פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5831/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5831/13 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט נ' הנדל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בבאר שבע שניתן ביום 18.07.2013 בתפ"ח 5678-09-12 על ידי כבוד סגנית הנשיא ר' יפה-כ"ץ והשופטים א' ואגו וי' צלקובניק תאריך הישיבה: ג' בכסלו התשע"ד (6.11.2013) בשם המערער: עו"ד עידן שני בשם המשיבה: עו"ד חיים שוויצר בשם שירות המבחן לנוער: גב' שלומית מרדר פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. המערער הורשע על פי הודאתו בביצוע מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 [להלן: החוק] ונגזרו עליו שישה חודשי מאסר בפועל שירוצו על דרך של עבודות שירות; מאסר מותנה למשך חצי שנה לבל יעבור תוך 3 שנים מיום שחרורו כל עבירה מסוג פשע; צו פיקוח של שירות המבחן למשך שנה ופיצוי למתלוננת בסך 15,000 ₪ (תפ"ח 5678-09-12 בבית המשפט המחוזי לנוער בבאר שבע, כב' סגנית הנשיא ר' יפה-כץ וכב' השופטים א' ואגו וי' צלקובניק). הערעור מופנה נגד החלטת בית המשפט בגדרה נדחתה בקשת המערער לקבוע שהוא אשם מבלי להרשיעו. לחלופין היה וההרשעה תישאר על כנה הערעור מופנה נגד חומרת העונש. העובדות 2. כתב האישום המתוקן שהוגש בעניינו של המערער מתאר את המסכת העובדתית הבאה: המערער והמתלוננת הינם בני קיבוץ אשר למדו יחד באותו שנתון. בלילה שבשלהי חודש אוגוסט 2012 התקיימה בקיבוץ בו התגוררו השניים מסיבה לבני נוער בה השתתפו גם הם. המסיבה התקיימה במקלט וסמוך לשעה 01.30 יצאו כל בני הנוער ששהו במסיבה מהמקלט והתיישבו בחוץ. המתלוננת, שחשה ברע בעקבות שתיית אלכוהול, נכנסה חזרה למקלט כדי לשתות מים והתיישבה על כורסה. בהמשך נכנס גם המערער למקלט והתיישב על יד המתלוננת. שני קטינים נוספים אשר נכנסו אף הם למקלט יצאו באותו הרגע משסימן להם המערער לעשות כן. מיד לאחר מכן החל המערער לגעת בכתפיה ובחזה של המתלוננת והיא הזיזה את ידו והלכה לכיוון היציאה מהמקלט. המערער משך בידה של המתלוננת, הושיבה על המיטה, התיישב לידה, חשף את איבר מינו וכופף את צווארה באופן שפיה של המתלוננת כמעט נגע באיבר מינו. המתלוננת סגרה את פיה והזיזה את המערער בעזרת ידה. לאחר שקם המערער ממקומו, סברה המתלוננת שהוא הניח לה ולכן שכבה על גבה כשרגליה מחוץ למיטה. המערער עמד מול המתלוננת בין רגליה, החל לפתוח את מכנסיה ונגע באצבעו באזור איבר מינה. המתלוננת המשיכה להדוף את המערער וניסתה למנוע ממנו לגעת בה. במסגרת הסדר טיעון הודה המערער בעובדות כתב האישום המתוקן והוסכם כי המערער יפצה את המתלוננת בסך 15,000 ₪ ושהתביעה תגביל את עתירתה לעונש למאסר בפועל של שישה חודשים ומאסר מותנה. על פי ההסדר המערער רשאי היה לטעון באופן חופשי. לאחר קבלת תסקיר שירות המבחן שהוגש בעניינו של המערער, שהציג תמונה חיובית ביותר לרבות המלצה שלא להרשיעו הסכימה התביעה להגביל את טיעוניה לשישה חודשי מאסר בפועל במסגרת עבודות שירות ולא לשישה חודשי מאסר בפועל כפי שהוסכם טרם קבלת התסקיר. בפסק דינו התייחס בית המשפט המחוזי מחד גיסא, לחומרת העבירה שבוצעה כלפי הקטינה, חברתו ללימודים של המערער, שנתנה בו אמון וראתה אותו כחבר קרוב. עוד הובא בחשבון גילו של המערער בעת ביצוע העבירה (17 וחצי) שהיה על גבול הבגירות. מאידך גיסא, זקף בית משפט קמא לזכותו של המערער את גילו הצעיר, חרטתו הכנה, סיכויי שיקומו, עברו הנקי והפיצוי שכבר הועבר למתלוננת במסגרת הסדר הטיעון. בנוסף, נתן דעתו בית משפט קמא לאמון שנתן במערער שירות המבחן, העדים שדיברו בשבחו ויכולתו להתרומם מהמקום אליו הגיע ולשוב ולתרום לחברה כפי שעשה בעבר. בסיכומו של דבר נקבע כי לא ניתן להימנע מהרשעה אך עונש שירוצה על דרך של עבודות שירות ישקף איזון ראוי בין חומרת המעשים לנסיבותיהם הקונקרטיות. על פי פסק הדין, העונש שהוטל על המערער נועד להרתיע בני נוער אחרים ולמגר את התופעה אשר עניינה מעשים אלימים ובפרט עבירות מין, לאחר שתייה מרובה של אלכוהול בחבורה. טענות הצדדים 3. בא כוח המערער טוען בפנינו כי שגה בית משפט קמא משבחר להרשיע את המערער בעבירה המיוחסת לו, חלף המלצת שירות המבחן להסתפק בשירות לטובת הציבור לצד תקופת מבחן של שנה ופיצוי למתלוננת. לחילופין, סבור הוא כי שגה בית המשפט משגזר על המערער את העונש המקסימאלי לו עתרה המאשימה מבלי שהנסיבות לקולא יבואו לידי ביטוי בתוצאה הסופית של פסק הדין. עוד מבקש הוא לתת את הדעת לכך שמדובר בנער נורמטיבי אשר הודה ולקח אחריות מלאה על העבירה שביצע כאשר הוא והמתלוננת היו בגילופין. על פי הנטען, כל שאיפתו של המערער היא להיות איש חינוך ולתרום לחברה, כאשר הרשעתו בעבירה מסוג זה והטלת עונש מאסר תסתום את הגולל על שאיפותיו בשלב כה מוקדם. המערער הדגיש גם את רצונו לשרת בצבא. לעניין זה, נטען כי על אף הצהרות הצבא כי כל מקרה נבחן לגופו וכי הרשעה לא פוסלת באופן אוטומטי מועמד מגיוס, בפועל הרשעה תפגע נואשות באפשרות גיוסו, בייחוד משום שהחל במיונים ליחידה מובחרת. העדר שירות צבאי עלול להשפיע על עתידו של המבקש בכלל. לגישת הסניגור, התוצאה אליה הגיע בית משפט קמא לא משקפת איזון ראוי בין מטרות החוק. אלו מחייבות מתן עדיפות במקרה של קטין לשיקולי שיקום כאשר אין להעדיף את אינטרס הרתעת הרבים. אין המדובר בעבירה שכוללת תכנון או הבנה מוקדמת מצד המערער. הוא לא נעל את דלת המקלט ולא השתמש באלימות או כפייה כלפי המתלוננת אלא מדובר בביצוע עבירה בעקבות ועל רקע המשקאות אותם נטלו השניים. בית המשפט המחוזי, כך נטען, אף הרחיק במסקנותיו עת קבע כי הפגיעה במתלוננת טלטלה את חייה קשות, בעוד שהמתלוננת כלל לא ביקשה להתלונן כנגד חברה, השניים המשיכו ללמוד באותה כיתה והמתלוננת הביעה את הסכמתה להסדר הטיעון. בית משפט קמא ציין בגזר דינו כי פגיעותה של המתלוננת ועובדת היותה בת למשפחת מהגרים היו ידועים למערער. אין באלה, כדי להוות ניצול מצבה כאשר מסקנה מעין זו לא נתמכה בכל מסמך ואף לא הוגש תסקיר נפגעת עבירה. המדינה מצידה סבורה כי דין הערעור להדחות. היא מדגישה את נסיבות המקרה וחומרתן. על פי הנטען, ניצל המערער הזדמנות, כאשר עובר לאירוע הוא הבין את מעשיו והכין את השטח למשל בכך שהרחיק את הקטינים האחרים מהמקום. גם לאחר שהמתלוננת ניסתה להרחיקו ממנה הוא אחז בה והמשיך במעשיו. המדינה סבורה כי התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי נכונה ומאוזנת בנסיבות העניין בהתחשב באינטרס החברתי הנפגע, חומרת המעשים וגילו של המערער (על סף הבגירות). לטענתה, נסיבותיו האישיות של המערער קיבלו ביטוי בכך שהמדינה שינתה מעמדתה המקורית במסגרת הסדר הטיעון לו הסכים המערער, ועתרה לשישה חודשי מאסר בדרך של עבודות שירות במקום מאסר מאחורי סורג ובריח, לאחר שהוגש התסקיר. העונש שנגזר הוא במתחם הסביר ואינו משקף סטייה המצריכה התערבות בערכאת הערעור. באשר לעמדת המתלוננת, עומדת המשיבה על כך שההליך מצוי בידי המדינה והיא שמחליטה בכל מקרה כיצד ימוצו ההליכים בהתחשב בשיקולים רחבים. העיקר הוא לדידה שהמסר שיועבר בכלל ולבני הנוער בפרט הוא שהאפשרות העונשית היחידה כתוצאה מעבירות כאלה היא הרשעת מבצע העבירה. רק תוצאה כזו תוקיע את המעשים ותביא לגינויים. במקרה הקונקרטי המתלוננת משתייכת למשפחת פליטים שאומצה לקיבוץ בין היתר על ידי אימו של המערער ומכאן ברי שלא יהיה לה קל להתלונן במשטרה ואין הדבר צריך להוות שיקול. דיון והכרעה 4. הסיפור שלפנינו, נמנה על סוג המקרים הפוקדים את שערי בית המשפט באופן תדיר יחסית, בהם בני נוער מקיימים מסיבות ואירועים חברתיים שונים, שותים לשוכרה ומבצעים עבירות אלימות או מין שונות. לאחר מעשה, ובהגיעם לפיקחות, תולים הם את האשם במשקה, כאילו הכוס או הבקבוק הם אלה שהצמיחו ידיים ורגליים, פיתחו בינה ודעת והחליטו לבצע עבירות. לא אחת, עדים אנו למציאות בה מבצעי העבירות לא משתייכים לקבוצת "נוער השוליים" אלא שמדובר ב"ילדים טובים" שזוהי מעידתם הראשונה. בית משפט זה הביע לא אחת את סלידתו מהתופעה ואת הצורך להילחם בה באמצעות ענישה הולמת ומרתיעה, תוך הדגשה כי קטינות אין משמעה חסינות. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט א' ריבלין באומרו: "אכן, עבירות מסוג זה של בני נוער, על קשיותן וחומרתן, אסור שתתפרשנה כמאורעות נסלחים אשר היו כלא היו, וזאת גם אם גילאי הנאשמים צעירים. שהרי, חלק גדול ממעשי הבריונות האלימה ברחובות העיר נעשים על-ידי בני נוער צעירים שזו להם היתקלות ראשונה עם החוק, וגם אם לאחר מכן הם עולים על דרך השיקום, הנזק שנותר מעבריינות זו לציבור ולקורבן הוא ניכר. לפיכך יש לעשות את הנדרש לביעורה של תופעה עבריינית זו. מן הצד האחד יש להביא בחשבון את גילו הצעיר של העבריין ואת הצורך לאפשר לו להשתלב בהליך שיקומי, אולם מצד אחר מסר הגמול וההרתעה בסוג זה של עבירות חייב להיות ברור ונהיר לעין כול" (ע"פ 5576/10 פלוני נגד מדינת ישראל, (14.04.11)). קורבנות העבירה, הם בחלק מהמקרים אזרחים תמימים, לעיתים קטינים אף הם, אשר ניקרו בדרכם של אלה המצויים בגילופין. במקרים לא מעטים אף מדובר בחבריהם אשר בילו עימם יחד ויש ביניהם היכרות מוקדמת. היכרות מוקדמת זו אינה עשויה לשמש הקלה לעניין העונש לנוכח ריבוי מעשים מעין אלה. יש לזכור כי בעוד שהתיק לרבות ריצוי העונש מסתיים עבור מבצע העבירה, הנזק הנפשי ממשיך ללוות את הנפגע. לעיתים הנזק הנגרם לנפגע בעבירות מין הוא ברור ומידי ולעיתים יכול אף שחלק מהשפעותיו יתגלו בעתיד. דווקא בתי משפט לנוער חייבים גם לקחת בחשבון את הפגיעה בקטינים בעבירות אלימות ומין והצורך להגן עליהם. ראייה זו מסבירה מדוע אין להפקיד את תוצאות הענישה בידי הנפגעת ובמיוחד כאשר מדובר בקורבן לעבירת מין שהיא מכרה של מבצע העבירה ולעיתים מרגישה אשמה הגם שהדבר אינו נכון כלל. האמור אינו סותר את העיקרון לפיו ענישה היא לעולם אינדיבידואלית ובכל מקרה יש להתחשב בנסיבותיו האישיות של העושה והמעשה. עיקרון זה נכון ביתר שאת כאשר מדובר בעבריין קטין שמצוי בצעדיו הראשונים בעולמנו המורכב. בבוא בית המשפט לגזור את עונשו של קטין מובאים בחשבון שיקולים של גמול, הרתעה ומניעה מחד גיסא, אולם הבכורה ניתנת לשיקולים הנוגעים לשיקומו של עובר העבירה מאידך גיסא. קטין עשוי להפיק תועלת רבה מהליך השיקום, לצד האינטרס שיצמח לחברה בכללותה (ע"פ 10715/05 פלוני נ' מדינת ישראל, (04.09.2007)). בעניינו של המערער, סבור אני כי מכלול הנסיבות ובהן חומרת המעשים, אופיים והעובדה שכוונו כלפי קטינה בת גילו של המערער, חברתו לספסל הלימודים, עת הייתה היא בגילופין אינם מצדיקים הימנעות מהרשעה. המערער היה מודע למעשיו, ביקש כי הוא והמתלוננת יהיו לבד בחדר עת הרחיק את שני חבריהם האחרים ולא נשמע לקריאותיה של המתלוננת לחדול ממעשיו. בהמשך, משסברה המתלוננת כי המערער עזב אותה לנפשה, שב ונגע בגופה, פתח את מכנסיה ונגע באיבריה המוצנעים. מעשה העבירה של המערער כלל אפוא מספר שלבים. על מנת שמעשים כאלה לא יישנו על בתי המשפט להטיל ענישה שהולמת את העבירות שבוצעו. ענישה אין פירושה רק בהשמתו של קטין מאחורי סורג ובריח, במעון נעול או בחיובו לבצע עבודות שירות. כוחה של ענישה מרתיעה מתבטא פעמים רבות בעצם החותם שבהרשעה שנשארת מעבר לתקופת ריצוי העונש בפועל. בראייה זו הרשעה גם בבית משפט לנוער מבטאת, אם כי בעוצמה פחותה עמדה עקרונית וערכית ביחס לעבירה שבוצעה. חוששני כי אי הרשעת המערער עלולה להעביר מסר לא ראוי. כמו כן, לא ניתן להעניק משקל מכריע לטענה שלמעט מקרה זה המערער הוא אדם נורמטיבי ומשתייך למשפחה טובה. גישה כזו, בהתחשב בחומרת העבירה, עלולה להביא לאפליה שאינה מוצדקת. באשר לטענת המערער שהרשעה תפגע באפשרות גיוסו לצבא, כלל הוא כי כל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו על ידי שלטונות צה"ל. בין היתר נשקלים – מכלול נתוניו האישיים של המועמד, משך הזמן שעבר בין מועד ביצוע העבירות למועד קבלת ההחלטה, חומרתן של העבירות בהתייחס לנורמות חברתיות ולסכנה הנשקפת ממי שהורשע בהן במהלך השירות לחיילים ולחיילות המשרתים עימו, משך התקופה בה התבצעו העבירות, האם ההליך הסתיים בהרשעה או לאו ושיקולים צבאיים מובהקים שאינם בתחום המומחיות של בית המשפט. מכך אנו למדים כי שאלת הרשעה או היעדרה הינה רק אחד השיקולים שהמערכת הצבאית לוקחת בחשבון ואין המדובר בשיקול יחיד (ע"פ 5025/06 מדינת ישראל נ' פלוני, (15.03.07); ע"פ 170/09 פלוני נ' מדינת ישראל, (04.11.09)). מכל מקום, הבחינה תהא תוך התחשבות בצורכי הצבא ולא ניתן לומר קטגורית שהרשעה תפסול מידית מועמד מלשרת בצבא. יתרה מכך, אל לנו להפוך את היוצרות. הגם שבית משפט רשאי לקחת בחשבון את השלכות פסיקותיו אין זה ראוי כי יתאים את העונש כדי לכוון את הצבא בהחלטותיו הפנימיות בענייני גיוס. לא פעם הצבא מעוניין להחליט בנדון לאחר שקיבל את הכרעת בית המשפט. תפקידו של בית המשפט להטיל את העונש הראוי כפי ששלטונות צה"ל אחראים להליכי הגיוס. גורם גורם בתחומו. לכן ולנוכח כל האמור, לא מצאתי כי יש מקום לשנות מהכרעתו של בית המשפט קמא וההרשעה בעבירה תישאר על כנה. אשר לעונש הראוי, נראה כי המצב שונה. במרכיב זה של גזר הדין יש מקום להתחשב בעברו הנקי והחיובי של המערער. כשם שהרשעות קודמות מהוות שיקול להחמרה בעונש ביחס לקטין כך גם ההיפך. זאת במיוחד כאשר עסקינן בקטין – הוא המערער – אשר על פי התסקיר התנדב ותרם לחברה. תרומתו ועשייתו למען החברה אכן ראויים להערכה. זוהי מעידתו הראשונה ויש לקוות שגם האחרונה. באיזון מכלול השיקולים, סבורני כי יש לקצר את עונשו של המערער ולהעמידו על חודשיים מאסר בפועל שירוצו על דרך של עבודות שירות. תוצאה זו נראית מאוזנת יותר, גם לנוכח עמדת התביעה ההוגנת כי אין להטיל על המערער מעבר לשישה חודשי מאסר במסגרת עבודות שירות. בל נשכח כי עונש עבודות שירות נושא את הכתם של עונש מאסר הגם שאינו כולל בחובו מאסר מאחורי סורג ובריח. התקווה היא כי ביטוי זה של הקלה בעניין העונש אף יעודד את המערער להפנים ולהבין שהגם ומעד ועבר עבירה חמורה, ביכולתו להשתקם ולחזור למסלול הנורמטיבי כאזרח תורם. 5. הייתי מציע לחברותי כי הערעור יתקבל בחלקו באופן שהכרעת דינו של בית משפט קמא תיוותר על כנה, אך רכיב המאסר בפועל יעמוד על חודשיים שירוצו בדרך של עבודות שירות. יתר רכיבי גזר הדין בעינם. המערער יתייצב לריצוי עבודות שירות בתאריך 15.1.2014 בהתאם להוראות הממונה על עבודות שירות. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: אני מסכימה. ה מ ש נָ ה ל נ ש י א השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, י"ט בטבת התשע"ד (22.12.2013). ה מ ש נָ ה ל נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13058310_Z04.doc מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il