיחת הדיון בפיצוי תחייב בית משפט זה לבחון מחדש את הסכום שבו זכתה המבקשת לאורך כל הגזרה על ההנחות שעומדות ביסוד הטלת החבות. בנסיבות המקרה, ההגינות הדיונית מונעת את פיצול הטעות החישובית משאלת האחריות בצורה מלאכותית, באופן שהראייה תצר לעמדת צד אחד בלבד. שיקולים מעשיים אף הם תומכים בתוצאה זו. 14. אשר על כן, הייתי מציע לחבריי לדחות את הבקשה, ללא צו להוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיא א' ריבלין (בדימוס): כפי שמציין חברי השופט נ' הנדל, פסק דינו של בית המשפט המחוזי זיכה את המבקשת בסכום כסף מסויים על סמך הלכה שבטלה מן העולם. היענות לבקשת רשות הערעור עשויה שלא להייטיב עם המבקשת, בעוד אשר אם לא תינתן רשות ערעור לא יוגש גם ערעור שכנגד מצד המשיבה, והפסיקה, שהסתמכה על הדין הישן, תישאר בעינה. אני מסכים כי יש לדחות את הבקשה ללא צו להוצאות. ה מ ש נ ה ל נ ש י א (בדימוס) השופט י' דנציגר: מצטרף אני לתוצאה אליה הגיע חברי השופט הנדל לפיה דין בקשת רשות הערעור להידחות. ברם, לטעמי השאלה בדבר תחולתה הפרוספקטיבית של ההלכה שנקבעה בדיון הנוסף כלל אינה מתעוררת בנסיבותיה של הבקשה דנן. לא ניתן לומר כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד בשאלת האחריות מוטעה, שכן הוא ניתן עת עמדה הלכת עדן מלול בתוקף. משכך, ממילא דין בקשת רשות הערעור שלפנינו להידחות בסוגיה זו. בעקבות הדיון שהתנהל לפנינו התברר כי נפלה טעות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד בכל הנוגע לבסיס החישוב של אובדן כושר ההשתכרות של המבקשת, כמפורט בפסקה 5 לחוות דעתו של חברי השופט הנדל. ברם, מסכים אני לקביעתו של השופט הנדל לפיה אין די בטעות זו של בית המשפט המחוזי כדי להצדיק מתן רשות ערעור בידי המבקשת. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט כאמור בהחלטתו של השופט נ' הנדל. ניתנה היום, ז' תמוז התשע"ב (27.6.2012). ה מ ש נ ה ל נ ש י א (בדימוס) ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07058380_Z07.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il