פסק הדין המלא
פסק-דין בתיק בג"ץ 5835/17
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 5835/17
לפני:
כבוד השופט י' עמית
כבוד השופט ג' קרא
כבוד השופטת י' וילנר
העותרת:
אלאימאן שירותי חברה ורווחה בע"מ
נ ג ד
המשיבים:
1. עיריית קלנסווה
2. משרד הפנים
3. שר הפנים
עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים
תאריך הישיבה:
כ"ט בתמוז התשע"ח
(12.07.2018)
בשם העותרת:
עו"ד ואיל ראבי ועו"ד מוחמד כבוב
בשם המשיבה 1:
עו"ד כאיד סלאמה
בשם המשיבים 3-2:
עו"ד רועי שויקה
פסק-דין
השופט י' עמית:
עניינה של עתירה זו בהוראת איסור ניגוד העניינים הקבועה בסעיף 122א לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: הפקודה).
1. העותרת היא חברה העוסקת במתן שירותים חברתיים, ומתמחה בניהול בתי קשישים ומסגרות דומות. מר ג'מאל עבד אלכרים (להלן: מר עבד אלכרים) – חבר מועצת העיר קלנסווה ויו"ר האופוזיציה – הוא גם בעל מניות בעותרת, ובנו מנהל אותה.
העותרת הגישה הצעה למכרז שפרסמה המשיבה 1 (להלן: העירייה) להפעלת בית הקשיש בעיר (להלן: המכרז). הצעה של מגישה נוספת נפסלה, והעותרת קיבלה את אישור מליאת המועצה ברוב הנדרש לפי סעיף 122א(ב)(3) לפקודה, הקובע כלהלן:
איסור התקשרות בחוזים
122א. (א) חבר מועצה, קרובו, סוכנו או שותפו, או תאגיד שיש לאחד מהאמורים חלק העולה על עשרה אחוזים בהונו או ברווחיו או שאחד מהם מנהל או עובד אחראי בו, לא יהיה צד לחוזה או לעסקה עם העיריה; לענין זה, "קרוב" – בן זוג, הורה, בן או בת, אח או אחות.
(ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול –
(1) [...];
(2) [...];
(3) לגבי חוזה או עסקה שהמועצה ברוב של שני שלישים מחבריה ובאישור השר התירה ובתנאים שהתירה; הודעה על מתן היתר כאמור תפורסם ברשומות.
המשיב 2 (להלן: משרד הפנים) החליט שלא לאשר את ההתקשרות, ועל כך נסבה העתירה שבפנינו.
2. עיקר טענותיה של העותרת התמקדו בכך שמשרד פנים אינו מפרסם את הקריטריונים להפעלת שיקול הדעת המוקנה לו מכוח סעיף 122א לפקודה; ובטענה כי המקרה דנן הוא המקרה המתאים לאפשר לעירייה להתקשר עם חברה הקשורה לחבר מועצה משום שמדובר בחבר אופוזיציה, ובחברה מוכרת ומתאימה לביצוע האמור במכרז. עמדתה של העותרת, נתמכה על ידי העירייה, וראש העיר, שהתייצב לדיון, טען בפנינו כי מזה כעשר שנים שמרכז יום לקשיש אינו מופעל בקלנסווה, וקיים צורך דוחק בהפעלתו.
להשלמת התמונה, נוסיף כי במהלך הדיון בפנינו, נטען כי מר עבד אלכרים התפטר מזה זמן מתפקידו במועצה, ואף הצהיר כי לא יתמודד בבחירות המקומיות הקרובות.
3. דין העתירה להידחות, ואנמק בקצרה.
ביסוד סעיף 122א(א) לפקודה, עומדים עקרון טוהר המידות ואיסור ניגוד עניינים, עקרונות שהם מנשמת אפו של מנהל תקין (ראו: בג"ץ 7805/00 אלוני נ' מבקרת עיריית ירושלים, פ"ד נז(4) 577, 596 (2003)). החלטת שר הפנים מתיישבת עם הפרשנות הראויה לסעיף 122א(ב)(3), כפי שעולה מבג"ץ 3030/96 עיריית ירושלים נ' כחילה, פד"י נ(5) 565 (1997) (להלן: עניין כחילה). מפסק הדין עולה כי ככלל אין לאשר התקשרויות בין עירייה לחבר מועצה או קרובו, אלא במקרים חריגים הכרוכים בנסיבות מיוחדות:
"הגעתי לכלל מסקנה שבית המשפט המחוזי שגה בגישתו העקרונית לגבי נוסחת האיזון הראויה שבין הילכת ניגוד האינטרסים לבין הזכות לחופש העיסוק לעניין סעיף 122א(ב)(3) לפקודה וכי הכלל הוא שקיים איסור של התקשרות ב'חוזה' או ב'עסקה' בין עירייה לבין 'קרוב', ומי שמבקש להוציא את עניינו מהכלל שומה עליו להצביע על נסיבות מיוחדות המצדיקות סטייה ממנו.
[...]
סעיף 122א הנ"ל הוסף לפקודה על רקע ניסיון שלילי מצטבר בעיריות בדבר קיומם של יחסים עסקיים בין העירייה לבין אחד מחברי המועצה או לבין גורמים אחרים שיש לחבר המועצה אינטרס אישי ישיר בעסקיהם (הצעת חוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 22), תשל"ז-1977). המגמה הייתה למנוע את התופעה לבד ממקרים נדירים שבהם קיים צידוק לסייג את הכלל [...]
תכלית החקיקה כיצד? שהכלל בדבר מניעת ניגוד האינטרסים הוחל במקרה שלפנינו ביתר שאת על עיריות (ובדברי חקיקה אחרים - על רשויות מקומיות אחרות) במגמה למנוע תופעות של שחיתות המידות העשויות לנבוע מקשרים בין הרשות שפלוני מכהן בה בתפקיד מפתח לבין 'קרובו', בין שהן נגרמות בפועל ובין שהן עשויות לגרום אך ללזות שפתיים" (עניין כחילה בעמ' 569, הדגשה הוספה – י"ע).
אציין כי בפסק הדין בעניין כחילה, הביאה המדינה כדוגמה לנסיבות מיוחדות מקרים בהם קיים רק ספק אחד של מוצר או של שירות מסוים ואין אפשרות להשיג את המוצר בדרך אחרת, או מקרים דומים של כורח השעה. לא זה המקרה שבפנינו, ולא השתכנענו כי החלטת משרד הפנים שלא לאשר את זכייתה של העותרת במכרז לוקה בחוסר סבירות או בפגם אחר המחייב את התערבותנו בשיקול דעתו המנהלי.
4. הטענה כי יש להכשיר את הזכייה עקב התפטרותו של מר עבד אלכרים מתפקידו במועצה דינה להידחות, נוכח הוראת הצינון הקבועה בסעיף 122א(ט) לפקודה כלהלן:
"הוראות סעיף זה יחולו, בשינויים המחויבים, על מי שכיהן כחבר מועצה, במשך שמונה עשר חודשים מיום שתמה כהונתו בשל אחד מאלה:
(1 הוא חדל לכהן כחבר המועצה לפי סעיף 123;
(2) הוא התפטר מכהונתו כחבר מועצה לפי סעיף 124;
(3) הוא אינו מכהן עוד במועצה לאחר קיומן של בחירות למועצה".
לכן, גם אשרור הבחירה בעותרת לאחר התפטרות מר עבד אלכרים מהמועצה, אין בה כדי להושיע את העותרת (השוו לפסק דינו של בית הדין לעבודה פה (חי') 50188-06-16 חורי נ' מועצה מקומית ראמה (1.11.2017)).
5. לאור האמור לעיל, נראה כי אין מנוס מעריכת מכרז חדש. לאור הבחירות הקרובות המלצנו לעירייה כי לאחר הבחירות תצא במכרז חדש, וככל שלא תתעורר בעיה של ניגודי אינטרסים נוכח מימוש ההצהרה כאמור לעיל ובהתחשב בתקופת הצינון, הרי שממילא לא יהיה צורך להידרש להוראות סעיף 122א לפקודה.
6. במהלך הדיון הוצג בפנינו מכתבו של מפעל הפיס מיום 8.7.2018. חזקה על מפעל הפיס כי יתאזר בסבלנות וייקח בחשבון כי בשל אילוצים משפטיים הבאים לידי ביטוי בעתירה שבפנינו, לא יצא המכרז הקודם אל הפועל.
7. סוף דבר, העתירה נדחית, ונביע תקווה כי לא יתגלעו עיכובים משמעותיים נוספים בקידום הפרויקט החשוב מושא המכרז, לטובת קשישי העיר.
8. בשולי הדברים, אך לא אחרון בחשיבותו, נסב תשומת ליבם של המשיבים 3-2 כי על אף התחייבות המדינה בפני בית משפט זה בפרשת כחילה, עד היום טרם גובשו קריטריונים להפעלת שיקול הדעת המוקנה למשיב על פי סעיף 122א(ב)(3) לפקודה.
בנסיבות העניין אין צו להוצאות.
ניתן היום, כ"ט בתמוז התשע"ח (17.7.2018).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת
_________________________
17058350_E10.doc עכב
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, supreme.court.gov.il