יצחק קלקודה נ. רשות שדות בתעופה

פסק-דין בתיק בג"ץ 5812/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5812/11 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן העותרים: 1. יצחק קלקודה 2. רמי אלטמן 3. דוד שטינגל נ ג ד המשיבים: 1. רשות שדות התעופה 2. מנהל נמל התעופה בן גוריון 3. יועמ"ש רשות שדות התעופה עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ו' בשבט התשע"ב (30.1.12) בשם העותרים: עו"ד יובל ינאי; עו"ד אילון מגיד בשם המשיבים: עו"ד אייל בליזובסקי; עו"ד אילנית סויבלמן פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע א. עתירה זו תקפה צוי הרחקה שהוצאו על-ידי המשיבה 1, רשות שדות התעופה בישראל (להלן הרשות) כנגד העותר 1 (להלן העותר), שלפיהם נמנע ממנו להיכנס לנמל התעופה בן גוריון כדי להסיע לקוחותיו החונים בחניון "חונים טסים" אשר ממוקם בכפר טרומן, לא הרחק מנמל התעופה; הרשות נימקה את עמדתה בכך שלעותר אין רישיון לפעילות מסחרית בשדה, כנדרש על-ידיה מחברות היסעים. ב. בעקבות הדיון ביום 8.12.11 נתקבלה ההחלטה הבאה: "העותר 1 יגיש בקשה להרשאה לאיסופם מנתב"ג של נוסעים המחנים את רכבם אצלו. הבקשה תוגש בתוך שבוע. היא תיבחן על-ידי המשיבים בלב פתוח ובנפש חפצה, במגמה למצוא פתרון. מבלי שנביע דעה על כל הליכים לגיטימיים שננקטים על-ידי המשיבים לגבי הפרת צו ההרחקה עד כה, וכדי לאפשר טיפול ברוח טובה בבקשה להרשאה, אנו ממליצים לרשות להשהות את צו ההרחקה עד להחלטה נוספת; זאת – בכפוף לכך שרכב של העותר לא יהיה מסומן בצורה כלשהי בשילוט או בסימן אחר, וכן לא ילבשו עובדיו חולצות או מעילים מזוהים או יענדו תגים של זיהוי, ואיסוף נוסע ייעשה בהודעה טלפונית ובשלט הנושא שם הנוסע ותו לא. זאת מבלי לחרוץ דעה באשר להרשאה ככל שתינתן. הודעה משלימה מטעם המשיבים תוגש בתוך 90 יום. תוך עשרה ימים לאחר מכן יוכלו העותרים להגיב. בעקבות זאת יוחלט באשר להמשך הטיפול. אנו מביעים תקוה כי הנושא יסתיים בלא צורך בהמשך". ג. בעקבות ההחלטה פנה העותר ביום 15.12.11, באמצעות בא כוחו, בבקשה למתן הרשאה לאיסוף נוסעים משטח נתב"ג. ד. ב-20.12.11 הגישה הרשות בקשה לביטול ההחלטה מ-8.12.11 בשל חוסר נקיון כפיים של העותר; זאת - לפי מידע שהגיע אליה אשר – כנטען – מצביע על פעילות בלתי חוקית של העותר בחניון המופעל על-ידיו, שעניינה חריגה מתכניות מתאר על-ידי שימוש מסחרי בקרקע חקלאית, והפרת צוי הפסקה שיפוטיים. ה. לבקשה צורף כתב אישום נגד העותר (עמ"ק 12538-03-10) שהוגש על-ידי המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה, ובו - באישום הראשון - שימושים חורגים בקרקע חקלאית בשטח אלפי מטרים מרובעים לשם החניה, חלקם – כנטען – מ-4.10.06; וזאת בנוסף למגוון עסקים אחרים שמעבר ל"חונים טסים". באישום השני נטען כי ביום 19.2.06 הורשע העותר (עם אחרים) בביצוע עבודות ושימוש במקרקעין ללא היתר, תוך צו שיפוטי להפסקת שימוש, אך הוא המשיך לעשות במקרקעין שימוש מסחרי; כך גם באישום השלישי. במענה לכתב האישום כפר העותר, ובין השאר, נאמר לגבי השימושים, כי אינו מחזיק במקרקעין ואינו עושה שימוש בהם. ו. נתבקשה תגובת העותר, שהוגשה ביום 29.12.11. בהקשר דנא נטען, כי אין לעבירות על חוק התכנון והבניה דבר עם העתירה, שעניינה כנזכר ביטול צוי הרחקה; "הזכות להסיע אדם לנתב"ג ולאסוף אותו בחזרה בשובו ארצה היא זכות בסיסית אשר אינה ניתנת לנקיי הכפיים, בני הלבב והבלתי מורשעים בלבד. ברי כי הרשות אינה מפשפשת בציציותיהם של כל בעלי המוניות המגיעים לנתב"ג שמא מי מהם עבר עבירת תנועה. היא אינה בודקת את בעלי המוניות, ... חברות הסעה... אם ומהי קופת השרצים אשר הם מחזיקים באמתחתם, בגין מעשים מחוץ לשטח נתב"ג". בהקשר זה הפנה העותר לדברי בית משפט זה מפי מ"מ הנשיא ח' כהן בבג"ץ 320/80 קוואסמה נ' שר הביטחון פ"ד לה(3) 113, 130 לעניין נקיון הכפיים, שלפיו "אין בית המשפט מקפיד עם העותר, שיהיו כפיו נקיות שלא בדברים הכרוכים במישרין בעתירתו... מה שאין כן כשכפיו של העותר מוכתמות בדם או בדיו, שנשפכו ללא כל קשר עם העניין, שעליו נסבה עתירתו". כנטען, אין זיקה בין נקיון כפיו של העותר לבין חריגת הרשות מסמכותה על-ידי הרחקתו. עוד נטען, כי חלק מן המגרשים שעליהם מצוי החניון לא נכללו בכתבי האישום, ואילו כתבי אישום והרשעות מן העבר יסודם בתקופה שלא הפעיל בה העותר את החניון; על כן אין לומר כי כלל פעילותו של העותר בלתי חוקית. ז. נקבע דיון בפני ההרכב. ימים ספורים לפניו (26.1.12) ביקשה הרשות לטעון כי מן השטח שמחזיק העותר, 14,000 מ"ר הם קרקע שהוא משתמש בה שלא כדין, אף אם טענתו לגבי שטח מסוים (של כ-1,200 מ"ר) שלגביו השימוש כדין נכונה; כך, מה גם שבדיון הפלילי בבית משפט השלום ברמלה (22.5.11) הסביר בא כוח של העותר שאין לו עצמו קשר לשימושים. נוספה גם טענה, כי אין בידי העותר רשיון עסק; לנקודה זו התנגד העותר במיוחד כהרחבת חזית בנושא שלא עלה לפני כן, אך לא הציג רשיון עסק. ח. בדיון בפנינו (30.1.12) חזרו הצדדים על הטענות שהועלו, ובא כוח העותר, לאחר התייעצות בשולחו בעקבות הערותינו, טען כי במסגרת הזמן שנקצבה בהחלטה מ-8.12.11 יפעל להשגת רשיון עסק ולשכירת שטח שאין עליו מחלוקת, ועל כן ביקש שהעתירה תישאר על כנה. הכרעה ט. לא ראינו מנוס מדחיית העתירה, וכפועל יוצא ביטול החלטתנו מ-8.12.11. הכרעתנו יסודה בגישה עקרונית, רחבת מבט, הרואה את המשפט המינהלי כהרמוניה ולא כתאים תאים, פרודות פרודות, שאין ביניהם קשר. הסיבה לדחיית העתירה היא במונחי המשפט המינהלי חוסר נקיון כפיים של העותר בהקשר העתירה; גישתנו אינה נובעת משינוי בהתייחסותנו לנשוא העתירה, שעמדתנו הראשונית לגביה, כשלעצמה ובתוך עצמה, לא נשתנתה. אלא שהמידע החדש הביאנו לכלל דחיה שמשמעה "על הסף", קרי, עילה הנועלת את דלתי הסעד בפני העותר במצב הנוכחי. נקיון כפיים הוא תנאי יסוד לעותר לבית משפט מינהלי, בודאי לבית המשפט הגבוה לצדק; משורר התהלים אומר, "מי יעלה בהר ה' נקי כפים ובר לבב אשר לא נשא לשוא נפשי..." (תהלים כ"ד, ד') ולהבדיל אומר אחד ממכתמי דיני היושר האנגליים One who comes into equity must come with clean hands, הבא אל האקויטי חייב לבוא כשידיו נקיות. נקיון הכפיים, קרי, מצב שבו הבא לטעון כנגד הרשות צריך שלא יהיו טענות סף שאפשר להעלותן נגדו כדי לנעול דלת בפניו, הוא יסוד מוסד במשפט המינהלי; ראו א' שרגא ור' שחר המשפט המינהלי – עילות הסף (תשס"ח-2008), 149-148 והאסמכתאות שם. בבג"צ 669/85 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מ(4) 393, 402, ציין השופט ד' לוין כלהלן: "כולי עלמא לא פליגי, כי מי שבא אל מפתנו של בית המשפט הגבוה לצדק שלא בנקיון-כפיים, בחינת היותו 'טובל ושרץ בידו', לא ייענה ויידחה על הסף, אפילו לגופם של דברים עילות עתירתו ראויות להתייחסות". ולימים אמר השופט (כתארו אז) מ' אלון בבג"ץ 400/87 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מא(2) 729, 741 "כלל גדול הוא בפסיקתנו, שעותר לא יעלה לבית משפט זה ולא יבוא בשעריו לבקש סעד מן הצדק, כאשר הוא ועתירתו לוקים בחוסר-נקיון-כפיים". עינינו הרואות כי עילת סף זו של חוסר נקיון כפיים מושרשת מכבר במשפטנו. יתר על כן – והדברים נאמרים גם כלפי משאלת העותר לדחיית הדיון תוך שהעתירה תלויה ועומדת, כדי להסדיר רישיון – ריפוי אפשרי של נקיון הכפיים, שבמקרה דנא הוא בחינת "צפור על העץ", אינו מתאים לנסיבותינו. עוד בשכבר הימים ציין השופט ברנזון (בג"ץ 609/75 ישראלי נ' ראש עירית תל אביב, פ"ד ל(2) 304, 306), כי מי שפתח עסק בשל צעדי אכיפה שננקטו נגדו והסכים לסגרו "ולא מיראת החטא או מתוך חרטה כנה על חטאו סר ממנו, כי אם בכורח הנסיבות שנוצרו נגדו. אדם כזה אינו ראוי שבית משפט זה ינקהו מחטאו ויושיט לו את עזרתו, גם לו צדק לגוף העניין"; ראו גם דברי השופטת נאור בבג"ץ 8084/05 אזולאי נ' מנהלת מחלקת רישוי עסקים חולון (לא פורסם), שם צוטט האמור מפי השופט ברנזון. י. במקרה דנא, על פני הדברים, ובלא שנטען אחרת באופן ממשי, לוקה עסקו של העותר שלעניינו הוא עותר בשניים; בשימוש שלא כדין בקרקע חקלאית, ובהעדר רישיון עסק (כשהמשיבה מודיעה מפי בא כוחה כי ממילא היה נדרש על ידיה, כיון שזו דרישת קבע שלה ללא יוצא מן הכלל). כל אחד מאלה די בו להוות מחסום סף. יא. אשר לקרקע החקלאית, אין בפי העותר מענה של ממש לעניין זה, לא לגבי השימושים (לפחות ברובם) ולא לגבי ההתנהלות הקשורה בהרשעות עבר ובהפרת צוים שיפוטיים מן העבר. מן הנודעות כי "בניה ללא היתר על קרקע חקלאית היא תופעה שהיא בחינת מכת מדינה" (ע"פ 6720/06 דהרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)); באותו עניין דובר על המשך "ההפרות וסטירות הלחי המתמידות לחוק". אביא גם מדברים שנכתבו ברע"פ 2809/05 טסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם): "אף לעיצומם של דברים: במישור הנורמטיבי, המדובר בעבירות חמורות ביותר בתחום התכנון והבניה, שבתי המשפט מצווים לתת יד למאבק בהן - שטחים גדולים ביותר של בניה ללא היתר, שטחים גדולים ביותר של שימוש חורג ואי קיום צו בית משפט לאורך שנים. במשנה תוקף – למרבה הצער – מהדהדים גם כיום, בנסיבות הישראליות, דבריו של השופט (כתארו אז) שמגר בע"פ 578/78 מדינת ישראל נ' עיסה, פ"ד לו(1) 723, 725-724, בדבר '... התוצאות הקשות הנובעות מריבויין של העבירות נגד חוקי התכנון והבניה... , לאור התנאים השוררים אצלנו צדק בית משפט השלום בקבעו כי לגבי עבירה כגון זו יש לפעול באופן החלטי על-ידי הטלת עונש מאסר לריצוי בפועל, כדי שכוונת ההקפדה על קיומם של איסורי החוק תהיה אמינה, וכדי שסלחנות יתר לא תתפרש, כפי שקורה לא אחת, כהשלמה עם קיומה של תופעה פסולה'. ראו גם ע"פ 9178/85 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גליל מזרחי נ' אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (השופט - כתארו אז - אלון): 'לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התכנון והבניה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט'. למרבה הצער, אף שחלפו עשרות שנים, הדברים לא השתפרו, ואדרבה, הפקרות שהיא בחינת מכת מדינה פשתה והלכה. ראו לענין זה דברי השופט (כתארו אז) חשין ברע"פ 4357/01 סבן נ' הועדה המקומית 'אונו', פ"ד נו(3) 49, 59: 'אכן כן, תופעת הבניה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה – ברבות השנים צירפה עצמה מכה זו... לעשר המכות'; בא כוח המדינה הפנה לדו"ח ועדת החקירה הממלכתית לבטיחות מבנים (ועדת זיילר) 223-221, באשר להתפשטות הנגע של עבריינות בניה, עד שבית המשפט כמעט נדרש 'להתנצל' על הענשתו. ואולם, אין בתי המשפט צריכים להתנצל על מלחמה בנגע, שכיסה את הארץ, לעתים עד כדי כלימה; אדרבה ואדרבה, כל הלוחם, הרי זה מבורך". ראו גם בג"ץ 8247/08 עירית תל אביב נ' פרג' אירועים (לא פורסם). בית משפט זה, כגורם נורמטיבי, אינו יכול לעצום עיניו ולומר, כפי שמבקש העותר, כי עסקינן בסוגיית היחסים שבינו לבין רשות שדות התעופה, ועל כן מה לכך ולשימוש שלא כדין בקרקע חקלאית. על בית המשפט להביט אל התמונה כולה, וגם אם דעתו לעניין שבמחלוקת הישירה לא נשתנתה (כהחלטה מ-8.12.11), אין כל אפשרות ליתן סעד בכגון דא; מה גם שמדובר בליבת הזיקות, שהרי הרשות מתבקשת בעתירה לסייע לעותר לעניין עסקו המנוהל על פניו במקום שלא כדין ובלא רישיון כדין. יב. הוא הדין לעניין רשיון העסק, והדברים ברורים כשמש בצהרי היום, שעסק המופעל ללא רישיון אינו יכול לבוא ולזעוק חמס נגד רשות, שהרי לכאורה אינו רשאי לפעול כלל כעסק. יג. על כן דין העתירה להידחות. ככל שיבוא יום ובו יהא העסק ממוקם כדין ובעל רשיון עסק כדין יוכל לשוב ולפנות לרשות, מבלי שניטע כמובן מסמרות באשר לעתיד, ובאשר להשלכות הנסיבות הנוכחיות. יד. העתירה נדחית. ההחלטה מ-8.12.11 בטלה. העותר ישלם לרשות שכר טרחה בסך 10,000 ₪. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. העותרים מבקשים כי בית משפט זה יושיט להם סעד כדי שיוכלו לקיים פעילות עסק שנגוע באי חוקיות הן בהיבט השימוש בקרקע (והציות לצווי בית משפט מוסמך בהקשר זה), הן במישור דיני רישוי עסקים. בנסיבות הקונקרטיות שלפנינו, שבהן קיים קשר בין הסעד המבוקש לאי-ניקיון הכפיים שעוצמתו גבוהה, מקובלת עלי קביעת חברי, השופט א' רובינשטיין, כי אין מקום להושיט לעותרים את הסעד המבוקש. כפי שמציין חברי, לא ננעל את השער להמשך בירור השאלה המשפטית המועלית בעתירה, ככל שתוסר אי החוקיות האמורה. בשלב הנוכחי, דין העתירה להידחות על הסף. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים ומצטרף להערתו של חברי השופט פוגלמן. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ח' בשבט התשע"ב (1.2.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11058120_T09.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il