רועי יחיא כהן נ. מדינת ישראל

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5830/21 ע"פ 5935/21 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט א' שטיין כבוד השופט ש' שוחט המערער בע"פ 5830/21: רועי יחיא כהן המערער בע"פ 5935/21: טל כהן נ ג ד המשיבה בע"פ 5830/21 ובע"פ 5935/21: מדינת ישראל ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (השופט ח' כבוב, ס"נ) אשר ניתן ביום 20.12.2020 (פסק דין) וביום 15.6.2021 (גזר דין) בת"פ 68475-07-18 תאריך הישיבה: כ"א באייר התשפ"ב (22.5.2022) בשם המערער בע"פ 5830/21: עו"ד רונן מנשה; עו"ד קובי רון בשם המערער בע"פ 5935/21: עו"ד אורי בר-משה; עו"ד אסף ברם; עו"ד אמיר ארז בשם המשיבה בע"פ 5830/21 ובע"פ 5935/21: עו"ד סתיו גינת; עו"ד חנה קורין פסק-דין השופט א' שטיין: הערעורים לפנינו ערעורים על הכרעת הדין ועל גזר הדין של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (השופט ח' כבוב, ס"נ) אשר ניתנו בימים 20.12.2020 ו-15.6.2021 (בהתאמה) בת"פ 68475-07-18 (להלן: פסק הדין). בגדרו של פסק דין זה הורשעו המערער בע"פ 5830/21 (להלן: רועי) והמערער בע"פ 5935/21 (להלן: טל) בשימוש במידע פנים שמקורו באיש פנים, עבירה לפי סעיף 52ד לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. בעקבות הרשעת המערערים, הושתו על רועי 3 חודשי מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות; 9 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור במשך 3 שנים ממועד הרשעתו עבירה בה הורשע; וכן קנס בסך של 90,000 ש"ח. על טל השית בית המשפט 9 חודשי מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות; 12 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור במשך 3 שנים ממועד הרשעתו עבירה בה הורשע; וכן קנס בסך של 45,000 ש"ח. במהלך שמיעת הערעורים הובהר למערערים כי הרשעתם עומדת על יסודות איתנים, הן מבחינת חומר הראיות והן מבחינת הוראות הדין אשר חלות על מעשיהם. המערערים הסכימו לכך לאחר שנועצו בבאי-כוחם, וצמצמו את ערעוריהם לעניין העונש בלבד. גזר הדין קמא בגזר הדין עמד בית המשפט המחוזי על חומרתה של עבירת השימוש במידע פנים, וכן על פגיעתה בהוגנות וביעילות של שוק ההון ובאמון הציבור בו. בית המשפט עמד גם על מדיניות ההחמרה בענישה ביחס לעבירות כלכליות – אשר נובעת מפוטנציאל הנזק העצום הטמון בהן, מהמעגל הרחב של קורבנות העלולים להיפגע מעבירות כאלה, ומהקושי לגלותן ולחשוף את מבצעיהן. כמו כן הביא בית המשפט בחשבון את נסיבות ביצוע העבירות, תוך שהוא מתייחס לתכנונן המוקדם על ידי המערערים; לחלקו המרכזי של טל בביצוע העבירות; ולהשתתפותו הרצונית של רועי בביצוען במטרה להשיג לעצמו רווח קל. בשים לב לכל אלה, קבע בית משפט קמא כי מתחם הענישה ההולם נע בעניינו של טל בין 9 ל-18 חודשי מאסר, ובעניינו של רועי בין 3 ל-9 חודשי מאסר. בבואו לגזור את עונשם של המערערים בתוך המתחם שקבע, הביא בית משפט קמא במניין שיקוליו את נסיבותיהם האישיות של כל אחד מהמערערים. בתוך כך, שקל בית המשפט את ההשלכות החמורות של ההרשעה והעונש על חיי המערערים ועל משפחותיהם; את העובדה שהמערערים לקחו אחריות על מעשיהם והביעו חרטה כנה, אם כי מאוחרת, על שנכשלו במעשים פליליים, לראשונה בחייהם. עובר לגזירת עונשם של המערערים, החליט בית המשפט לדחות את עתירת המערערים להורות על ביטול הרשעתם בדין. זאת, לאחר שמצא שעניינם אינו עומד בכללים המנחים לבחינתה של אי-הרשעה אשר נקבעו בפסיקת בית משפט זה (ראו: ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337, 341 (1998); ע"פ 2555/13 נחמיאס נ' מדינת ישראל, פסקה 20 (9.1.2014); וכן ע"פ 3554/16 יעקובוביץ נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (11.6.2017)). בפרט, נקבע כי העבירה שבה עסקינן ונסיבות ביצועה אינן מאפשרות לבית המשפט לוותר על ההרשעה באופן שלא יסב פגיעה מהותית ביעדי הענישה הפלילית, ובראשם גמול והרתעת רבים. בית המשפט גזר אפוא על רועי וטל 3 ו-9 חודשי מאסר, בהתאמה, לריצוי בדרך של עבודות שירות. כמצויין לעיל, עונש זה הושת לצד העונשים הנלווים; ומכאן הערעורים שלפנינו, שכעת מופנים, כאמור, נגד גזר הדין בלבד. טענות הצדדים המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא כאשר דחה את עתירתם לביטול הרשעתם, שכן, לשיטתם, עניינם מצדיק הימנעות מהרשעה. כמו כן נטען כי בית המשפט לא העניק משקל ראוי בעת גזירת הדין לנסיבותיהם האישיות של המערערים, ולנזקים הקשים אשר נגרמו – ואשר עוד צפויים להיגרם בעתיד – להם ולבני משפחתם בעקבות הרשעתם. המערערים מבקשים מאתנו כי נבטל את הרשעתם, ונטיל עליהם – חלף עונשי המאסר והקנס שהושתו עליהם על ידי בית משפט קמא – ענישה כלכלית הולמת בדמות תרומה לארגון חברתי בתחום החינוך הפיננסי, זאת לצד התחייבות להימנע מעבירה או שירות לתועלת הציבור. מנגד, המדינה סומכת את ידיה על גזר הדין קמא ומבקשת מאתנו כי נדחה את הערעורים. המדינה טוענת כי בדין דחה בית משפט קמא את עתירת המערערים לביטול הרשעתם, שכן הימנעות מהרשעה היא בגדר חריג השמור למקרים נדירים אשר המערערים אינם באים בגדרם. בהקשר זה נטען כי נסיבותיהם האישיות של המערערים נלקחו בחשבון בגזירת דינם, והן אף זיכו אותם בהקלה משמעותית בענישה אשר באה לידי ביטוי בקביעה כי מאסריהם יהיו קצרים יחסית וירוצו בדרך של עבודות שירות ולא בין כותלי הכלא. דיון והכרעה ערעורו של טל (ע"פ 5935/21) עיון בגזר דינו של בית משפט קמא מעלה כי הוא נדרש לכל השיקולים הצריכים לעניין, לרבות נסיבותיו האישיות של טל – והטיל עליו עונש מתון למרות חומרת העבירות בהן הוא נמצא אשם (ראו: ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337, 353-350 (1990)). בגזירת הדין הנחה עצמו בית משפט קמא בהלכה הכללית לפיה ראוי להחמיר בענישה בעבירות של שימוש במידע פנים – הלכה אשר מבטאת גישה כללית של החמרה בענישת עברייני "צווארון לבן" (ראו: ע"פ 8465/15 בן זקן נ' מדינת ישראל, פס' 14 (12.9.2016); ע"פ 9788/03 מדינת ישראל נ' גולן, פ"ד נח(3) 245, 250 (2004); בע"פ 6020/12 מדינת ישראל נ' עדן, פסקאות 23-21 (29.4.2013)). בסופו של יום, השית בית המשפט על טל עונש מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות המצוי ברף הנמוך של מתחם הענישה שקבע. הסיבות שבעטיין היה מקום להקל בעונשו של טל זכו אפוא להתייחסות מלאה בגזר הדין, ואין בידנו להקל עם טל מעבר לכך; זאת, בשים לב להלכה הנמצאת עמנו זה מכבר ולפיה ערכאת הערעור לא תתערב בעונש שנקבע על ידי הערכאה הדיונית, אלא בנסיבות חריגות של ממש, כדוגמת סטייה קיצונית ממדיניות הענישה הנוהגת במקרים דומים, או כאשר נופלת טעות מהותית בגזר הדין (ראו למשל: ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (29.1.2009); ע"פ 6877/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (25.6.2012); ע"פ 6577/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 60 (28.1.2013); ע"פ 3619/18 סביץ' נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (9.1.2019)). ברי הוא, כי המקרה שלפנינו אינו בא בגדר אותם המקרים החריגים אשר מצדיקים את התערבותנו בעונש שהושת על טל על ידי בית משפט קמא. אשר על כן, הנני מציע לחבריי כי נדחה את ערעורו של טל. ערעורו של רועי (ע"פ 5830/21) ערעור זה העמיד בפנינו קושי לנוכח ההשלכות החמורות שיש להרשעתו של רועי על חייו האישיים ודרכו המקצועית. במקרה שלפנינו, נמסר לנו כי אם הרשעתו של רועי תוותר על כנה, לא יהיה בידו לקבל אשרת כניסה לארצות הברית, והוא לא יוכל להגשים את חלומו ללמוד לתואר שני במנהל עסקים בבית הספר היוקרתי למנהל עסקים של אוניברסיטת סטנפורד; וכן, לא יתאפשר לו לשהות במחציתה של רעייתו, אשר צפויה להתגורר בארצות הברית בשנים הקרובות – גם היא לצורך השלמת לימודים אקדמיים ובניית קריירה מקצועית. על עובדות אלו – וכן על כך שרועי ורעייתו הם זוג צעיר המצוי בתחילת החיים המשותפים כזוג נשוי ובראשית דרכם המקצועית – אין חולק. כמו כן אין חולק על כך שרועי הגיע להישגים אקדמיים משמעותיים מנקודת התחלה שהיתה רחוקה מלהבטיחם, ולשם כך השקיע עמל רב בלימודיו. בפנינו אפוא אחד מאותם המקרים הלא פשוטים שבהם הסנקציה החברתית הנלוות להרשעה בפלילים מביאה עמה השלכות חמורות על מהלך חייו של מי שנמצא חייב בדינו. דברים אלו נכונים ביתר שאת ביחס לאדם צעיר כמו רועי, שכאמור נמצא עדיין בתחילת דרכו המקצועית, ושהצלחתו בתחום המקצועי בו בחר לעסוק תלויה ביכולתו לנסוע לארצות הברית לשם לימודים אקדמיים והכשרה מקצועית במוסד יוקרתי. דא עקא, תוצאותיה החברתיות של הרשעה, קשות ככל שתהיינה, אינן מהוות עילה להקלה בעונשו של מי שנמצא חייב בדינו באופן המסכל את מטרות הענישה הפלילית, ובראשן גמול והרתעה (ראו:Richard A. Bierschbach & Alex Stein, Overenforcement, 93 Georgetown L.J. 1743, 1749-1751 (2005) (להלן: Overenforcement)). יחד עם כך, כאשר ניתן למתן את ההשלכות האמורות של ההרשעה, מבלי לפגוע במיצוי היעדים של גמול והרתעה – מן הראוי שהדבר יישקל (ראו: Overenforcement, בעמ' 1756); ובמקרה דנן עשינו זאת בכובד ראש. במסגרת זאת, בחנו את האפשרות להטיל על רועי שירות לתועלת הציבור ללא הרשעה, ולצדו קנס כספי משמעותי ומרתיע. ואולם, לאחר ששמענו את טיעוני הצדדים בעניין זה, הגענו למסקנה כי דיננו אינו מאפשר זאת; ומה שהדין אינו מרשה – לא נעשה. לית מאן דפליג, כי הטלת עונש על נאשם במסגרת הליך פלילי אפשרית אך ורק בעקבות הרשעתו בפלילים. משכך הוא, לא ניתן להשית על נאשם קנס כספי ללא הרשעה, באשר קנס מהווה עונש לכל דבר ועניין – ומאחר שאין בנמצא הוראת דין אשר קובעת אחרת (ראו: רע"פ 3515/12 מדינת ישראל נ' שבתאי, פסקה 32 (10.9.2013)). החוק מאפשר לבית המשפט להימנע מהרשעה או לבטלה, הגם שנקבע כי הנאשם עבר עבירה פלילית – זאת, תוך אפשרות להטיל על הנאשם צו מבחן (ראו: סעיף 1(2) לפקודת המבחן [נוסח חדש], התשכ"ט-1969; סעיף 192א לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ)); לחייבו בביצוע שירות לתועלת הציבור (ראו: סעיף 71א(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); סעיף 192א לחסד"פ); או לצוות כי הנאשם ייתן התחייבות להימנע מעבירה (ראו: סעיף 72(ב) לחוק העונשין). הוראות החוק שעניינן הימנעות מהרשעה או ביטולה הינן מוגבלות לאפשרויות שמניתי, ולהן בלבד; והאפשרות להטיל קנס בצידה של אי-הרשעה אינה כלולה בהן. כמו כן, שקלנו את האפשרות לחייב את רועי בפיצויים בגדרו של סעיף 77 לחוק העונשין מבלי להרשיעו. דבר זה מתאפשר לנוכח ההלכה שיצאה מלפני בית משפט זה ברע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 418 (2002) (להלן: עניין אסף) ואשר אושרה בדנ"פ 8062/12 מדינת ישראל המשרד להגנת הסביבה נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (2.4.2015) – זאת, בשים לב לכך שהפיצויים אשר נפסקים בגדרו של סעיף 77 לחוק העונשין הם פיצויי נזיקין במהותם, אשר נפסקים לקורבן העבירה כעזרה ראשונה וכמקדמה על חשבון הפיצוי המלא, ואינם בגדר אמצעי ענישה שאותו, כאמור, ניתן להפעיל רק במקרים של הרשעה (ראו: עניין אסף, בעמ' 462-460; כמו כן ראו: דנ"פ 5625/16 קארין נ' בוקובזה, פסקאות 16-11 לפסק דינה של השופטת א' חיות (כתוארה אז) (13.9.2017)). דא עקא, פיצויים כאמור ניתן לפסוק אך ורק לטובתו של "אדם שניזוק על ידי העבירה" כאמור בסעיף 77 לחוק העונשין – בעוד שמעשיו של רועי לא פגעו בשום אדם ספציפי שקנה או מכר ניירות ערך בבורסה לניירות ערך בעת ביצוע העבירות. סחר בניירות ערך תוך שימוש במידע פנים הוא עבירה שפוגעת באמינותו של שוק ההון בכללותו ובנכונות המשקיעים להשקיע בניירות ערך. נפגעי עבירה זאת הם אפוא המדינה וכלל תושביה, מהם נשללים יתרונותיו של שוק הון אמין ויעיל ככל שניתן (ראו: Daniel R. Fischel & Dennis W. Carlton, The Regulation of Insider Trading, 35 Stanford L. Rev. 857, 872-882 (1983)). אמנם, "אדם" שנזכר בסעיף 77 לחוק העונשין, משמעו גם אנשים רבים ואף ציבור בלתי-מסוים של אנשים (ראו: סעיפים 5-4 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981); ועל כן שקלנו שמא יש עמנו מקום לחייב את רועי בפיצויים בשיעור ניכר אשר ישולמו לקופת המדינה המייצגת את כלל הציבור – וזאת, כאמור, מבלי להרשיעו בדין. ברם, כדי שנוכל לפסוק כך – ובמסגרת זאת, כדי שנוכל לראות את המדינה כזכאית לפיצויי נזיקין בשם כלל תושביה – נדרשים אנו להכיר בדוקטרינה משפטית מורכבת של Parens Patriae ("המדינה כאפוטרופוס"). בית משפט זה מיאן להכיר בדוקטרינה זאת עד עצם היום הזה. האפשרות להכיר בה אמנם לא נדחתה בפסיקתנו, וייתכן כי היא תאומץ על ידינו ביום מן הימים, אולם המשבצת המשפטית בה אנו מצויים – פסיקת פיצויים כעזרה ראשונה לקורבן העבירה, להבדיל מתביעת נזיקין עצמאית ומלאה – אינה מתאימה מעיקרה למהלך פסיקתי כה משמעותי. כמו כן אציין כי השאלה בדבר תחולתה של דוקטרינת ה-Parens Patriae בדין הישראלי תלויה ועומדת להכרעה בפני בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (ראו: ת"צ (מחוזי ת"א) 756-10-15) – וגם מסיבה זו אין לנו אלא להמתין לבירורה בדרך המלך בגדרי ההליך דשם ואחר-כך, וככל שיהא בכך צורך, בבית משפט זה. בנסיבות אלו, ומאחר שממילא לא מצאנו כל פגם בשיקול דעתו של בית משפט קמא במתן גזר הדין בעניינו של רועי – אין בידינו להפכו מעיקרו ולהחליפו בסעד משפטי שטרם זכה להכרה. לא נותר לנו, על כן, אלא לדחות גם את ערעורו של רועי חרף התוצאות הקשות שהרשעתו מביאה עליו; וכך אציע לחבריי לעשות – לא בלי צער. סוף דבר אני מציע אפוא לחבריי כי נדחה את שני הערעורים. ש ו פ ט השופט ש' שוחט: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: דעתי כדעת חברי, השופט א' שטיין, על יסוד נימוקיו; אין מנוס מדחיית הערעורים, אי-אפשר לבטל את ההרשעה. ניסינו להפּך בזכויותיהם של המערערים – זכויותיהם רבות, מעלותיהם ניכרות – אך רבים הם הנאשמים בעבירות כלכליות בכלל, ובעבירות ניירות ערך – בעיקר עבירות שימוש במידע פנים – בפרט, שאורח חייהם איננו עברייני, אלא נורמטיבי ומיטיב. מטבע הדברים, ענישה פלילית, בכלל זה מאסר מאחורי סורג ובריח או בעבודות שירות, הריהי מעיקה וקשה; אישית, משפחתית, כלכלית. ברם, זהו כורח המציאות, זוהי מצוות המחוקק, וכך מורה ההלכה הפסוקה: להחמיר בעונשיהם של עברייני הצווארון הלבן, בכללם עושי השימוש במידע פנים. בתחילה, בשנת 1981, בחקיקת האיסור על שימוש במידע פנים, עמד העונש על 6 חודשי מאסר (סעיף 52ד(ב) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, שעניינו ב"שימוש במידע שמקורו באיש פנים"). בשנת 1998 הוחמר העונש לשנת מאסר, ובשנת 2011 הוכפל לשנתיים. במקביל הוחמר גם העונש על "שימוש במידע בידי איש פנים", לפי האמור בסעיף 52ג לחוק, והועמד על 5 שנות מאסר. גישת המחוקק, המחמירה באופן הדרגתי, הוטמעה אט אט בפסיקה, עקב בצד אגודל, במגמה לשרש את המכשלה המפתה, את העבירה של שימוש במידע פנים; פגיעתה רעה בשוק ההון, ביחידים ובציבור. שיקולי גמול והרתעה, בד בבד עם התחשבות בנסיבות אישיות ומידה של רחמים, מצדיקים את התוצאה. העונשים שהשית בית המשפט המחוזי על המערערים, הם מתונים. אכן, ההרשעה מעיקה, אך היא נחוצה. נדרש משקל-נגד לפיתוי לעשות שימוש במידע-פנים, "תריס בפני הפורענות" (משנה, אבות ד, יא). כאמור, אני מצטרף לדעתו של חברי, השופט א' שטיין. ש ו פ ט הוחלט לדחות את הערעורים כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתן היום, ‏כ"ב בסיון התשפ"ב (‏21.6.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21058300_F07.docx ימ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1