איתמר בן גביר נ. מפקד כוחות צה''ל ביהודה ושומרון -האלוף גד

פסק-דין בתיק בג"ץ 5814/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5814/08 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט ע' פוגלמן העותרים: 1. איתמר בן גביר 2. ברוך מרזל 3. יעקב פאוצי 4. אילה בן גביר נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה''ל ביהודה ושומרון - האלוף גד שמני 2. מפקד חטיבת יהודה - אל''מ אודי בן מוחה 3. מפקד משטרת מחוז ש''י -ניצב שלמה קעטבי 4. מפקד משטרת מרחב חברון - ניצב אבשלום פלד עתירה לצו על תנאי תאריך הישיבה: י"ד אב התש"ע (25.7.2010) העותרים: בעצמם בשם המשיבים: עו"ד גלעד שירמן פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. עתירה זו נסבה על בקשת העותרים לאפשר להם, לחבריהם תושבי היישוב היהודי בחברון ולתיירים שונים לקיים סיורים לימודיים בשכונות אבו סנינא, ח'ארת א-שייח וג'בל ג'והר, שבחברון. רקע הדברים יובא להלן. 2. העותרים פנו במהלך שנת 2008 למפקד משטרת חברון ולמח"ט יהודה בבקשה לקיים סיורים בשכונת ג'בל ג'והר, המצויה בשליטה ישראלית. מח"ט יהודה דחה את הבקשה, בנימוקים הנעוצים בחשש לפגיעה בסדר הציבורי ובביטחון ביישוב היהודי בחברון. העותרים לא היו נכונים לקבל תשובה זו, השיגו עליה משפטית, וחזרו על בקשתם, תוך שהם מרחיבים אותה גם לגבי שכונות אבו סנינא וח'ארת א-שייח, המצויות בשליטה בטחונית פלסטינית. משלא נענו – הגישו את העתירה. 3. העותרים תומכים את עתירתם בטענה כי "הסכם חברון" משנת 1997 הבטיח חופש תנועה בכל רחבי העיר. הם טוענים עוד לזכותם לקיום סיורים מכוח זכות היסוד של חופש התנועה. כן מציינים העותרים כי בגדרי עתירה שהוגשה על-ידי אחרים (בג"ץ 4526/08 ארגון "שוברים שתיקה" נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (להלן: פרשת "שוברים שתיקה")) – המשיבים "מאפשרים לאנשי שמאל קיצוני לקיים סיורים בחברון בשם חופש הביטוי, חופש התנועה וזכויות יסוד נוספות". אי-היעתרות לבקשת העותרים כאן לאפשר להם לקיים סיורים לימודיים בשכונות השונות בחברון מהווה איפוא, לשיטתם, אפליה אסורה. 4. המשיבים, בתגובתם לעתירה, טוענים כי יש לדחות על הסף את הבקשה לסייר בשכונות אבו-סנינא וח'ארת א-שייח, שכן רוב שטחן מוגדר, בהתאם להסכם הביניים מחודש ספטמבר 1995 ו"הסכם חברון", שבא בעקבותיו, כשייך לשטח "H-1". מתחם זה הוכרז עוד בשנת 2001 על-ידי מפקד כוחות צה"ל באיו"ש כשטח סגור לכניסת ישראלים, וזאת בשל הסיכון הנשקף מכניסת ישראלים לשטח זה, המצוי בשליטה בטחונית פלסטינית. לשיטת המשיבים, העובדה שהעותרים לא עתרו בשעתו כנגד המעמד האמור וההכרזה, כמו גם השיהוי ביחס לתקיפת ההכרזה – מצדיקים דחייה על הסף. המשיבים טוענים עוד כי דין העתירה להידחות גם לגופה מטעמים בטחוניים, הן לגבי שתי השכונות האמורות והן לגבי שכונת ג'בל ג'והר, הנתונה לשליטה בטחונית ישראלית (שטח "H-2" ושטח "C"), זאת לנוכח עמדת המפקד הצבאי באיזור. המפקד הצבאי סבור כי כניסת ישראליים לתחום השכונות האמורות מהווה סיכון חמור הן לעותרים והן לכוחות הביטחון, האמורים להגן על העותרים במסגרת סיורים אלה. המשיבים מוסיפים כי על רקע המצב הבטחוני החלה בצבא עבודת מטה, שאמורה היתה כבר להסתיים, ושמטרתה להכריז על כלל שטח העיר חברון (למעט איזור היישוב היהודי) כשטח צבאי סגור לכניסת ישראלים. עבודת מטה זו, כך מתברר מהודעה מעדכנת של המשיבים, טרם נסתיימה. 5. בעניין טענת העותרים לאפליה – מטעימים המשיבים כי הן אנשי היישוב היהודי בחברון ואנשי קריית ארבע, והן פעילי ארגון "שוברים שתיקה" מקיימים סיורים במרחב היישוב היהודי בחברון (להבדיל מן השכונות הפלסטיניות הנזכרות בעתירה), שהוא איזור שהמפקד הצבאי מעריך כי ניתן להגן בו באופן סביר על משתתפי הסיורים שם. כן מאפשר המפקד הצבאי, בהתאם להערכת מצב בטחונית, לקיים סיורים מטעם היישוב היהודי באיזור ה"קסבה" בחברון (כשהם מלווים ומאובטחים על-ידי גורמי הבטחון). באיזור זה הסיכון הבטחוני מוערך כגדול יותר מאשר בתחומי היישוב היהודי, אך קטן יותר מאשר בשכונות שבהן מבקשים העותרים לסייר, כאמור בעתירה. 6. בדיון שהתקיים בפנינו חזרו העותרים על טענותיהם העיקריות. העותרים טענו עוד, מבלי לפרט, כי התשתית העובדתית ביחס למצב הבטחוני בחברון השתנתה מאז הביע המפקד הצבאי את עמדתו בתגובה לפנייתם. העותרים הוסיפו כי לשיטתם אין להבחין בין המקרה דנן לבין מקרים אחרים, שבהם נמצאה הדרך לעותרים שונים לממש את זכויות הביטוי, התנועה וההפגנה שלהם, ולקיים מצעדים וסיורים, בלוויית כוחות שיטור (ראו: בג"ץ 6802/08 בן גביר נ' מפקד המחוז הצפוני (לא פורסם, 29.10.2008; להלן: עניין בן גביר); כמו כן עיינו ב-בג"ץ 4846/08 עמותת עם כלביא נ' מפקד מחוז ירושלים (לא פורסם, 1.6.2008; להלן: עניין עם כלביא)). המשיבים, גם הם, חזרו על עמדתם והדגישו כי לתפיסתם לא חל כל שינוי במצב הביטחוני, המאפשר היענות לבקשות העותרים. נוכח פער זה בעמדות – עלינו לפסוק. 7. דין העתירה – להידחות, וזאת מן הטעמים המפורטים להלן: (א) ככל שהדברים נוגעים לבקשת העותרים לסייר בשכונות אבו-סנינא וח'ארת א-שייח, הרי שמקובלת עלינו טענת המשיבים, האמורה בסעיף 4 שלעיל, כי דין העתירה בעניין זה להידחות על הסף, בהיותן כלולות בשטח "H-1", המצוי על פי ההסכמים הנ"ל – בשליטה בטחונית פלסטינית ובהיותן שטח שהוכרז כסגור עוד בשנת 2001. (ב) ככל שהדברים נוגעים לבקשה לסייר בשכונת ג'בל ג'והר, הרי שמכרעת היא עמדת המפקד הצבאי כאן, כי משיקולים בטחוניים – אין לאפשר את הסיורים המבוקשים. העותרים לא הציגו כל בסיס משפטי להתערבות בעמדה זו, או לטענתם כי המצב הבטחוני בגזרה האמורה השתנה בפועל לאחרונה באופן המקעקע את עמדת המפקד הצבאי. 8. זאת ועוד – אחרת. מעמדה המשפטי והביטחוני של חברון, כידוע, איננו כמעמד ערים שבשטח מדינת ישראל. אין איפוא בסיס לניסיון העותרים לגזור גזירה שווה בין עניין בן גביר, או ההלכות שנפסקו בענייני הפגנות, לרבות בעניין עם כלביא, לבין המקרה שלפנינו, או לסברה כי כל שנדרש כדי לאפשר את הסיורים המבוקשים הם כוחות שיטור או צבא נוספים. העותרים אף אינם יכולים להיבנות מפרשת "שוברים שתיקה" הנ"ל, ולטעון לאפליה פסולה נגדם. המדובר בפרשה שטרם נסתיימה בהכרעת בית המשפט, ובעלי הדין שם הגיעו להסדר זמני בלבד, שלפיו הם יערכו תיאום "על-מנת לאפשר לעותרים לקיים סיורים באזור היישוב היהודי בחברון" (כאמור בסעיף 2 להחלטה באותה פרשה, מתאריך 30.6.2008). דרישת העותרים כאן לקיים סיורים בשכונות הפלסטיניות, הנזכרות בעתירתם, חורגת איפוא מגבולות ההסדר הזמני הנ"ל ואין היא ניתנת להשוואה לו. 9. "הסכם חברון" אף הוא איננו מסייע לעותרים. אותו הסדר מדיני (שאיננו מקים זכויות לפרטים) קבע כי הצדדים לו "שותפים לשאיפה המשותפת שתנועת אנשים, טובין וכלי רכב בתוך העיר, אליה וממנה תהיה חלקה ונורמלית, ללא מכשולים או מחסומים" (ההדגשה הוספה – ח"מ). שאיפה זו, כך נאמר לנו מטעם המשיבים, עודנה קיימת ומי ייתן ותתגשם בקרוב, אך לעת הזו נראה כי לא ניתן לממשה בדרך שהעותרים טוענים לה. 10. נוכח כל האמור לעיל – העתירה נדחית. ניתן היום, כ"א אב התש"ע (1.8.2010). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08058140_K05.doc אצ+מה מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il