שמדן - הים התיכון נ. הממונה על ענייני הנפט במשרד התשתיות הלא

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5812/00 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' טירקל כבוד השופטת ד' ביניש העותרים: 1. SAMEDAN MEDITERRANEAN SEA 2. דלק קידוחים, שותפות מוגבלת 3. אבנר נפט וגז, שותפות מוגבלות 4. RB MEDITERRANEAN LTD נגד המשיבים: 1. הממונה על ענייני הנפט במשרד התשתיות הלאומיות 2. שר התשתיות הלאומיות 3. ממשלת ישראל 4. BG INTERNATIONAL LTD 5. כלל תעשיות ואנרגיה בע"מ 6. דור כימיקלים בע"מ 7. מפעלים פטרוכימיים בישראל בע"מ 8. ישראמקו נגב 2, שותפות מוגבלת תאריך הישיבה: ז' אייר תשס"א (30.4.2001) בשם העותרים: עו"ד חנן מלצר עו"ד נאוה אילן בשם המשיבים 3-1: עו"ד אורית קורן בשם המשיבים 8-4: עו"ד יעקב שרביט עו"ד רן טל פסק-דין השופט מ' חשין: ענייננו זו הפעם הוא בגז טבעי ובהולכתו של גז טבעי ממקום למקום. העותרות שלפנינו הן חברות שעיסוקן בחיפוש ובהפקה של גז טבעי בים. נתמזל להן מזלן של העותרות, ובחיפושיהן בשטח הרשיון שלהן בים נתגלו שדות גז טבעי בכמויות בנות פוטנציאל מסחרי ניכר: כך בשטח הרשיון "נועה" וכך בשטח הרשיון "אשקלון". העותרות עמדו בקשר עם חברת החשמל במטרה למכור לה גז משדותיהן, ולתכלית זו ביקשו להניח קו-צינור להולכת הגז משדות הגז למיתקניה של חברת החשמל ברחבי הארץ. הממונה על ענייני הנפט במשרד התשתיות הלאומיות דחה את הבקשה, ומכאן העתירה שלפנינו. לרקע החלטתו של הממונה על ענייני נפט 2. החלטתו של הממונה על ענייני נפט לא היתה החלטה שבראה עולם חדש. ההחלטה ניתנה על רקע, ובתוכה, של מערכת עשירה ומורכבת, ולא יעלה בידינו לרדת לעומקה אלא אם נעמוד בראשית ולו על מיקצת מגילוייה של אותה מערכת. הבה נאמר אפוא דברים אחדים על שסָבַב אותה החלטה, ולאחר מכן נעבור לדון בהחלטתו של הממונה לגופה. 3. גז טבעי - והוא גיבור המחזה - הוא תערובת של פחמימנים הנוצרים במעבה האדמה בתהליכים הדומים לתהליכי היווצרותו של נפט גולמי. גז טבעי מהווה מקור אנרגיה פוטנציאלי בייצור חשמל, בתעשיה ובמשקי הבית. לגז הטבעי יתרונות אקולוגיים וכלכליים בהשוואה למקורות אנרגיה חלופיים, ומטעם זה עוברות תחנות-כוח לייצור חשמל, בהדרגה, להפעלתן באמצעות גז טבעי. עוד ייאמר, כי שימוש בגז טבעי יש בו כדי לעודד את פתיחת משק החשמל לתחרות - בשים-לב להורדת סף-הכניסה למשק זה - וכן עוזר הוא להתגבר על בעיית המחסור באתרים ברצועת החוף להקמתן של תחנות-כוח המופעלות בפחם. בשל היתרונות הניכרים הנלווים לשימוש בגז, נתגבשה דעה בישראל - בדומה למדינות רבות אחרות - כי ראוי לעבור לייצור חשמל גם, ואולי אף בעיקר, באמצעות גז טבעי. 4. בשוק הגז הטבעי נעות מספר דמויות מרכזיות: מפיקי הגז, מוליכי הגז, מחלקי הגז וצרכני הגז. מפיקי הגז (או בתוארם האחר - ספקי הגז) הם הגופים המפיקים את הגז הטבעי משדה הגז. מוליכי הגז הם הגופים המוליכים את הגז - באמצעות תשתית צינורות מרכזית שבבעלותם - משדה הגז לאזורי החלוקה האזוריים; מחלקי הגז ומשווקיו הם בעלי תשתית אזורית לחלוקת גז לצרכנים; ולבסוף, הצרכנים: אלה יכולים שיהיו גופים מרכזיים להפקת חשמל, מפעלי תעשייה וצרכנים פרטיים. 5. משק הגז מזהה עצמו בכמה מאפיינים הייחודים לו. כך, למשל, מיעוטם של מוכרים, ובצידם קיומם של קונים רבי-עוצמה; ומנגד, חולשתם היחסית של צרכנים פרטיים כצרכני משק-בית; כל אלה בהצטברם יחדיו עלולים להביא להאדרת הכוחות האנטי-תחרותיים הן מצד המוכר והן מצד הצרכן החזק. נתונים אלה מביאים לכך ששוק הגז אינו שוק שייקל עליו להתקיים בדרך של תחרות חופשית וללא רגולציה. מטעם זה נתגבשה במדינות שונות הכרה כי יש להסדיר ולהכווין את משק הגז, וכי נטל הוא המוטל על השלטון המרכזי לעשות כן לטובת היחיד ולטובת המשק בכללו. 6. נושא הולכת הגז מהספק לצרכן מהווה אחד המרכיבים המרכזיים בהסדרת משק הגז. הקמתה של תשתית להולכת גז כרוכה בעלויות ניכרות, והקמתה של תשתית מתחרה לתשתית שהוקמה אינה בת-ביצוע בחישוב כלכלי, בשל הקשיים שבעל התשתית הנוספת ייתקל בהם משיבקש להחזיר לעצמו - באמצעות תעריפי ההולכה - את עלות הקמתה של התשתית. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן במשק מוגבל בהיקפו כמשק ישראל, בו מיעוט הצרכנים מקשה - שמא נאמר: אינו מאפשר - החזרת עלויות הקמתה של התשתית הנוספת. תוצאת הדברים היא זו, שתשתית הולכה כי תוקם, תהווה אותה תשתית "מונופול טבעי" כהגדרתו. וזו הגדרתו של מונופול טבעי, אחת מני רבות (ההגדרה לקוחה מתוך מאמרם של Means ו- Cohn המצוטט בפיסקה 64 להלן, בעמ' 533 למאמר): An industry is a natural monopoly if average cost declines as the volume of goods or services produced by a company increases, so that the goods or services can be more efficiently provided by a single firm than by a number of competing ones. ובהגדרה השווה לכל נפש, הגדרתם של Gerry W. Beyer ו - Kenneth R. Redden (Margaret M. Beyer, ed.) בסיפרם Modern Dictionary for the Legal Profession (William S. Hein & Co., 2001, 3rd ed.) 664: Natural Monopoly Monopoly that exists when the size of a business or company is so large in relation to its market that there is room for only one firm. A natural monopoly exists when a market is small enough to be satisfied by one firm which is operating under a condition where the more it produces, the cheaper it costs to produce. When this occurs, it is not feasible for a second firm to enter the market because the first firm could produce the entire market’s demand at a cheaper rate than the second firm. החשש המובן מאליו הוא, כי בעל תשתית ההולכה ינַהֵג דרכיו כדרכו של בעל-מונופול, לרווחתו-שלו תוך פגיעה נגזרת בצרכנים; דהיינו: באין חשש מתַּחֲרות, יגבה מן הצרכנים מחירים המשקפים את מעמד-העל שרכש לעצמו. החשש להתנהגות מונופוליסטית מתעצם והולך מקום שבעל התשתית הוא, בה-בעת, גם ספק הגז. במקרה זה יצטבר בידו של הגוף הספק-המוליך כוח שהמשק יתקשה להתמודד נגדו ואנו נתקשה להשלים עימו. כך, למשל, עלול להתעורר חשש - וחשש סביר הוא - כי אותו גוף דו-ראשי - ראש של הספקה וראש של הולכה - ינצל את שליטתו בתשתית-ההולכה למניעתה של תחרות בשוק המוצר (שוק הספקת הגז), וימנע או, למיצער, יקשה במאוד על השימוש בתשתית שבבעלותו להולכת גז בידי ספקי גז אחרים. תופעות בולמות-תחרות אלו הביאו מחוקקים במדינות שונות לעשות להסדרתו של משק הגז באורח ייחודי, תוך הטלת הגבלות על בעלות צולבת בשוק המוצר (הספקת הגז) ובשוק התשתית, וזאת בנוסף להטלת הגבלות מיוחדות על בעל תשתית-הולכה, הן בנושא התמחור הן בהסדר ההולכה. 7. לא ייפלא מאיתנו אפוא, כי לעת שהממשלה החליטה, בשנת 1995, לפעול לפיתוח משק הגז הטבעי, טרדו את מקבלי ההחלטות תופעות בולמות-תחרות כְּאֵלו שעמדנו עליהן. אותה עת טרם נתגלו שדות גז טבעי, והכל הניחו כי גז טבעי ייובא ככל הנראה ממצרים. לבחינת הסוגיה פנתה הממשלה לבנק העולמי, בבקשה כי יערוך בעבורה מחקר לבחינת נושא יבוא גז טבעי לישראל, וכי בשים-לב להיבטיו הייחודיים של שוק הגז יחווה דעתו על דרך ההסדרה הנאותה בו. הבנק העולמי ערך מחקר כפי שנתבקש, והגיש לממשלה דו"ח מסכם. הדו"ח דן בהרחבה באפשרויות ליבוא גז טבעי ממצרים, תוך שהוא מדגיש את מאפייניו הייחודיים של שוק הגז. כן נדרש הדו"ח למיבנה השוק, למאפייני הבעלות והמימון המומלצים, לדרך הראויה לארגונו של השוק כדי שיתפתח להיותו שוק-של-תחרות, ולתפקידה של הממשלה בפיתוחו של השוק. אשר לסוגיית הולכתו של הגז הטבעי, הדו"ח קובע כי שוק ההולכה של גז טבעי מהווה מונופול טבעי - דהיינו: כי בשל מאפייני השוק לא ייבנה יותר מאשר קו-צינור אחד - וכי מטעם זה המדובר הוא ביסוד-מַפְתֵּחַ בעיצוב שוק הגז בישראל. הדו"ח מוסיף וסוקר מיגוון חלופות להפעלתו של קו-צינור, תוך שהוא מדגיש את ההיבטים המונופוליסטיים הנלווים לכל אחת מן החלופות, ולסוף בא הוא לכלל מסקנה כי ראוי שההולכה תבוצע בידי חברה שתזכה להקים את תשתית ההולכה במכרז פתוח. חברה זו, כך קובע הדו"ח, תהיה מחוייבת להקנות גישה פתוחה (Open Access) לקו-הצינור, על בסיס מתן שוויון לכל גורם המעונין בהולכת גז. על-פי הדגם שמעמיד הבנק העולמי, ולמניעת היווצרותו של מונופולין אנכי, פעילותה של חברת ההולכה תצמצם עצמה אך להולכת גז בלבד, וייאסר עליה לרכוש או לשווק גז. כן עומד הדו"ח על ההגבלות הנדרשות בנושא של בעלויות צולבות בגורמים השולטים בהספקה, בשיווק ובהולכה של גז. הדו"ח מדבר בעד עצמו, והוא ספוג בטעם טוב ובשכל ישר: הן בנושא הצורך למנוע ריכוז כוחות ביד-אחת - צורך חיוני הנדרש לא אך בשוק הגז אלא בכל אחד ממיגזרי המשק האחרים אף-הם - והן בנושא הצורך להסדיר את משק הגז מראש ועד כף רגל. 8. משהונח דו"ח הבנק העולמי על שולחנה, החליטה הממשלה ביום 27.8.1995 כי יש ונכון לבחון את הסוגיה בכללותה, וכי הדבר ייעשה בידי צוות המכונה "הצוות לבחינת מדיניות להפרטת פעילויות תשתית בעלות אופי מונופולי". צוות זה - אשר בראשו עמד המנכ"ל דאז של משרד האוצר, מר דוד ברודט - הגיש דו"ח ביום 1 במאי 1996, ושמו "דו"ח הצוות לבחינת מדיניות להפרטת פעילות תשתית בעלת אופי מונופולי - גז טבעי". בדו"ח שהגיש מיקד הצוות עצמו בבחינת "מבנה הבעלויות של המקטעים השונים בענף ובמיוחד בהולכה הארצית". הצוות עמד על החשיבות הנודעת להסדרת משק הגז קודם התהוותה של תחרות; על כך שאין חקיקה מתאימה כוללת; ועל ריבוי יסודות נוגדי-תחרות המתרוצצים במשק הגז. הצוות הדגיש בחוות-דעתו אפשרויות פגיעה צפויה בתחרות, בשל קיומו של מונופול טבעי בתשתית ההולכה הארצית ובשל קיומו של קונה מונופסוני (חברת חשמל). מאפיינים אלה, כך קבע הצוות, "אינם מאפשרים 'פתרון שוק משוכלל או תחרותי' והם מחייבים מעורבות ממשלתית לקביעת מבנה רצוי לענף הגז הטבעי ולבנייתם והפעלתם של אמצעי רגולציה יעילים". הצוות הוסיף והביע חשש שמא בשל אילוצי-זמן לטווח קצר יאומצו פתרונות ארעיים, והביע דעתו כי פתרונות אלה עלולים "לגרום לכשלים במבנה משק-הגז" וכי "עלולים [הם] ליצור מחסומי שוק בהתפתחות המשק לטווח של עשרות שנים". אשר לנושא ההולכה הכלל-ארצית אמר הצוות, בין השאר, דברים אלה: מדובר בתשתית הפיזית של צינור גז ארצי המהווה מונופול טבעי ארצי. ההמלצה היא לארגנה כ- Common Carrier עם גישה פתוחה לכל צרכן בתנאים שיוויוניים וללא רנטות מונופוליסטיות. על "חברת הצינור" יאסר לעסוק בפעילויות נוספות להולכה הארצית בתחום הגז ותאסרנה בעלויות צולבות עם מקטעים אחרים בענף או בעלויות של גורמים בעלי אינטרסים זרים מטובת הציבור והיא תוגבל למכירת שירותי הולכת גז ברשת ארצית בלבד. נוסף לבעלות הרצויה כאמור יש לנקוט צעדים רגולטיביים שיבטיחו מניעת שימוש בכוח מונופוליסטי להשגת רנטות מונופוליסטיות על חשבון ציבור הצרכנים תוך ניצול התלות בזמינות, באופי הביקוש לשירות והעדרם של תחליפים זמינים בנוסף על התלות בעלות השירות ובאיכותו. כן יש לבחון בתנאי המכרז דרישה לתמלוגים שוטפים מהרווחים. בהמשך הדו"ח המליץ הצוות על עריכתו של מכרז לבנייתה של תשתית ההולכה. כן גיבש הצוות המלצות לעניין ההסדר הנדרש בענף הגז במישורי התשתית, הבעלויות, התקינה והרישוי. משהונח דו"ח הצוות על שולחנה, החליטה הממשלה, ביום 24.8.1997, כי תעשה לפיתוחו של משק הגז הטבעי. כן הוסיפה הממשלה והחליטה כי ייערך מכרז לבחירתו של גוף שיקים את תשתית ההולכה והחלוקה של הגז הטבעי בישראל. במקביל להחלטת הממשלה הוכנה תוכנית מיתאר ארצית (תמא 37) תוכנית אשר אושרה לעת הזו בידי המועצה הארצית לתכנון ולבניה אך טרם אושרה בידי הממשלה. להשלמה נוסיף ונזכיר עוד את החלטת הממשלה מיום 16.8.2000 ואת החלטתה של ועדת השרים לענייני כלכלה מיום 13.11.2000. אשר למיכרז - והוא לענייננו - נוסיף עוד ונאמר, כי פרוייקט זה החל מעלה גידים וקורם עור: בתחילה נקבעו נושאי המכרז להיותם תכנון, מימון, הקמה, הפעלה ואחזקה של מערכת הולכת גז וחלוקתו, ובהמשך הדברים נערך מיון מוקדם של חברות המעונינות להשתתף כמציעות במכרז. המיכרז עצמו, מיכרז בינלאומי, פורסם ביום 5 באפריל 2001 ונקבע בו כי המועד להגיש הצעות הוא 5 בספטמבר 2001. 9. במקביל לכל פעילויות אלו - היה זה בשנת 1999 - נתגלה לראשונה בים שליד ישראל גז טבעי הראוי להפקה מסחרית. בין מגלות הגז, וכמסתבר מהגדולות שבהן, הן העותרות שלפנינו. בעקבות תגליות אלו, ולאחר שנחתם ביניהן לבין חברת החשמל מיזכר-הבנות, הגישו העותרות בקשה כי תאושר להן בניית קו-צינור להולכת הגז הטבעי משדות הגז שלהן למתקני חברת החשמל. החלטת הממונה על ענייני נפט 10. לאחר שנתבהרה עמדת הממשלה ולפיה יפורסם מכרז לבחירתו של גוף-הולכה לגז טבעי, השיב מר יחזקאל דרוקמן, הממונה על ענייני נפט, לבקשת העותרות. תשובת הממונה כלולה במכתב שכתב היועץ המשפטי למשרד התשתיות הלאומיות, עו"ד אחז בן-ארי, אל בא-כוח העותרות, עו"ד חנן מלצר. במכתבו זה שמיום 15 באוגוסט 2000, דוחה הממונה את גירסת העותרות כי זכותן להקים קו-צינור זכות עצמאית היא שאינה תלויה ברצונו של אחר זולתן. הממונה מוסיף ומפרט במכתב את מדיניות הממשלה בנושא הולכת גז טבעי, את טעמיה של אותה מדיניות, ואת הטעמים לדחיית בקשתן של העותרות. וכך בלשונו של עו"ד בן-ארי בסיום דבריו במכתבו: על יסוד כל האמור לעיל, ניתנים נימוקי החלטת הממונה על ענייני הנפט, כדלקמן: 31. בראשית השנה הבאה מתעתדת הממשלה להוציא מכרז שבסיומו תיבחר החברה אשר תקבל על עצמה להקים צינור הולכה בתוואי תמ"א 37 בלוח זמנים שייקבע מראש במכרז. באמצעות מערכת ההולכה שתוקם יוכל כל ספק, לרבות בעל חזקה, להוביל גז לתחנות הכוח של חברת החשמל, בתמורה לתעריף ההולכה שיקבע במכרז. ביסוד ההחלטה להוציא מכרז עומדים שיקולים של טובת הציבור והמשק. מכרז הינו הדרך היעילה ביותר להביא לכך שמחיר ההולכה יהיה נמוך ככל האפשר, מה שיוזיל את מחיר הגז לצרכן, ובעקבותיו, את מחיר החשמל לכלל צרכני החשמל במדינת ישראל. מכרז הינו גם הדרך השוויונית וההוגנת ביותר להקצאת משאבי הקרקע של המדינה. כמו כן, הקמה והפעלה של מערכת ההולכה בידי גורם שאינו ספק גז טבעי, תיצור תנאים טובים יותר להתפתחותה של תחרות ולהוזלת מחיר הגז הטבעי. יתרה מזאת, הקמת צינור הגז בידי בעל חזקה מסויים עלולה, במידה גבוהה של ודאות, לפגוע בבעלי חזקה אחרים, וזאת לאור האינטרס המובהק של בעל החזקה לגבי השימוש בצינור, ושליטתו המלאה בו. לפגיעה זו יש השלכה ישירה גם על ציבור צרכני הגז והחשמל, ומטעמים אלה יש להימנע מאפשרות זו. 32. בחירת הזכיין תתבצע, לפי המשוער, במחצית השנייה של שנת 2001, ועד למועד זה ניתן לצפות שתאושר תכנית המתאר הכללית לצינור הגז (תמ"א 37) והתכנית המפורטת לאזור הדרום (תמ"א 37א). בכוונת הממשלה להעניק לחברה שתזכה במכרז זכויות במקרקעין שבתוואי כדרוש להנחת הצינור. 33. הקו נשוא בקשת מרשיך עובר אף הוא בתוואי תמ"א 37, ומשכך אין צורך בו, שכן הצינור שיוקם על ידי חברת ההולכה יוכל להכיל את כל כמות הגז שיבקשו מרשיך להעביר בו ליעדיהם. 34. אנו צופים כי מערכת ההולכה שתוקם תעמוד לרשות הציבור, ובכלל זה מרשיך, החל מן המחצית השנייה של שנת 2003 - מועד התואם את צורכי משק החשמל ואת המועד הצפוי להפעלת תחנות כוח לייצור חשמל בגז טבעי. כמו כן, לוח הזמנים האמור תואם במידה רבה את צרכיהם של מרשיך בהובלת גז, שלפי הערכה סבירה לא יהיו מעשיים לפני המועד האמור. במהלך תקופה זו יעשה משרד התשתיות הלאומיות מירב המאמצים להשלמת תכנון קווי צינור אשר יובילו גז משדות הגז של מרשיך ושל בעלי חזקה אחרים אל צינור ההולכה, ולהשלמת התכנון הכללי המפורט של מתקן טיפול, באופן שסמוך למועד תחילת הפעלתו של הצינור יוכלו מרשיך לסיים הקמתו של צינור החיבור למערכת ההולכה ומתקן טיפול במידה ונדרש, ולהזרים גז בצינור. יום לאחר משלוח המכתב, ביום 16 באוגוסט, החליטה הממשלה, כי לא יאוחר מיום 1 בינואר 2001, ייערך מכרז לבחירתה של חברת ההולכה והשיווק. 11. משנתברר להן כי אין בכוונת המדינה להיעתר לבקשתן לבנות קו-צינור, פתחו העותרות בשני הליכי-משפט נפרדים. הליך אחד לפני בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (ה"פ (ת"א) 1664/00 Samedan Mediterranean Sea נ' מינהלת הגז הטבעי במשרד התשתיות), בו תוקפות העותרות את קומפלקס המכרז שהממשלה פתחה בו. טענתן העיקרית של העותרות באותו הליך היא, כי אסורה היא המדינה - בלא שהוסמכה לדבר מפורשות בחוק - לפרסם מכרז שלסופו אומרת היא להקנות לגוף הזוכה מונופולין בתחום הולכת הגז בישראל. לטענת העותרות לא הוסמכה המדינה מפורשות בחוק לפרסם את המכרז, ומכאן שהליך המכרז בטל הוא ומבוטל. ההליך האחר הוא ההליך שלפנינו, ובו תוקפות העותרות את החלטת הממונה על ענייני נפט שלא להתיר להן להקים קו-צינור משלהן. העותרות טוענות כי זכותן עומדת להן - ולגירסתן, זכות עצמאית היא על-פי חוק - כי יינתן להן לבנות קו-צינור להולכת הגז, כבקשתן, ועתירתן היא כי נורה את הממונה על ענייני הנפט ויתיר להן בנייתו של אותו קו-צינור. חוק הנפט - כללי 12. העותרות תומכות טיעוניהן, בעיקרם של דברים, בהוראותיו של חוק הנפט, תשי"ב1952- (חוק הנפט או החוק), ולעניינו של חוק זה ניפנה עתה. שמו של החוק מעיד עליו כי שנת הולדתו היתה שנת 1952, לפני קרוב לחמישים שנים. מאז שנחקק תוקן החוק ארבע פעמים (בשנים 1957, 1965, 1977, ו1989-), אך כל אותם תיקונים לא היו אלא תיקוני-שוליים, ואילו עיקרי החוק נותרו כשהיו. הערה: "הממונה על ענייני נפט" או "המנהל"? חוק הנפט תוקן בחוק מקורות אנרגיה, תש"ן1990-, אך בשל ניסוח בלתי-מוצלח נוצר מצב מוזר. בעל הסמכות העיקרי בחוק הנפט במקורו הוא "המנהל". כהוראת סעיף 2 לחוק הנפט במקורו, "המנהל" היה אדם שהשר מינהו מנהל ענייני הנפט. הגדרה זו תוקנה בחוק רשות לאומית לאנרגיה, תשל"ז1977-, וכהוראת סעיף 28(1) בו, ו"המנהל" הפך להיות המנהל הכללי של הרשות הלאומית לאנרגיה. עד כאן הכל אתי שפיר. והנה, בחוק מקורות אנרגיה שלשנת תש"ן1990-, בסעיף 10(1) בו, בוטלה הגדרת "המנהל" ותחתיה נקבע כי שר האנרגיה והתשתית "ימנה ממונה על ענייני נפט (להלן - הממונה)". "המנהל" הועלם אפוא, ותחתיו בא "הממונה". דא עקא, החוק המתקן לא הוסיף וקבע כי בכל מקום בחוק הנפט יבוא "הממונה" תחת "המנהל", וכך נתקבל - וכך הוא עד לימינו אלה - כי השר ממנה אמנם "ממונה", אך בעל הסמכות על פי החוק הוא "המנהל", שאינו קיים עוד כלל. ניסוחו של החוק מרושל אמנם, אך הכוונה ברורה. התלבטנו כיצד נכנה את בעל הסמכות: האם נכנה הוא כ"הממונה" או כ"המנהל", וסברנו כי ראוי שנכנהו המנהל, כדברו של החוק. אך זאת נדע, ש"המנהל" ו"הממונה" חד-הם. הבה נעמוד על מיקצת מעיקריו של חוק הנפט. 13. חוק הנפט אומר להסדיר את נושא הנפט על היבטיו השונים: החל בהליכי החיפוש וההפקה וכלה בניצול הנפט למטרותיו. "נפט", כהגדרתו בסעיף 1 לחוק, כולל גם גז טבעי (ולהלן, בדברנו בנפט, נכוון גם לגז). החוק קובע את השלבים השונים בביצוען של פעולות חיפוש והפקה של נפט, ואת ההרשאה הנדרשת לביצועם של כל אחד מאותם שלבים. המדובר הוא, בעיקר, בשלוש שלבים אלה. שלב ראשון הוא בעריכתן של בדיקות מוקדמות כדי לעמוד על הסיכויים לגלות נפט, ובדיקות אלו נדרשות לקבלת היתר מוקדם מאת הממונה (סעיף 7 לחוק). בעל היתר יכול שיקבל זכות קדימה לקבלת "זכות-נפט" (רשיון או חזקה) אם ימלא אחרי תנאים מסויימים (סעיף 7א לחוק). השלב השני הוא שלב הרשיון, ומי שזכה ברשיון זכאי לחפש נפט בשטח הרשוי: לקדוח קדיחות-נסיון וקדיחות-פיתוח ולהפיק באותו שטח נפט (סעיף 13 לחוק). תקופת הרשיון היא שלוש שנים, וניתן להאריכה בתנאים מסויימים (סעיף 18 לחוק). השלב השלישי הוא שלב החזקה: בעל רשיון שגילה שדה נפט - קרא: מיצבור נפט תת-קרקעי שניתן להפיק ממנו נפט בכמויות מסחריות - זכאי בתנאים מסויימים לקבל שטר-חזקה על כל שטח שיבחר בתוך שטח הרשיון (סעיף 26 לחוק). חזקה מקנה לבעליה זכות ייחודית לחפש ולהפיק נפט בשטח החזקה כל ימי תוקפה של החזקה (סעיף 25 לחוק). תקופת החזקה היא שלושים שנה, וניתנת היא להארכה לתקופה בת עשרים שנים (סעיף 29 (א) ו-(ב) לחוק). על בעל החזקה מוטלות חובות מחובות שונות אך אין מקום להאריך בהן. נוסיף ונאמר כי העותרות הן בעלות-חזקה. זכותן של העותרות לבנות קו-צינור; פירוש החוק: פירוש לשונו ובחינת מהותו 14. נפט - גז - שהופק, בעליו יבקש לעשות בו שימוש מסחרי, ולתכלית זו חייב הוא, בראש-ובראשונה, למצוא דרך להוליכו ממקום הפקתו אל הצרכנים. אין פלא בדבר אפוא שהחוק מעסיק עצמו גם בנושא ההולכה של נפט על היבטיו השונים. הוראות-חוק אלו הן המצויות במוקד הדיון שלפנינו, ובהמשך דברינו להלן נדון בהן בפרוטרוט. עיקרי הדברים באים בסעיפים 35, 36, 40 ו41- לחוק הנפט, וכך מורה אותנו החוק: צינורות נפט קו צינור כמוביל ציבורי זכות רכישה דין קרקע מנכסי המדינה 35. (א) בעל-חזקה רשאי לבנות קווי-צינור להעברת נפט ומוצרי-נפט ולעשות שאר סידורים הדרושים לכך. (ב) לא יבנה בעל-חזקה צינור-נפט, פרט לצינורות-איסוף המובילים אל מיכלים שבתחומי בארות שטח החזקה או בסביבתו, אלא לפי קו שאישר המנהל. (ג) בניית צינור-נפט תהיה לפי תרשימים המראים בפרטות את הקו המאושר, את הקרקעות שבהן יונחו הצינורות, את תחנות השאיבה ושאר מיתקנים; התרשימים יהיו טעונים תחילה אישורו של המנהל, והוא לא ימנע את אישורו אלא מטעמים המתקבלים על הדעת. 36. המנהל רשאי, לאחר התייעצות עם המועצה, לחייב בעל קו-צינור שנבנה לפי סעיף 35 כי יוביל נפט של אדם פלוני, במידה שאין הצינור דרוש לבעלו להזרמת הנפט שלו ובתנאים המתקבלים על הדעת שיקבע המנהל. 40. יראו בעל זכות-נפט, לענין פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כמי שיש בידו זכיון המזכה אותו לדרוש מהממשלה כי תרכוש למענו קרקע, ואת תנאי זכות הנפט יראו כקובעים, להנחת-דעתה של הממשלה, את התנאים שעל פיהם תירכש ותוחזק הקרקע; ואולם - (1) אין רואים אותו כמי שיש בידו זכיון כאמור אלא לגבי קרקע הדרושה לו, מטעמים המתקבלים על הדעת, למטרת-נפט כל שהיא, והמצויה בתוך שטח זכות הנפט, או בסמוך לאותו שטח - אם נסיבות מיוחדות מחייבות זאת, וכן לגבי קרקע במקום אחר, כשהיא דרושה לו מטעמים המתקבלים על הדעת להנחת צינור-נפט לפי סעיף 35; 41. קרקע שהיא מנכסי המדינה והיא דרושה לבעל זכות-נפט, מטעמים המתקבלים על הדעת, למטרת נפט, זכאי הוא לדרוש מן השר, שהקרקע או כל זכות בה תוחכר לו לפי התנאים הקבועים בסעיף 42 ותועמד לרשותו. העותרות הן בעלות חזקה, והשאלה הנשאלת היא זו: בהוראות אלו שבו, מה זכויות מקנה החוק לעותרות? לטענתן, מקנה להן החוק זכות להניח תשתית-צינורות להולכת גז אל הצרכן, וזכות זו זכות עצמאית היא ועומדת היא להן, כבעלות-חזקה, כחלק מאגד הזכויות שמקנה החוק לבעל-חזקה. הנה-כי-כן, כך טוענות העותרות, לשון המחוקק לשון חד-משמעית היא; משמיעה היא אותנו (בסעיף 35(א) לחוק) כי "בעל חזקה רשאי לבנות קווי-צינור להעברת נפט ומוצרי-נפט ..."; ו"רשאי" הוא "זכאי". זכות היא העומדת לו לבעל-חזקה - כלפי המדינה - לבנות קווי-צינור להעברת נפט ומוצרי נפט - לרבות גז - והמדינה אין היא מותרת לגרוע מזכות זו על דרך של החלטה מינהלית. יתר-על-כן: זכותן של העותרות לבנות קווי-צינור מהווה זכות בתוך אגד זכויות שהחוק מקנה להן; על קיומה של זכות זו הסתמכו בהחלטתן להשקיע ממון עתק בביצוע החיפושים; ולאחר שגילו את שדות הגז אין זה מן המידה כי ניתן יהא לגרוע מזכותן זו. ועוד: גריעה מזכותן זו של העותרות פגיעה היא בקניינן, והוא קנין המוגן מפורשות בידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. 15. אכן, קריאה בהוראת סעיף 35(א) לחוק, כפשוטה וכערכה על-פניה, תומכת בטענת העותרות. הנה זה מורה אותנו המחוקק בלשון מפורשת, כי "בעל-חזקה רשאי לבנות קווי-צינור להעברת נפט ומוצרי-נפט", ו"רשאי" הוא רשאי הוא זכאי. החוק היקנה לעותרות, מפורשות ובמישרין, זכות לבנייתם של קווי-צינורות, וזכות זו עומדת להן איתנה וזקופה. יתר-על-כן: החוק מוסיף עוד וקובע, בהמשך אחד, כי בעל-חזקה רשאי לא אך לבנות קווי-צינור אלא קונה הוא רשות אף "לעשות שאר סידורים הדרושים לכך". אמירה זו האחרונה, לכאורה אמירה מיותרת היא. וכי יעלה מי בדעתו כי בעל-חזקה רשאי לבנות קווי-צינור אך אין הוא רשאי "לעשות שאר סידורים הדרושים לכך"? וכי הטפל לא ילך מעצמו אחרי העיקר? אלא שתוספת זו על-אודות ההרשאה "לעשות" את "שאר הסידורים הדרושים לכך", לא אך על עצמה יצאה היא ללמד; יצאה היא ללמד - בעיקר - דווקא על טיבה של ההרשאה לבנות קווי-צינור להעברת נפט ומוצריו. דווקא משום שהוראת הסיפה לסעיף 35(א) יכולה שתיראה, על-פניה, כהוראה מיותרת, דווקא בשל כך מודגשים קווי המיתאר של הרישה לסעיף 35(א), שבעל-חזקה קנה הרשאה לבנות קווי-צינור מכוח החוק במישרין. 16. ואמנם, כך הוא בקריאה ראשונה ובמסקנה אינטואיטיבית מקריאה זו: העותרות קנו זכות, וזכות שקנו איש לא הותר למַעט ממנה או לפגוע בה. ואולם קריאה נוספת בחוק, ועיון בנושא בכללו, יערערו את בטחונו של הקורא: את בטחונו במסקנתו כי העותרות קנו זכות בלתי-פגיעה לבנות קווי-צינור אך לשיקולן. הבה נעבור עתה על שיקולי-הנגד, על אותם שיקולים שיש בהם כדי לגרוע מאותה מסקנה חד-משמעית, כביכול, המתבקשת מקריאה ראשונה בהוראת סעיף 35(א) לחוק. 17. העותרות סומכות זכותן להוראת סעיף 35(א) לחוק; אלא שסעיף 35 נחלק לשלושה חלקים, וקריאתו בהמשך אחד תלמדנו כי אין בו, כטענת העותרות, הקניית רשות בלתי-מותנית לבעל-חזקה להקים קו-צינור לרצונו בלבד. החלק הראשון, זו הוראת סעיף 35(א), קובע את הרשות העקרונית העומדת לו לבעל-חזקה לבנות קווי-צינור להעברת מוצרי נפט; החלק השני, זו הוראת סעיף 35(ב), ממהר ומסייג את הרשות הבלתי-מסוייגת, כביכול - זו הרשות שבהוראת סעיף 35(א) - בקובעו את "לא יבנה בעל-חזקה צינור נפט ... אלא לפי קו שאישר המנהל." (זאת, פרט לצינורות איסוף שבתחומי שטח החזקה). חוק הנפט, כפי שאמרנו בראשית דברינו, מלאו לו כיובל שנים, ולפני יובל שנים היתה דרכו של נסח החוקים שונה מדרכו של הנסח בימינו. בימינו, כך ניתן להניח, לא היה החוק מנוסח על דרך הענקתה של הרשאה ("רשאי לבנות קווי-צינור") ובסיוגה של ההרשאה באישור המנהל ("אלא לפי קו שאישר המנהל"). בימינו היו השניים - ההרשאה והאישור שההרשאה נדרשת לו - באים בהמשך אחד; וכך היה החוק מורנו, בימינו, כי "בעל חזקה רשאי לבנות קווי-צינור ... לפי קו שאישר המנהל" או בניסוח דומה לו. ניסוח זה או מעין-זה, ניסוח מקובל הוא בחקיקה, ועיקרו הענקת זכות ליחיד כי בעל-סמכות ישקול בדעתו כהלכה אם ייעתר ואם יסרב ליחיד מבוקשו על-פי הדין שלענין. כך הוא באיגודן לאגודה אחת של הוראות הפיסקאות (א) ו-(ב) שלסעיף 35. החלק השלישי שלסעיף 35 - זו הוראה שבסעיף 35(ג) - מסב עצמו על התרשימים המתארים בפרוטרוט את קו-הצינור, את הקרקעות בהן יונחו הצינורות, את תחנות השאיבה ואת שאר המיתקנים; וכל אלה "יהיו טעונים תחילה אישור של המנהל, והוא לא ימנע את אישורו אלא מטעמים המתקבלים על הדעת.". 18. הנה-כי-כן, החוק מנַהֵג עצמו מן הכללי אל הפרטיקולרי ומן העיקרון אל הפרטים. להבדיל מאשר בשטח החזקה, שסמכותו של בעל-חזקה סמכות רחבה היא (כהוראת סעיף 35(ב) מציעתה), כוחו אל-מעבר לשטח החזקה ארוג-ושרוג בשיקול דעתה של הרשות המוסמכת, של המנהל. אין בעל-חזקה רשאי לבנות לרצונו קווי-צינור - כפי שעולה, לכאורה, מהוראת סעיף 35(א) - והרשות לכך אינה ניתנת לו אלא "לפי קו שאישר המנהל". לא עוד, אלא שהמנהל אמור לאשר, ומראש, את קו-הצינור על כל פרטיו ודקדוקיו. בהקשר זה ניתן דעתנו להבדלי ניסוח בין הוראת סעיף 35(ב) לבין הוראת סעיף 35(ג) לענין שיקול דעתו של המנהל. שבעוד אשר הוראת סעיף 35(ב) מדברת על שיקול דעת בדרך הסתם ("לפי קו שאישר המנהל"), הוראת סעיף 35(ג) מצמצמת את שיקול הדעת, לעת סירוב ליתן אישור, ל"טעמים המתקבלים על הדעת". לנושא זה של שיקול הדעת נוסיף ונידרש עוד להלן. 19. ובהמשך לכך. נקרא את הוראות הסעיפים 35 ו36- לחוק בנשימה אחת, וקריאה זו תלמדנו, כך דומה עלינו, כי לעניין הולכת נפט ומוצריו משתית החוק עצמו על הנחת-יסוד, והיא: שבעל-חזקה זכאי כי תינתן בידו אפשרות סבירה להוליך את מוצרי הנפט לצרכניו; בעל-חזקה קנה זכות זו, אך לא מעבר לכך. לשון אחר: אותה הרשאה הניתנת לבעל-חזקה לבנות קו-צינור - לפי שיקול דעת המנהל - אינה, לאמיתם של דברים, הרשאה המקנה זכות בלתי מסוייגת. הכתוב לא נתכוון להשמיענו אלא זאת, שבעל חזקה קנה זכות כי יותַן לו להוליך באורח סביר נפט ומוצריו משדה הנפט אל הצרכן. אותה הרשאה לבנות קו-צינור - אותו "רשאי" שבהוראת סעיף 35(א) לחוק - אינה כלל זכות עצמאית, משל היתה הזכות להפיק נפט מבאר נפט. הוראה זו אינה אלא טפלה למערכת ההפקה של מוצרי הנפט; כל ייעודה אינו אלא לאפשר לבעל-חזקה לנצל כיאות את שדה-הנפט שבחזקתו כך שיוכל להוליך את מוצרי-הנפט אל הצרכן; ואם יש חלופה אחרת העומדת לרשותו של בעל-חזקה, מפנה אותו החוק אל אותה חלופה. הנה-כי-כן, כהוראת סעיף 36 לחוק, בנסיבות מסויימות ניתן לחייב בעל קו-צינור כי יוביל נפט של פלוני "בתנאים המתקבלים על הדעת שיקבע המנהל". אם כך יורה המנהל, דומה עלי שבעל-חזקה פלוני לא יוכל לטעון כי מסרב הוא להוליך נפט משלו בקו-צינור שעליו הורה המנהל; וכי עומד הוא על זכותו לבנות קו-צינור משלו, בניה שמצידה אפשר תדרוש הפקעת מקרקעין של אחרים. המנהל קנה אפוא סמכות להחליט כי העברת מוצרי נפט תיעשה לא בקו-צינור שייסלל בידי בעל-חזקה אלא באמצעות קו-צינור של הזולת. בצוותו על בעל קו-צינור כי יאפשר לפלוני להוליך נפט בקו-הצינור שלו, יהפוך המנהל את בעל קו-הצינור להיותו "מוביל ציבורי" (ככותרת השוליים לסעיף 36), ומכאן נדע כי החוק חזה אפשרות לקיומו של "מוביל ציבורי" אשר ישמש בעלי-חזקה אחדים. מסקנה נדרשת מכאן היא, כי אותה "הרשאה" שבעל חזקה קנה בסעיף 35(א) לחוק, אינה כלל זכות כפשוטה; אם תרצה: זכות היא שקיומה נתון לשיקול דעתו של המנהל. 20. כללם של דברים: אין בה בהוראת סעיף 35 לחוק רשות בלתי מסוייגת, כטענת העותרות, לבנות קו-צינור להעברת הגז. הרשות לבנות קו-צינור כפופה לשיקול דעתו של המנהל, והמנהל מוסמך, אפוא, להרשות בעל-חזקה, או שלא להרשותו, להקים קו-צינור. על תחום פרישתו של שיקול דעת זה נרחיב בדברינו להלן. 21. אין מוקדם ומאוחר בתורה; כך בתורה וכך בחוק הכנסת. כל הוראות שבחוק משורגות ומסוכסכות הן זו-בזו, וכל אחת מהן אוצלת על חברתה ונאצלת ממנה. ראו לענין זה והשוו: ע"פ 4389/93, 4497 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 263-261. כך הוא על דרך הכלל. כך הוא בענייננו אף-הוא. בעל-חזקה אינו יכול להוליך נפט משדה נפט אל הצרכן אלא אם יעבור קו-הצינור במקרקעין של הזולת. מכאן, שהנחת צינורות במקרקעין המצויים אל-מחוץ לשטח החזקה נודעת לה השפעת-מישרין על זכויותיהם של צדדים שלישיים, בעיקר על בעלי קרקעות שבשיטחם אמור הצינור לעבור. המחוקק חייב היה אפוא לקבוע הסדר באשר לבניית קו-צינור אל מחוץ לשטח החזקה, וזאת אמנם עשה. וכך, אישור כי יינתן לבעל-חזקה להניח קו-צינור, יחזיק אותו אישור בביטנו "זכות רכישה" כהוראת סעיף 40 לחוק הנפט, לאמור, "זכיון" המזכה בעל-חזקה לדרוש מן הממשלה כי תפקיע בעבורו מקרקעין - כהוראת פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943 (פקודת ההפקעות) - לשם הנחת הצינור המוליך גז (המושג "בעל זכות-נפט" כהוראת סעיף 40 לחוק כולל בעל-חזקה). לשון אחר: בעל-חזקה רואים אותו כמקיים את התנאי הקבוע בפקודת ההפקעות באשר ל"צורך ציבורי" שרק למענו - כהוראת סעיף 3 לאותה פקודה - ניתן להפקיע מקרקעין. ואולם, כך מוסיף ומורה אותנו סעיף 40 (1) סיפה לחוק, לא תופקע קרקע לשם הנחת צינור אלא "כשהיא דרושה לו [לבעל זכות נפט] מטעמים המתקבלים על הדעת ...". כך גם נפסק בהלכה שפירשה את פקודת ההפקעות, ולאחרונה בפרשת קרסיק: בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה (2) 625. וכפי שנאמר שם (בעמ' 639): על-פי ההלכה שנקבעה, אין די בקיומה של מטרה ציבורית להפקעתה של קרקע פלונית; שומה על הרשות להוסיף ולהראות כי המקרקעין המסויימים "אמורים ומתאימים לשמש צורך מסויים"... כך לעניין הוכחת הזיקה בין הקרקע לבין המטרה הציבורית וכך לעניין הצורך להוכיח כי רק הפקעה היתה מוליכה את הרשות למטרתה, קרא: כי לא ניתן היה להשיג את המטרה באמצעי שפגיעתו פחותה ... במילה אחת: על ההפקעה לעמוד במיבחן המידתיות. אותם "טעמים המתקבלים על הדעת" שבהוראת סעיף 40(1) סיפה לחוק, שינו במהלך השנים את שמם ואת תוארם, וכיום קרויים הם טעמים העומדים במיבחני הסבירות והמידתיות. הגברת היא אותה גברת, גם אם אדרתה נשתנתה. ראו עוד והשוו: חנוך דגן, "דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות - לקראת שיח קנייני חדש", ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו (בעריכת פרופ' אריאל רוזן-צבי) 673, 685-684; בג"ץ 3028/94 מהדרין בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נא (3) 85, 107; בג"ץ 5091/91 נוסייבה נ' שר האוצר (מפי השופט מצא; לא פורסם); דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט (4) 68, 88 (מפי השופטת דורנר). 22. לענייננו-שלנו נאמר, כי מקום שהנחת צינור הנפט אינה מהווה - הלכה למעשה - צורך ציבורי; או שניתן להשיג בדרך חלופית ושלא על דרך הפקעה אותה מטרה שהצינור נועד להשיג; אך מובן הוא שהרשות לא תפקיע מקרקעין לשם הנחת הצינור אלא תפנה את בעל החזקה לדרך החלופית. אכן, מקום שיש חלופה נאותה להולכת נפט ומוצרי הנפט, אך פשוט הוא שהרשות לא תידרש לסמכות ההפקעה; לא עוד, אלא שהפקעה אף נאסרת עליה על-פי החוק. כך יהיה, למשל, שעה שיש קו-צינור אחר שניתן להיעזר בו - באורך סביר - להולכה, בין שאותו קו-צינור קו-צינור מרכזי הוא שנבנה ביוזמת המדינה ובין שאותו קו-צינור קו-צינור פרטי הוא. בין כך ובין אחרת, נדע מכאן כי בעל-חזקה אינו מחזיק בזכות בלתי-מסוייגת לבנייתו של קו-צינור; זכותו מותנית בקיומו של צורך ציבורי ראוי, ולא אך צורך ציבורי ראוי על דרך הסתם אלא ראוי כדי-כך שיש להפקיע קרקעות בעבורו. אכן, לא נקבל כי בעל-חזקה קנה זכות ללא-סייג להרוס למקרקעי הזולת, ואין פלא בדבר אפוא שהמחוקק ביקש להגביל ולסייג את ההרשאה הניתנת לבעל-חזקה לבנות קו-צינור בקיומו של צורך ציבורי. השאלה אינה אלא אם צורך ציבורי זה מתקיים בנסיבות אלו ואחרות, ולמותר לומר כי ההכרעה בשאלה זו - בדרג המינהלי - נתונה לרשות המוסמכת, קרא, למנהל. 23. זאת ועוד. פירוש כי ניתן להוראת סעיף 35(א) שלחוק, ולפיו קונה פלוני, בעל-חזקה, "זכות" להניח תשתית צינורות, נובַל מעצמנו למסקנה כי אותה "זכות" עצמה תישלל, בפועל, מבעלי-חזקה אחרים הנמצאים במעמדו של פלוני, וזאת ללא כל טעם ראוי לדבר. כיצד כך? טעם הדבר הוא, שהנחת קו-צינור מרכזי בידי בעל-חזקה אחד תייתר מטבע הדברים צורך בהקמת קו-צינור נוסף, מקביל, בידי בעל-חזקה אחר. קו-הצינור יהווה "מונופול טבעי", ומשתונח תשתית הקו לא יהא כל תמריץ כלכלי לבעל-חזקה נוסף להניח אף הוא תשתית נוספת לקו-צינור. יתר-על-כן: הואיל והנחת תשתית הקו לא תתאפשר אלא בהפקעתם של מקרקעין; והואיל והפקעה לא תותַר אלא עם בקיומו של צורך ציבורי בהנחת קו-צינור; משתונח התשתית הראשונה אפשר לא עוד יהא צורך בתשתית נוספת; אפשר הפקעה נוספת לא תהא "מידתית"; וכך תימנע מבעל-חזקה שני - ומכל בעל-חזקה נוסף - "זכות" שהחוק היקנה לו, כביכול, להניח קו-צינור משלו. אם כך יהיה, יימצא לנו כי אף שבתחילת המירוץ נמצאו כל בעלי-חזקה בעמדת זינוק זהה - עמדה שזיכתה אותם ביחס שווה - יסתבר כי רק בעל החזקה הראשון יזכה להניח קו-צינור ואילו יתר בעלי-חזקה ייאלצו לחזר על פיתחו ולבקשו כי יוליך את מוצריהם. פרשנות זו שלחוק אינה פרשנות ראויה וממילא יש לדחותה. ואולם גם הפרשנות החלופית - ולפיה כל בעל-חזקה "זכאי" להניח קו-צינור משלו - גם פרשנות זו אינה מתקבלת על הדעת. וכי נפרש את החוק כך שהארץ תִימָלֵא בצינורות נפט וגז? אכן, אפשרות זו אינה אלא אפשרות תיאורטית, ואולם יש בה - כמוה כפרשנות הראשונה - כדי להוליך למסקנה כי הוראת סעיף 35(א) לחוק אינה מקנה זכות בלתי-מסוייגת לבעל-חזקה - לכל בעל-חזקה - לבנות צינור-נפט משלו. למהותה של זכות ההולכה 24. החוק קובע, בסעיף 25 בו, את זכותו של בעל-חזקה, והיא הזכות "לחפש ולהפיק נפט בשטח החזקה כל ימי תוקפה של החזקה." ובלשון הסעיף, שעניינו "זכויות של בעל-החזקה": זכויותיו של בעל חזקה 25. חזקה מקנה לבעלה, בכפוף להוראות חוק זה, זכות ייחודית לחפש ולהפיק נפט בשטח החזקה כל ימי תקפה של החזקה. מוסיף עליו סעיף 34 לחוק את ה"זכות לעסוק בנפט ובמוצריו". ובלשון החוק: זכות לעסוק בנפט ובמוצריו 34. בעל חזקה רשאי, בכפוף לתקנות, לייבא נפט ומוצרי-נפט לישראל, ורשאי הוא לזקק נפט, בין שהופק בישראל ובין שהובא מחוצה לה, לעבד נפט ומוצרי-נפט כאמור, להובילם, לייצאם ולסחור בהם; ולמטרות אלה רשאי הוא להקים מיתקנים ולעשות שאר סידורים הדרושים לכך. במנין זכויות אלו לא מצאנו "זכות" לעצמה לבנייתה של תשתית הולכה. שלא כזכויות ההפקה והשיווק - שכל אחת מהן היא, על דרך העיקרון, זכות-בלעדיה-אין - ביצועה של זכות השיווק אינו חייב שיהא בדרך מסויימת דווקא; ואין אף כל הצדק המוּבְנֶה במאטריה כי תינתן לבעל-חזקה "זכות" להקמת קו-צינור משלו. זכויות ההפקה והשיווק יכולות שתקויימנה במלואן שלא בקו-צינור של בעל-החזקה, ואם לפי שיקול דעת המנהל - שיקול דעת ראוי - כך נכון שיהיה בנסיבות אלו ואחרות - כך אמנם יהיה. זכותו של בעל-חזקה עומדת לו להפיק נפט מבארות נפט שגילה; זכותו של בעל-חזקה עומדת לו כי יוכל לשווק את מוצרי הנפט לצרכניו, שאם לא תעמוד לו זכות זו מה טעם יפיק נפט שלא יוכל לשווקו?; וזכותו של בעל-חזקה עומדת לו כי יוכל להוליך את מוצרי הנפט שלו בקו-צינור ראוי. וזה פירושה של הוראת סעיף 35(א) לחוק, שזכאי הוא בעל-חזקה - וזכותו זו זכות היא במלוא משמעותו של המושג - כי יותַן לו להפיק הנאה ממוצרי הנפט שנתגלו על דרך הולכתם בקו-צינור אל צרכניו. בעל-חזקה זכאי - במובנו המצומצם של מושג ה"זכות" - כי יאופשר לו להוליך את מוצריו בקו-צינור, בין קו-צינור ש"רשאי" הוא לבנות ובין קו-צינור אחר. ואולם, אותה רשות שבעל-חזקה קנה בהוראות סעיף 35(א) לחוק הנפט אינה אלא רשות טפלה לזכות העיקרית, רשות שנועדה לממש את הזכות שקנה בחוק להפיק נפט ולשווקו. כל מטרתה של אותה רשות לבניית קו-צינור, כהוראת סעיף 35(א), אינה אלא לקיים את זכויות ההפקה והשיווק; ואם ניתן לקיים זכויות אלו בדרכים ראויות אחרות, ממילא תיחלש אותה הרשאה עד להיעלמה. 25. מקובלת עלינו עמדת העותרות, כי זכותן עומדת להן "להפיק רווח כלכלי מתגלית הגז הטבעי", ו"להוליך את הגז הטבעי שגילו משדה הנפט שבחזקתן לצרכנים פוטנציאליים". זכויות אלו קנו העותרות כהוראת סעיף 25 לחוק, והרי המחוקק הורה אותנו מפורשות כי "חזקה מקנה לבעלה ... זכות ייחודית לחפש ולהפיק נפט בשטח החזקה כל ימי תקפה של החזקה." זכויות אלו שלעותרות - זכויותיהן הן, ואיש לא קנה היתר לפגוע בהן. ואולם אין זו אלא קפיצת-מחשבה להסיק מזכויותיהן אלו של העותרות כי זכות-נגזרת עומדת להן, הזכות לבנות קו-צינור משל-עצמן. 26. בבחינת עיקריו של חוק הנפט, ובניתוח זכויות הנפט אותן קונים בעלי-חזקה, נפלא מאיתנו כיצד זה שאותה הרשאה הניתנת לבעל-חזקה לבנות קו-צינור מהווה, כטענת העותרות, "זכות קניין עצמאית ובעלת שווי כלכלי נפרד מהזכות להפיק ולשווק גז משטח החזקה"; כי זכות זו כוללת גם זכות "לקבל תמורה כלכלית נפרדת מקווי הצינור ללא קשר להפקת הגז משטח החזקה", תמורה כלכלית שישלמו ספקי הגז אחרים אשר יבקשו להוליך מוצריהם דרך הצינור של העותרות. האמנם מטרה ממטרות חוק הנפט היא לעשות בעל-חזקה אחד אדון לְאֶחָיו באמצעֵי ההולכה של מוצרי הנפט? לא שמענו מן העותרות, לא טעם ראוי שעשוי להוליכנו למסקנה זו ולא תכלית מסתברת שפרשנות זו אמורה לשרתה. זכות שתוענק לבעל-חזקה כי יוּתַן לו להוליך מוצרי נפט משדה הנפט אל צרכניו - ידענו, הבנו, הסכמנו; זכות שתוענק לבעל-חזקה אחד כי בעלי-חזקה אחרים יקודו וישתחוו לו; כי בעלי-חזקה אחרים יתדפקו על-פיתחו כדי שיתיר להם להשתמש בקו-צינור שבבעלותו - לא ידענו, לא הבנו ולא הסכמנו. לא זו בלבד שזכות זו אין בה כדי לשרת את התכלית המונחת ביסודו של חוק הנפט: לחפש ולהפיק נפט, אלא שעשויה היא לשמש תמריץ שלילי לבעלי-חזקה אחרים לחפש - או להמשיך ולחפש - נפט, ביודעם כי בעל-חזקה פלוני- מניח-קו-הצינור - ייהנה מעמדת-כוח כלפיהם לעת שיווק מוצרי הנפט. 27. לסיכום: בטיעוניהן מערבות העותרות מין-בשאינו-מינו: מערבות הן זכות להפיק נפט ולשווקו בזכות לבנות קו-צינור; לא הרי זו כהרי זו; אין זו כלולה בזו; ואין זו נגזרת מזו. כולנו נאמר אמן אחרי זכותן של העותרות - כבעלות-חזקה - להפיק גז ולשווקו לצרכניה. לא עוד, אלא שזכותן של העותרות עומדת להן - בגידרי זכות השיווק הקנויה להן - כי תהיה בנמצא תשתית קו-צינור להולכת גז אל הצרכנים. ואולם זכותן להפיק גז ולשווקו, אינה משמיעה כמו-מעצמה זכות לעותרות לבנות, הן-עצמן, קו-צינור בכל מקרה ובכל תנאים שהם. לשון אחר: זכותו של בעל-חזקה היא, כי תימצא דרך זמינה ונאותה להולכת מוצרי הנפט לצרכנים, אך זכות זו העומדת לו - זכות שונה ונבדלת היא מן הזכות כי בעל-החזקה יוליך, הוא עצמו, את מוצרי הנפט לצרכנים. לקיומה של זכות-השיווק הלכה למעשה, די אם תימצא דרך סבירה להולכת הגז משיטחי החזקה לצרכנים. השאלה שלענייננו אינה אלא זו: האם אמנם הוצגה לפני העותרות דרך סבירה להולכת הגז הטבעי שהן מפיקות? ניפנה אפוא לסוגיה הבאה, והיא, לשאלת היקף שיקול דעתו של המנהל בהחליטו אם יאשר ואם לא יאשר לבעל-חזקה לבנות קו-צינור. שיקול דעתו של המנהל - לשאלת תוואי קו-הצינור בלבד? 28. טענת העותרות היא, כי בעל-חזקה, הוא לבדו, יחליט אם ואם לאו יבנה קו-צינור; ובמקום שיחליט בעל-חזקה לבנות קו-צינור, כי-אז תעמוד לו זכותו לקיים את רצונו. דחינו טענה זו, וקבענו כי אין לו לבעל-חזקה זכות קנויה לבנות, אך לרצונו, קו-צינור. אכן, ההרשאה שהוראת סעיף 35(א) לחוק הנפט נותנת בידי בעל-חזקה - וכלשון הכתוב: "בעל חזקה רשאי לבנות קווי-צינור להעברת נפט ומוצרי-נפט" - מתחזה אמנם על-פניה להיותה זכות מן-המנין. ואולם בדרכה אל מימושה פוגשת אותה הרשאה את שיקול דעתו של המנהל, ושיקול דעת זה מוהל את ההרשאה וגורע מהיותה זכות מן-המנין. השאלה הנשאלת עתה היא זו: על השביל המקשר בין ההרשאה לבין שיקול הדעת, היכן נערך המיפגש בין זו לזה? האם קרוב הוא אל ההרשאה או האם קרוב הוא אל שיקול הדעת? או אחרת: במיפגש זה הנערך בין ההרשאה לבין שיקול הדעת, מהי עוצמתו של כל אחד מן השניים ביחסיהם ביניהם-לבין-עצמם? ובלשון המקובלת עלינו, עם אנשי-המשפט: היקפו של שיקול הדעת - מהו? האם חודר הוא אל תוכְכִי הזכות או האם מתחכך הוא אך בשולֶיה? 29. אין צורך בדמיון מפליג כדי לעמוד על טיעוניהם של בעלי-הדין. בהחליטו את אשר החליט, נתן המנהל ביטוי להשקפתו כי שיקול דעתו פורש עצמו על תחומים רחבי-ידיים, וכי רשאי ומוסמך הוא לחדור אל תחומיה של אותה הרשאה הקבועה בסעיף 35(א) לחוק לבנות קו-צינור. העותרות כופרות בכוחו זה של המנהל. לטענתן, תוחם עצמו שיקול דעתו של המנהל אך לשאלת התוואי שבעל-חזקה אמור להעביר בו את קו-הצינור, ואין הוא המנהל רשאי ומותר להביא במנין שיקוליו שיקולים מעבר לנושא טכני זה. לשון אחר: לעת דונו בבקשתו של בעל-חזקה לבנות קו-צינור, אין המנהל מותר להביא במנין שיקוליו שיקולים שהם מעבר לנושא הטכני של תוואי הצינור. לשון אחר: לעת דונו בבקשתו של בעל-חזקה לבנות קו-צינור, אין המנהל מותר להביא במנין שיקולים-של-מדיניות, בין שיקולי-מדיניות כלליים בין שיקולי-מדיניות הנגזרים מחוק הנפט. רשאי הוא המנהל לשקול אך נושאי תוואי, ושיקולי-מדיניות כי ישקול, ייפסל שיקול דעתו כשיקול דעת החורג מסמכות. אשר לענייננו-שלנו, כך מוסיפות העותרות וטוענות, ביודענו כי המנהל שקל שיקולי מדיניות, ממילא דין הוא שהחלטתו תיפסל ויותַן בידיהן ההיתר הנדרש לבנייתו של קו צינור. לתמיכה בטענתן כי שיקולי המנהל אינם אלא שיקולי תוואי, מצביעות העותרות על שתי הוראות-חוק התומכות, לדעתן, בהשקפתן. הוראת-חוק אחת היא זו שבסעיף 35(ב) לחוק, ועניינה בניית צינור-נפט "לפי קו שאישר המנהל". "קו" הוא תוואי, כך טוענות העותרות, ומכאן שאישורו של המנהל נדרש אך לתוואי הצינור אך לא לעצם בנייתו של קו-צינור. הוראת חוק שניה עליה סומכות העותרות היא זו שבסעיף 35(ג) לחוק. הוראת-חוק זו עניינה בניית צינור-נפט, ולפיה מחוייב בעל-חזקה להציג לפני המנהל, לאישורו, תרשימים מפורטים המראים את הקו, את הקרקעות שבהן יונחו הצינורות, את תחנות השאיבה ואת שאר המיתקנים. מוסיף החוק וקובע, כי המנהל "לא ימנע את אישורו אלא מטעמים המתקבלים על הדעת", נקרא וידענו, כך טוענות העותרות, כי סמכותו של המנהל לסרב ליתן אישור סמכות מוגבלת היא, והגבלה זו חלה בדומה הן על אישור התרשימים והן על עצם הנחת הצינור. 30. השאלה הצורכת תשובה היא אפוא זו: האם, כטענת העותרות, אישורו של המנהל לבקשה לבנות קו-צינור מצמצם עצמו אך לתוואי בו יעבור צינור הנפט? או שמא נאמר שיקול הדעת פורש עצמו גם על עצם בנייתו של קו-הצינור? עיון מקרוב ילמדנו כי אישורו של המנהל נדרש לא אך לתוואי צינור הנפט אלא לעצם בנייתו של קו-הנפט, ובנוסף לשיקולים ולטעמים שהעלינו למעלה נוסיף ונאמר עוד דברים אחדים. 31. קריאה מדוקדקת בהוראת סעיף 35 לחוק תלמדנו כי החוק ידע להבחין בין הנושא העקרוני - נושא אישור בנייתו של קו-צינור - לבין אישורו של התוואי. ההוראות שבסעיף 35(א) ו-(ב) מסיבות עצמן על האישור העקרוני הנדרש לבנייתו של צינור-נפט, בעוד אשר הוראת סעיף 35(ג) מסיבה עצמה על התוואי של קו-הצינור. לו פירשנו את החוק בדרכן של העותרות היינו מרוקנים מתוכן-של-ממש את הוראת סעיף 35(ב), שכדרכן בפירוש נבלעת הוראה זו בהוראת סעיף 35(ג). שכן אם הוראת סעיף 35(ב) לחוק עניינה בתוואי - כמוה כהוראת סעיף 35(ג) - מה טעם באה כלל לעולם? ומה טעם נפרש את החוק כמו חוזר הוא על אותה הוראה שתי פעמים ובלא טעם נראה לעין? אכן, קריאה נאותה בהוראת סעיף 35 תלמדנו על הליך מדורג מן העיקר-העיקר אל הפחות-עיקר. בתחילה נותן החוק, בסעיף 35(א) בו, הרשאה בידי בעל חזקה לבנות קו-צינור. בהמשך, בהוראת סעיף 35(ב), מוסיף החוק ומסביר כי אותה הרשאה חייבת לעבור את מיסננת שיקול דעתו של המנהל. עד כאן - הנושא העקרוני של עצם בנייתו של קו-צינור. אחרי נושא עיקרי ועקרוני זה נגרר לו נספח: ביצועו של קו-הצינור, אישורו הספציפי והפרטני של קו-הצינור, לרבות התוואי. ונדגיש: הוראת סעיף 35(ג) אינה סובבת אך סביב נושא התוואי. עניינה הוא ביסודות הפיסיים של קו-הצינור, ובהם: התוואי, קוטר הצינור, החומרים מהם ייבנה הצינור, אם יהיה זה צינור תת-קרקעי או צינור על-קרקעי, תחנות השאיבה, שאר המיתקנים הנלווים וכו'. 32. יתר-על-כן: כפי שכבר אמרנו למעלה, יש לקרוא את החוק כמיקשה אחת - שהרי אין מוקדם ומאוחר בתורה - וקריאה מושכלת של החוק תלמדנו כי הגבלת שיקול דעתו של המנהל אך לתוואי קו-הצינור, הגבלה היא שאין בה לא טעם ולא תכלית ראויה. כך, למשל - כפי שראינו - משנתקבל אישור לבניית קו-צינור, זכאי בעל חזקה לחייב את המדינה להפקיע בעבורו קרקעות - להנחת קו-הצינור בהן - או להחכיר לו ממקרקעי המדינה. ראו סעיפים 40 ו41- לחוק. הפקעה והחכרה אלו יכולות שתהיינה רחבות-היקף, וכל הפקעה פוגעת בזכותם של צדדים שלישיים. החיוב להחכיר ממקרקעי המדינה לבעל-חזקה גם הוא יש בו כדי להטיל על המדינה חיוב לא-פשוט. הנקבל כי כל זכויות אלו - זכויות הגוררות אחריהן חובות המוטלות על המדינה והפוגעות בזכויותיהם של צדדים שלישיים - כי כל זכויות אלו נתכוון החוק להעניק במישרין ועל הֶחָלָק לבעל-חזקה, בלא שהקומפלקס בשלמותו יעבור את כור-ההיתוך של בעל-סמכות אשר ישקול את כל השיקולים שלענין? השאלה שאלה והתשובה בה. 33. קריאה בהוראת סעיף 35 תלמדנו כי מדברת היא, לחלופין, בכמה מושגים דומים, והם: "קו-צינור", "קו" ו"צינור נפט". העותרות ניתלות בשוני הקיים, לטענתן, בין מושגים אלה, ומבקשת היא ללמוד מכאן על התיחום הצר לשיקול דעתו של המנהל. טענה זו אינה מקובלת עלינו. הנה-כי-כן, סעיף 35(א) מדבר על "קווי-צינור", וכולנו נסכים כי כוונת הכתוב היא לתשתית ההולכה ולא אך לתוואי הצינור. אכן, המושג "קו-צינור" אינו אלא תירגום מילולי של המושג pipeline, וכך יש להבינו. ה"קו" שבסעיף 35(ב) - הוא הדין ב"הקו המאושר" שבהוראת סעיף 35(ג) - אינם אלא קיצור לשון לאותו קו-צינור שבסעיף 35(א). נדע מכאן, כי ההרשאה עליה מורה סעיף 35(א) חייבת שתעבור את מיסננת שיקול דעתו של המנהל. הוא הדין בהוראת סעיף 36 שאף היא נסבה על תשתית ההולכה. 34. כללם של דברים: שיקול דעתו של המנהל אינו מצמצם עצמו אך לתוואי של צנרת-הנפט. תחומי פרישתו של שיקול הדעת - כהוראת סעיף 35(ב) לחוק - רחבים מכך, והשאלה הנשאלת עתה היא: מהו היקף פרישתו של אותו שיקול דעת? אלו שיקולים רשאי ומוסמך המנהל להביא במנין ואלו שיקולים אין הוא רשאי ואין הוא מוסמך לשקול? האם רשאי הוא המנהל לשקול שיקולי מדיניות המסיבים עצמם על מיבנהו הראוי של שוק הגז בישראל? האם מותָר הוא לשקול שיקולים שעניינם כינונה של תחרות בשוק זה? לבחינתה של סוגיה זו ניפנה עתה. לבחינת היקף שיקול דעתו של המנהל 35. מהם שיקוליו של המנהל לעת דונו בבקשתו של בעל-חזקה לבנות קו-צינור? מתוך שהחוק אינו מורנו מפורשות שיקולים אלה - מה הם, נידרש כדרכנו לכלל המקובל, ולפיו ייתחם שיקול-הדעת על-פי תכליתו ומטרתו של החוק. שיקולים הבאים בגידרי תכליתו של החוק, רשאי בעל-הסמכות לשוקלם - ומשרשאי הוא לשוקלם, אף חייב הוא לשוקלם - ושיקולים המצויים אל-מעבר לגדרות החוק, אסור הוא בעל-הסמכות לשוקלם. ראו, למשל: בג"ץ 241/90 כרדוש נ' רשם החברות, פ"ד טו 1151, מפי מ"מ הנשיא אגרנט (וכן: ד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פ"ד טז 1209). חוק אינו אלא כלי שיועד להשגתה של תכלית מסויימת, ותכלית החוק תקבע את גדרי פרישתו, לרבות את גדרות שיקול הדעת שהחוק מעניק לבעלי-סמכויות אלה ואחרים. השוו: ע"א 481/73 רוזנברג נגד שטסל, פ"ד כ"ט (1) 505, 516. לבחינת היקף שיקול דעתו של המנהל שומה עלינו, אפוא, להתחקות אחר תכליתו ומטרותיו של חוק הנפט; ומשיימצאו לנו אלה נוכל לגזור מהם קו-מיתאר התוחם את גדירת שיקול דעתו של המנהל. לתכליתו ולמטרותיו של חוק הנפט 36. אין צורך כי נרחיק לכת עד שנדע כי מסגרת תכליתו של חוק הנפט היא לקבוע הסדר לחיפושו ולהפקתו של נפק בישראל (ראו דברי ההסבר להצעת חוק הנפט, תשי"ב1952-: ה"ח לשנת תשי"ב, מס' 125 מיום 7.7.1952, 266, 280). מטרתו העיקרית של החוק היא להביא לידי מיצוי את אפשרויות החיפושים אחר נפט, ומשיימצא - להפקתו של הנפט ביעילות ובמהירות המירבית כדי להביא רווחה כלכלית למשק בישראל. לעת חקיקתו של החוק טרם ידענו אם נתברכנו במשאבי נפט, והחוק נועד לעודד ולהמריץ אנשים וחברות לערוך חיפושים אחר נפט. חיפושי נפט צורכים הוצאות ניכרות, ולא אחת - לא נסתכן אם נאמר: על הרוב - מסתיימים החיפושים במפח-נפש. מטעם זה, לא יכניס עצמו אדם בהוצאות ניכרות - הוצאות שהסיכוי לאַבְּדָן רב מן הסיכוי להשבתן - אלא אם יובטח לו כי יזכה לתגמול ראוי אם יעלו החיפושים יפה ובאר נפט תימצא לו. נדע מכאן, כי אחד העיקרים בחוק נפט הוא במציאת איזונים מתאימים וראויים בין האינטרסים שלענין: התמריצים המוקנים למחפשי הנפט, בין לעת החיפושים ובין לאחר גילוי נפט; החובות המוטלות על המחפשים לעת החיפוש, ועל המגלים לאחר הגילוי; אינטרס הכלל וזכויות המדינה במשאבי הנפט שיתגלו, אם יתגלו. אמר בהקשר זה שר האוצר והפיתוח, חבר הכנסת לוי אשכול, לעת הדיון בקריאה הראשונה שלהצעת חוק הנפט ("דברי הכנסת" מישיבת הכנסת שליום 1.7.1952, תשי"ב, 2498, 2501-2498): החוק הזה נוגע לאחד הנכסים היסודיים של המדינה, ואם יאיר לנו המזל ייתכן שנכס זה שמור ושומר לבעליו, זאת אומרת למדינה, רווחה רבה; לא רק עושר בכסף, כי אם גם עושר בנכסים, שפעה בשמן משמני הארץ הנחוץ כל-כך לגלגלי המשק ולגלגלי המדינה. חיפשנו ... הדרך הנכונה ביותר והמתאימה ביותר לנו, לארצנו; כיצד, בזמן הקצר ביותר, במינימום זמן להגיע למאכסימום יעילות, למאכסימום ביצוע ... ... מונח ביסודו [של החוק המוצע] החומר לאפשר לרבים בישראל ומחוץ-לישראל, לא ליחידים כי אם לרבים, לטפל בחיפושי נפט, למען נוכל בזמן קצר ככל האפשר לחפש, לבדוק, לקדוח בשטח גדול ככל האפשר. במידה שנצליח למלא את התכנית הזאת, ויהיו לנו במשך זמן קצר הרבה קודחים בהרבה פינות של הארץ, תהי תקווה יותר גדולה כי לא ירחק היום ונגלה נפט, או לפחות נדע ידיעה יותר בטוחה מה מצבנו בשטח חיפושי הנפט. 37. ואמנם, עיון בחוק הנפט - לכל אורכו ובכל הוראה מהוראותיו - יגלה לנו מערכת איזונים עדינה ומורכבת בין זכויות המחפשים לבין החובות המוטלות עליהם, והכל להגנה ולשמירה על אינטרס המדינה לגלות נפט ולאפשר מיצוי ראוי של הפוטנציאל הכלכלי הטמון במוצרי נפט. זכויות וחובות אלו שלובות הן אלו-באלו, ואין לאלו חיים בלא אלו. כך היא, למשל, מערכת הזכויות והחובות של בעל רשיון; ראו: הוראות הסעיפים 13, 20, 21 ו24-. וכך היא מערכת הזכויות והחובות של בעל-חזקה; הזכות לחפש ולהפיק נפט (סעיף 25); הזכות לעסוק בנפט ובמוצריו (סעיף 34); הזכות כי יופקעו עבורו או יוחכרו לו מקרקעין (סעיפים 40 ו41-); ועוד "זכויות נוספות", כאלו המנויות בפרק השלישי לסימן ב' שלחוק (סעיף 46 ואילך). מנגד ניצבות חובותיו של בעל-חזקה, ובהן: החובה להפיק נפט תוך פרקי-זמן מוגדרים (סעיפים 29(ב) ו-(ג)); החובה להפיק נפט ולשווקו (סעיף 31); החובה להפיק לתצרוכת ישראל (סעיף 33); והכל בשקידה ראויה (סעיף 75). הנה הן זכויות; הנה הן חובות; גם-אלו גם-אלו, כל אחת מהן לעצמה ובשילובן יחדיו, כולן נועדו לשרת את תכליתו העיקרית של החוק: התכלית לעודד חיפוש והפקה של נפט, ולהבטיח כי גם-זה גם-זו ייעשו לטובת הכלל, בדרך נאותה ובשקידה ראויה. עד כאן תכלית ראֹשה ועיקרית של החוק. 38. תכלית זו שלחוק - תכלית החיפוש וההפקה - תכלית ראשה היא, אך אין היא תכלית לבדד תשכון. נלווים אליה תכליות ויסודות נוספים אף-הם. והגם שאותם יסודות ותכליות מעמדם מעמד נחות הוא לתכלית הראשה, יסודות ותכליות חשובים הם לעצמם. ולא זו בלבד שלא נוכל להעלים עינינו מהם, אלא שנטל הוא המוטל עלינו לבוחנם היטב-היטב, ולעת שיקלול האינטרסים בכללם להניח גם אותם על כף המאזניים. אחד מיסודות-מישנה אלה - יסוד שחשיבותו ועוצמתו גברו והלכו עם השנים עד שנתפנה עבורו מקום נכבד בכותל המזרח - הוא יסוד התחרות החופשית וחופש העיסוק. למותר יהא אם נזכיר בהקשר זה את חוק יסוד: חופש העיסוק, והוא חוק המשרה עלינו את רוחו הטובה - רוח של חופש עיסוק - בבואנו לפרש דברי-חוק שהיו לפניו. 39. על הרעה שמונופולין מביא בעקביו אין צורך שנרבה שיח. והיפוכם של דברים בתחרות החופשית. אם אלה דברים אמורים על דרך הכלל, לא-כל-שכן ייאמרו הדברים על שוק הנפט, שבימינו ובמקומנו - כבימים שלעבר - מצרך חיוני הוא למשק ולכלכלה, ומעמדו גבוה-גבוה בסולם המצרכים החיוניים. ואמנם, הגם שתכליתו הראשה של חוק הנפט כיוונה עצמה, כפי שראינו, לעידודן של פעילויות חיפוש נפט, גילויו והפקתו, ידעו הכל כבר בתחילה כי יש לעשות כדי למנוע השתלטות גורמי-כלכלה רבי-עוצמה על שוק הנפט, כי יש לעשות כדי למנוע ריכוז כוח-יָתֵר בידי גופים מונופוליסטיים. החשש היה כי גוף רב-עוצמה ירתיע מחפשים-בכוח מהיכנס להרפתקה של חיפושי נפט - וחיפוש נפט הוא הרפתקה - ומשיצליח במשימתו זו ישתלט על שוק הנפט בישראל וינצל את שליטתו לטובת עצמו תוך פגיעה ברווחת המשק: בקביעת מחירי הנפט; בהימנעות מהספקת נפט שהפיק; בסיכול הספקת נפט של מתחרים. אמר על-כך חבר-הכנסת מיכאל חזני לעת הדיון בקריאה הראשונה ("דברי הכנסת" מישיבת הכנסת שליום 7.7.1952, תשי"ב, 2550): ... אין להרשות מונופולין לחברה אחת, כשם שאין להרשות ליכודן של כמה חברות לאיגוד מונופוליסטי אחד. יש, איפוא, להבטיח פיזור מאכסימאלי של הזיכיונות, בהתחשב, כמובן, עם תנאי הרנטאביליות ההכרחיים. פיזור זה ישמש לנו מגן נגד מונופולין בהווה ובעתיד. כפיזור בשטח, דרוש פיזור בזמן: היינו, שהזכיון לא יינתן לתקופות ארוכות מדי, לדורות. כאן יש לומר במפורש, שהחוק המוצע דואג לפיזור זה ולמניעת ריכוזים מונופוליסטיים, על-ידי הגבלות חזקות לשטחי הזיכיונות ולאפשרות צרופם, כשם שהוא מגביל את תקופות הזכיונות. ... היתרון השני שפיזור זה נותן, כבר עמד עליו שר האוצר, שנתן לו ביטוי קולע: "קנאת קודחים תרבה נפט" ותביא לקצב מזורז להרבה חיפושים בהרבה נקודות, בעת ובעונה אחת. ... יש להתגונן מפני אי-ניצול של זכיונות. הפראקטיקה במקצוע מסובך זה מראה שיש וחברות משתדלות להשיג זכיון כדי לא לנצלו, אלא כדי לשמרו כרזרבה לעתיד לבוא, או כדי למנוע מהמתחרה את ניצולו. אין אנו יכולים להרשות לעצמנו כדבר כזה, כי עמך ישראל צריכים פרנסה במהירות. והנה, החוק המוצע מגן עלינו גם מפני אפשרות זו, והוא מאפשר לממשלה לבטל זכיון שאין עוסקים בניצולו "בשקידה ראויה". כך היו אף דבריו של חבר הכנסת חיים אריאב ("דברי הכנסת", שם, 2558): []הממשלה עיבדה חוק זה מתוך כמה עקרונות יסודיים ... קודם כל - משיכת הון פרטי לעידוד הייצור והיצוא בארץ; שנית - עקרון התחרות ... הממשלה, שהיא בעצמה הכריזה על העקרון של התחרות בין החברות השונות. על הצורך למנוע היווצרות כוחות מונופוליסטיים ולעודד תחרות חופשית עמד גם חבר הכנסת אליעזר ליבנה, אשר בין השאר אמר דברים אלה ("דברי הכנסת", שם, 2569,2568): ... צריכים אנו להשתדל שחיפוש הנפט ייעשה תוך מאכסימום של תחרות ... הבטחת מאכסימום של התחרות במקצוע הדורש מטבעו השקעה גדולה מאוד ונוטה במהותו להתפשט על פני שטחים נרחבים. במסגרת האובייקטיבית הנתונה צריכים להבטיח - ויהי באמצעים מלאכותיים - אפשרות כלשהי של התחרות. ... זהו חוק נבון וזהיר השומר על מכמני הקרקע ברשות המדינה, המשתדלת למשוך בעין טובה את בעל החזקה המשוער ולשמור על האפשרות של התחרות בתנאים אובייקטיביים קשים מאוד. 40. דוקטרינה חשובה זו של התחרות החופשית - אם תרצו :עידודו של חופש העיסוק ברוחו של חוק יסוד: חופש העיסוק - רוחה הטובה חדרה אל החוק וניבטת היא אלינו מבין הוראותיו השונות. למשל: הקניית רישיונות על-פי תחרות בקרקע שנתבקשו עליה יותר מרישיון אחד ואין בה זכויות קודמות (סעיף 15א); סייגים למתן רישיונות על שטח מֵעֵבֶר לשטח מוגדר, והגבלת מספר הרישיונות לאדם אחר (סעיף 17); הגבלת תקופתו של רישיון (סעיף 18); סייגים למתן חזקה על שטח מֵעֵבֶר לשטח מוגדר, והגבלת שטח שטרי-חזקה שיינתנו לאדם מסויים (סעיף 27); הקניית חזקה על-פי תחרות בקרקע שאין עליה זכויות נפט (סעיף 28); הגבלות על תקופת החזקה ועל תוקפה של חזקה מקום שבעל החזקה אינו פועל להפקה מסחרית כנדרש (סעיף 29); חיובו של בעל צינור, להוביל בתנאים מסוימים נפט של אדם שלישי (סעיף 36); הטלת הגבלות על איחוד פעולות של בעלי-חזקה שונים (סעיף 38); ועוד. הוראות-חוק אלו, הן ואחרות זולתן, נועדו לעודד תחרות בין מחפשי-נפט, ומשקפות הן (בין השאר) חשש מהיווצרותו של מונופולין בכל אחד משלבי החיפוש וההפקה. מכאן הסייגים והמיגבלות - בנושאי שטח, זמן ותשתית - למניעת היווצרותם של כוחות-מונופול בשלבי החיפוש, ההפקה וההולכה. החוק מניח, כמסתבר, כי יש בהוראותיו כדי להבטיח קיומה של תחרות בין מחפשי נפט, וכי הדבר יעודד חברות-חוץ לבוא ארצה במטרה לחפש, לגלות ולהפיק נפט. אכן, רק אם ידעו משקיעים כי בכל אחד משלבי החיפוש ההפקה וההובלה יזכו בהגנה מפני ניצולם-לרעה ומפני דחיקת-רגליהם שלא כהלכה בידי בעלי זכויות אחרות, רק-אז ייאותו להשקיע כספם בהרפתקת חיפוש נפט. 41. נתבונן בהוראות הפזורות בחוק - זעיר-שם, זעיר-שם - וידענו כי מרכיבות הן מסכת שלמה, כי נותנות הן ביטוי לדוקטרינה העומדת ביסוד החוק; והדוקטרינה היא דוקטרינת התחרות החופשית. על תהליך זה, בו למדים אנו מצירופן של הוראות חוק שונות על קיומה של דוקטרינה, עמדנו בבג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב (3) 630, לעת שבחנו התהוותה של דוקטרינה בנושא זכותן של נשים לייצוג. וכך אמרנו שם (בעמ' 663-662): ... סקרנו כמה וכמה "הוראות-ייצוג" לנשים בחקיקה הישראלית החדשה. הוראות-ייצוג אלו לא אך על עצמן יצאו ללמד. יצאו הן ללמד על הלוך-רוח חדש בשיטת המשפט בישראל, הלוך-רוח שלא היכרנו ולא ידענו בעבר. רוח חדשה וטובה החלה מנשבת בין חוקי ישראל. במקום אחר בחוות-דעתנו ... דימינו הוראות-דין שעניינן שוויון לנשים ואיסור הפלייתן לרעה לנקודות אור. מתחנו קו בין כל נקודות האור והנה גילתה עצמה לפנינו דוקטרינה במשפט הארץ, דוקטרינה שכוחה עימה מעבר להוראות-הדין הפרטיקולריות. צירוף נקודות האור האחת-אל-רעותה יצרו מעין מסה קריטית וכך נוצרה הדוקטרינה שהשלכותיה אל-למרחוק. כיוצא באותה דוקטרינה כן היא דוקטרינה הנגלית לעינינו בענייננו עתה: הוראות-הדין שעניינן ייצוג הולם לנשים אף הן נידמות לנקודות אור. חבר את נקודות האור אשה-אל-רעותה וידעת כי נוצרה מעין מסה-קריטית שאף היא ילדה דוקטרינה, או, למיצער - מעין-דוקטרינה. אם תרצו: גילתה עצמה לעינינו דוקטרינה-בהתהוות. ראו עוד והשוו דברים שאמרתי בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג (4) 199, 264-263. כך אף בענייננו-שלנו: נצרף אחת-לאחת את נקודות האור שבחוק הנפט - אותן הוראות לקידום התחרות החופשית - ודוקטרינת התחרות תיגלה לעינינו במלוא הדרה כדוקטרינה המלווה את חוק הנפט בכל דרכו. 42. כך הוא בלימוד יסודות החוק מתוכו-ובו. קל-וחומר, בלימוד יסודות החוק "מחוץ-אל-פְּנִים", דהיינו, בפירוש החוק על-פי עקרונות היסוד המקובלים על שיטת המשפט, ביניהם עקרון התחרות החופשית. עקרון התחרות החופשית מהווה כיום עקרון-מַפְתֵּחַ בפרשנות, קרא: עיקרון המוטמע בצופן הגנטי של כל כללי המשפט - בייחוד, כמובן, בכללים הנסבים על נושאי משק וכלכלה - עיקרון שהוא חלק מחומרת בית-המשפט. לפירוש של "מפּנִים אל חוץ" ו"מחוץ אל פּנִים" ראו: רע"א 3948/97, 5449 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' "מנורה", חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם; בפיסקאות 2 ואילך לחוות דעתי). לדימוי בית-המשפט לְחָמְרָה, ראו: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון (טרם פורסם: בפיסקה 23 לחוות-דעתי, והאסמכתאות שם). 43. כללם של דברים: צורך מובנה הוא בחוק, שיש לעשות את הניתן כדי למנוע היווצרותו של כוח אשר ימנע תחרות בין מגלים ומפיקים של נפט, ובה-בעת לעשות לעידוד תחרות חופשית בין מגלים ומפיקים של נפט. דוקטרינת התחרות החופשית מהווה חלק מן הצופן הגנטי של תכליות חוק הנפט, ועל דרך זה יפורש החוק. בשולי הדברים נעיר, כי במקום בו מטבעו של השוק ייווצר באחד ממקטעיו מוקד-כוח רב-עוצמה, נטל הוא המוטל על המדינה לעשות את הניתן, לריסון אותו מוקד ולפיקוח עליו באורח המיטבי. 44. כך הוא פירוש החוק לעצמו. ואולם בכך לא סגי. השאלה הנשאלת עתה היא: מיהו זה ואיזה הוא בעל-הסמכות האמור לשקול כל שיקולים אלה; להעמיד שיקולים אל-מול שיקולים; ולסופו של תהליך להכריע? התשובה לשאלה היא אחת: בעל-הסמכות הוא המנהל, שבידו ניתנים הכוחות להפעיל את חוק הנפט. נעיין בחוק וידענו, כי המנהל הוא המחזיק במרבית הסמכויות שלפיו; כי המנהל הוא המופקד - לעתים בעצמו לעיתים לאחר היוועצות במועצה המייעצת - על קידום תכליות החוק, והוא האחראי על הפיקוח ועל הבקרה כי הוראות החוק תקויימנה כראוי. ומשידענו כי המנהל הוא האמור להפעיל את חוק הנפט בחיי היומיום, נוסיף ונדע כי הוא השומר שבידיו הופקדו מפתחות הכוח והסמכות לקדם את התחרות בשוק הנפט ולעשות למניעת היווצרותם של מצבים נגד-תחרותיים בדרך למימוש זכויות נפט. אכן-כן: יש בעלי-סמכות אחרים: כך היא המועצה המייעצת; כך הוא שר התשתיות שמעמדו נעלה על מעמד המנהל; וכך היא הממשלה שמעמדה נעלה על מעמדו של השר. אלא שבענייננו-שלנו פעל המנהל על דעת הממשלה בכבודה ובעצמה; ומשזכה בגושפנקה של הגוף המבצע העליון במדינה, בוודאי יש להעלות עליו כי פעל כדין ובגידרי-סמכות ולו מן הבחינה הפורמלית-המשפטית. 45. אשר לשיקולי-המהות שהמנהל רשאי מוסמך להביא במנין שיקוליו - לעת בחינת בקשתו של בעל-חזקה לבנות קו-נפט - על שיקולים אלה נוסיף ונעמוד בדברינו להלן. אין יסוד לטענת העותרות כי רשאי הוא המנהל לשקול אך שיקולים של תוואי הצינור; לא כי. רשאי ומוסמך הוא המנהל לשקול שיקולי-מהות: אם יש וראוי ליתן לבעל-חזקה לבנות קו-צינור, והכל לקידום תכליתו ומטרותיו של החוק. כך הוא דין על דרך הכלל, וכך הוא - על דרך הפרט - באשר לסמכותו של המנהל בנושא מתן אישור לבניית קו-צינור. 46. נעבור עתה ונדון בשיקוליו של המנהל לגופם, שעה שסירב להיעתר לבקשת העותרות כי יינתן להן לבנות, הן-עצמן, קו-צינור להולכת גז. תחום פריסת שיקול-דעתו של המנהל 47. בדחותו את בקשת העותרות לבנות קו-צינור משלהן, ייסד המנהל את החלטתו על שיקולי-על הנסבים על מיבנהו הראוי של משק הגז בישראל. ראו מדבריו שהבאנו בפיסקה 10 לעיל. להערכתו של המנהל, טובת הציבור והמשק מכתיבה עריכתו של מכרז, ועל דרך זו להביא לכך שמחיר הולכת הגז יהיה נמוך ככל הניתן "מה שיוזיל את מחיר הגז לצרכן ובעקבותיו את מחיר החשמל לכלל צרכני החשמל במדינת ישראל.". כן קבע המנהל, כי דרך המכרז היא דרך השיוויון הראויה ביותר להקצאת משאבי הקרקע של המדינה. עוד סבר המנהל, כי הקמת תשתית ההולכה והפעלתה בידי גוף שאינו ספק גז טבעי "תיצור תנאים טובים יותר להתפתחותה של תחרות ולהוזלת מחיר הגז הטבעי". שיקוליו של המנהל היו אפוא שיקולים של טובת הציבור והמשק; שיקולי קיום חובת השוויון בהקצאת משאבי המדינה; שיקולי פתיחת משק הגז הטבעי לתחרות ומניעת כשלי-תחרות צפויים מקום שבעל-חזקה (ספק הגז) ישלוט במערכת ההולכה אף-היא. אשר ליצירת תנאים לתחרות חופשית, כך כתב עו"ד אחז בן-ארי בשם המנהל: 16. אחד מעקרונות היסוד של הממשלה, כפי שבאו לידי ביטוי בהחלטה כל/ 59 מיום 4.8.97, היה ליצור מסגרת לפיתוחו של משק גז טבעי באמצעות המגזר הפרטי. בהתאם לנסיבות ששררו בעת קבלת ההחלטה האמורה, נקבע כי יערך מכרז שבמסגרתו תיבחר חברה אשר תקים את תשתית ההולכה והחלוקה. על מנת ליצור תנאים מקסימליים לתחרות נקבע כי ספקי גז טבעי לא יוכלו להיות בעלים ברשת ההולכה. לנוכח גילוי הגז בשטחים שמול חופי ישראל, ולאחר חשיבה מחודשת שנעשתה בנושא, גובשה בקרב הממשלה נוסחה חדשה שלפיה אין עוד מקום למתן בלעדיות בפעילות השיווק. יחד עם זאת, רשת ההולכה, בהיותה בעלת מאפיינים של מונופול טבעי, תוקם על ידי גורם אחד בלבד שייבחר במכרז, יקים את הצינור ויפעילו כמוביל ציבורי, כלומר יאפשר לכל המעונין בכך להוביל גז בצינורות בתמורה לתעריף שייקבע במכרז. עמדה זו גובשה לאחר בחינת מספר חלופות, ובהן האפשרות לתת לבעל חזקה לבנות את צינור ההולכה לפי חוק הנפט - חלופה שנשקלה בכובד ראש ולגביה נמצא כי היא אינה מעניקה את מירב היתרונות למשק הישראלי. להיפך, קיים חשש כבד כי בעלות של ספק בצינור ההולכה תקשה על התפתחות תחרות במשק ותפגע בספקים אחרים, ובעיקר בבעלי חזקה אחרים, שיבקשו להתקשר בחוזים למכירת גז ולהוביל את הגז שמצאו בצינור השייך לבעל חזקה אחר. 17. לדעת משרדי הממשלה הנוגעים בדבר, הנחת קווי צינור על ידי בעל חזקה פירושה המעשי יצירת מונופולין של בעל החזקה במקטע ההולכה, ומתקבלת תוצאה אבסורדית שלפיה החזקה מקנה לבעליה לא רק זכות להנות ממשאב כלכלי יקר ערך של המדינה, אלא גם להפוך למונופולין ארצי באמצעות הצנרת שהניח. לא זו אף זו - יצירת המונופולין היא בבחינת "כל הקודם זוכה", וזאת אף אם קיימים בעלי חזקה אחרים ובעלי רישיונות העתידים לקבל חזקות בתוך זמן קצר. החמור מכל הוא שבעל חזקה, שהינו בעל אינטרס מובהק בצינור, יפעיל וינהל את הצינור עבור כל ספקי הגז האחרים, ומיותר להסביר את ניגוד העניינים בו יהא נתון ואת הפגיעה הנובעת מכך בספקי גז אחרים. לפגיעה בתחרות בין ספקי הגז יש השלכות כבדות משקל על משק הגז בכללותו ובעיקר על רווחת הצרכן, ומחובת הממשלה, כנאמן הציבור, לפעול למניעת פגיעה זו. 48. וכך מתייצבת נגדנו השאלה שלעניין: לעת שהחליט לדחות את בקשת העותרות - הרשאי היה המנהל לשקול שיקולים אלה ששקל? האם אסור היה המנהל לשקול שיקולים של תחרות חופשית ושל טובת משק הגז כפי שטובה זו הצטיירה בעיניו? התשובות לשאלות אלו ברורות לדעתי: המנהל רשאי-גם-רשאי היה לשקול שיקולים ששקל. יתרה מזאת: לדעתי, חייב היה המנהל לשקול שיקולים אלה ששקל, ומבחינה זו לא מצאתי בהחלטתו לא פגם ולא סירכה. הכרעה זו של המנהל טעונה סייג חשוב, אלא שעל סייג זה נעמוד בהמשך דברינו. 49. דוקטרינת חופש העיסוק - וכנגזרת ממנה: דוקטרינת התחרות החופשית - מהווה אחת מדוקטרינות-התשתית בשיטת המשפט בישראל. דוקטרינה זו של התחרות החופשית שוזרת עצמה כיסוד בשיקול דעתן של רשויות מוסמכות, ובעיקר אמורים הדברים, כמובן, בנושאי כלכלה ומשק. לו אמרנו כי שיקול דעתו של המנהל שיקול-דעת מצומצם הוא אך לשאלות טכניות בלבד - כטענת העותרות - בוודאי לא היה המנהל רשאי לחרוג מאותה מסגרת מצומצמת שיוחדה לו, וממילא לא רשאי היה לשקול שיקולי-תשתית - אם תרצו: שיקולי-על - כשיקול התחרות החופשית. ואולם, משפירשנו את החוק כפי שפירשנוהו, לאמור: כי שיקול-דעתו של המנהל שיקול-דעת "פתוח" הוא; כי שיקול-דעת הוא בעל תחום פריסה נרחב; כי שיקול-דעת הוא המזין עצמו בתכלית החוק ובעקרונות-יסוד של שיטת המשפט; כמו הוספנו ואמרנו באותו נשיפה כי רשאי היה המנהל לשקול שיקולי-תשתית ובראשם - לענייננו - את שיקול התחרות החופשית. כך היה לפני היות חוק יסוד: חופש העיסוק, וכך הוא - על דרך של קל-וחומר - לאחר היותו. על עקרון התחרות החופשית כעיקרון מן המעלה הראשונה בשיקול דעתן של רשויות, ועל הקשר הישיר בינו לבין חופש העיסוק, עמדנו בבג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד (5) 451, וכך אמרנו שם (בעמ' 464-463): חופש העיסוק כולל לא רק את זכותו של אדם לעסוק במקצוע בו יבחר, אלא גם את זכותו של אדם להתחרות בעוסקים האחרים באותו ענף: "חופש התחרות מונח, בין היתר, בבסיס חופש העיסוק המוגן בחוק יסוד: חופש העיסוק" ... כך ידענו כי תחרות חופשית, בהיבטה האחד - הציבורי - חיונית להשגת יעילות במשק, והיא הערובה לאספקת מוצרים ושירותים בתנאים הטובים ביותר. התחרות היא שמבטיחה את הקצאת המשאבים האופטימלית בחברה ... בהיבטה השני - האישי - משרתת התחרות את פיתוח אישיותו של הפרט, מהווה היא ערוץ למימוש שאיפותיו ומקנה היא את החיוניות הנדרשת לפעילותו. בהיבטה זה הייתה התחרות החופשית לזכות חוקתית המוגנת במסגרת חופש העיסוק ...זכות זו מוקנית היא לעוסק בין כפרט ובין כתאגיד. אכן, שיקול התחרות החופשית - כיתר אֶחָיו שיקולי-התשתית הנוכחים בכל אתר ואתר שבדין - יכול שיִידָחה במקום זה או אחר מפני הוראה מפורשת שבחוק או אף מפני הוראה מכללא המחוייבת בהקשרָהּ. כך הוא בשיקולי-תשתית על דרך הכלל, וכך הוא בשיקול התחרות החופשית. ואולם, בענייננו-שלנו, כפי שראינו, לא זו בלבד שחוק הנפט והוראותיו, אלו הוראות מפורשות ואלו הוראות מכללא, אינו דוחה את שיקול התחרות החופשית, אלא שבונה הוא עצמו עליו. אכן, אחת ממשימותיו העיקריות של המנהל היא - בגידרי סמכויותיו השונות - לשמור על משק הנפט כמשק פתוח לתחרות ולסלק ממנו עשבי-יבלית נגד-תחרותיים העשויים לצמוח בו מעת-לעת. ואומנם, מקום שהענקת היתר לפי חוק לראובן - היתר אשר יכול שיהא מסוגים או ממינים שונים - עשויה בהסתברות ממשית ובשל מבנהו של המשק לשלול באורח מהותי חופש תחרות משאר העוסקים בענף, או ליצור חסמים לתחרות בענף שעליו הופקד בעל הסמכות, רשאי הוא בעל הסמכות - יתירה מזאת: חייב הוא - לשקול בכובד- ראש וליתן ביטוי לגורם זה לעת שמפעיל הוא את סמכותו. לענייננו-שלנו נאמר, כי המצב העובדתי, לרבות לקחים שנלמדו מניסיונן של מדינות אחרות, יכולים היו להביא את המנהל לכלל מסקנה - יהיו מי שיאמרו: חייבים היו להביא את המנהל לכלל מסקנה - כי היענות לבקשת העותרות תנחית מכה אנושה על התחרות במשק הנפט. ומשהחליט המנהל כפי שהחליט לא לנו לומר לו כי שגה בעשייה. לשאלת סבירות החלטתו של המנהל - ההחלטה וסייגיה 50. מסקנתנו עד-כה היא, כי המנהל עשה כדין וכהלכה בהביאו במניין שיקוליו את שיקול התחרות החופשית - כשיקול הנגזר מטובתו הכוללת של המשק בישראל - ואת הצורך לעשות למניעת היווצרותו של מונופולין אנכי בשוק הגז, לאמור: מערכת שבה יהא אותו גוף עצמו גם ספק של גז גם מוליך של גז: מוליך לעצמו ומוליך לספקים אחרים. כך פני הדברים, לצד שיקולים שעניינם זכויות ואינטרסים של בעלי-חזקה אחרים אשר יבקשו לבנות קו-צינור או לעשות כל מעשה אחר, וזכויות ואינטרסים של בעלי מקרקעין שיהא צורך להפקיע זכויות בהם להקמתו של קו-הצינור. עד כאן הכל אתי שפיר. שיקוליו של המנהל שיקולים כשרים וישרים הם, ואין בהם לא פגם ולא סירכה. 51. ובכל זאת טורדת את מנוחתנו שאלה, טורדת היא ואינה נותנת לנו מנוח. וזו היא השאלה: האומנם שיקולי התחרות החופשית יכריעו את הכף בענייננו באורח נחרץ בכל נסיבות שתהיינה? האם רשאי המנהל להחליט כי על יסוד שיקולים של תחרות חופשית שולל הוא את זכות העותרות להניח קו-צינור אף שאין בידיהן היום, ולא תהיה בידיהן בעתיד הנראה לעין, חלופה סבירה וראויה לשווק לצרכנים גז שהן יכולות להפיק? אכן, ככל מערכת אחרת הטעונה הכרעה - בחקיקה, בפסיקה ובחיים בכלל - עניין לנו באינטרסים מתנגשים ובצורך שאין-מונעו להכריע ביניהם: בין על דרך הכרעה כי אינטרס אחד יְבַטֵּל עצמו מפני רעהו בין על דרך פשרה וגישור בין האינטרסים הלוחמים ביניהם. וכך, כנגד האינטרס רב-העוצמה של התחרות החופשית וחופש העיסוק, עומד אינטרס אחר - אף הוא אינטרס רב-עוצמה - והוא אינטרס העותרות למצות את הפוטנציאל הכלכלי הטמון בשדה הנפט שגילו: להפיק גז טבעי ולשווק לצרכנים את הגז שהן יכולות להפיק. ואפשר ראוי להציג את הדברים בדרך הפוכה: שראשון הוא אינטרס העותרות, וכנגדו עומד אינטרס התחרות החופשית. ואמנם, עומדת להן לעותרות, כפי שראינו, זכות ממש - זכות שעל-פי חוק - הזכות לנצל באורח יעיל את שדה הנפט שגילו. ובלשון סעיף 25 לחוק: "חזקה מקנה לבעלהּ, בכפוף להוראות חוק זה, זכות ייחודית לחפש ולהפיק נפט בשטח החזקה כל ימי תקפה של החזקה". הוא הדין בהוראת סעיף 34 לחוק, ולפיה בעל-חזקה רשאי לסחור בנפט ובמוצרי נפט. נלמד מכאן, כי אין לו למנהל היתר להתעלם מזכויותיהן של העותרות; יתר-על-כן: תחנת המוצא של המנהל חייבת להיות זו, שזכותן של העותרות עומדת להן להפיק גז משדות הגז שגילו, ופירוש המושג "להפיק" הוא: להפיק גז ולעשות בו שימוש מסחרי. וכך, אם יסרב המנהל לבקשת העותרות כי יינתן להן לבנות קו-צינור, בנמקו את סירובו בחשש של פגיעה בתחרות החופשית אך בלא שיצביע על דרך חלופית ראויה וסבירה להולכת הגז, כי-אז בעצם החלטתו זו, בה-עצמה, יקפח את זכותן שעל-פי חוק. זאת אין הוא רשאי ואין הוא מוסמך לעשות. 52. המיפגש בין זכות העותרות להפיק גז - להפיק גז ולשווקו - לבין אינטרס התחרות החופשית, חייב אפוא להניב תוצאה ולפיה ניתן, אמנם, לסרב לבקשת העותרות לבנות קו-צינור משל-עצמן, אך בה-בעת חייבת שתימצא חלופה סבירה וראויה להולכת הגז משדותיהן אל צרכניהן. טובת הציבור אינה אך תחרות חופשית, לא-כל-שכן יישומו של עקרון התחרות החופשית על דרך הסתם (in vacuo). גם זו היא טובת הציבור - על דרך ההמעטה - שהעותרות תוכלנה לנצל באורח אפקטיבי את שדות הגז שגילו: לטובתן, אמנם, אך בה-בעת גם לטובת הציבור בכללו, והרי זו תכליתו של חוק הנפט. ואמנם, לו היה המנהל מייסד את החלטת הסירוב אך על עקרון התחרות החופשית בלבד, קרוב להניח כי היינו רואים בהחלטתו החלטה שאינה עוברת את סף הסבירות והחוקיות. לו כך היה, היינו אנו אומרים כי המנהל שקל, אמנם, את כל השיקולים שלעניין, אך העיוות במשקל שייחס לשיקולים השונים שלעניין הוא כה חריף; האיזון בין השיקולים הוא כה בלתי-סביר ובלתי-ראוי; עד שהחלטתו אינה יכולה לעמוד על רגליה, ובנסותה לעמוד על רגליה קורסת היא מיידית. ראו, למשל והשוו: בג"ץ 156/75 דקה נ' שר התחבורה, פ"ד ל (2) 94, 105; בג"ץ 389/80 דפי זהב נ' רשות השידור, פ"ד ל (1) 421; יצחק זמיר, הסמכות המינהלית (נבו, תשנ"ו - 1996, כרך ב') 763 ואילך. ואולם המנהל לא אמר כך. המנהל הצביע על חלופה לבנייתו של קו-צינור בידי העותרות, והשאלה שלעניין אינה אלא אם החלופה שהמנהל הצביע עליה, חלופה היא העומדת במיבחן הסבירות. על דרך השלילה: האם החלופה היא בדרגת ייתכנות וסבירות כה-נמוכה עד שבהכרח ניגֶפֶת היא לפני זכותן של העותרות "להפיק" גז משדותיהן. לשאלת סבירות החלטתו של המנהל - ההחלטה וסייגיה (המשך) 53. טוענות העותרות כי החלטת המנהל החלטה בלתי-סבירה היא, וכך טוות הן את טענתן: לו היה קו-צינור בנמצא, כך אומרות הן, אפשר יכול היה המנהל לעשות שימוש בסמכותו הקבועה בסעיף 36 לחוק, ולהורות את בעל קו-הצינור ואת העותרות גם-יחד כי גז שתפיקנה העותרות משדותיהן יולַך באותו קו-צינור. אלא שאין קו-צינור בנמצא, ועל רקע מציאות זו מסקנה נדרשת מאליה היא, כי שיקולי תחרות חופשית ומיבנה משק הגז - חשובים ככל שיהיו - אינם אוצרים כוח למנוע את העותרות מקיים את זכותן לשווק גז באמצעות קו-צינור שהן-עצמן תבנינה. וכך, משסירב המנהל למבוקשן, לקתה החלטתו באי-סבירות קשה, ואך דין הוא שבית המשפט יורה אותו להיענות לבקשה. העותרות מוסיפות וטוענות עוד, כי הליכי המיכרז ובניית קו-הצינור באמצעות הגוף שיזכה במיכרז, כל אלה יארכו זמן רב למדיי ועל דרך זו תתעכב בנייתו של קו-הצינור הרבה אל-מעבר למועד שבו תוכלנה הן, העותרות, לסיים בנייתו של קו-צינור משלהן. שכן, הן, העותרות, תוכלנה - על פי התחזית - לסיים את הבנייה ולהחל בהספקת גז עם ראשית שנת 2003, ואילו הדרך בה החליט המנהל ללכת תארך ותלך הרבה אל-מעבר למועד זה. עיכוב בבניית הצינור, כך טוענות העותרות, יגרום להן נזק המוערך בכ300- מיליון ש"ח לשנה, ואפשר אף שהנזק יהיה בלתי-הפיך אם בשל אותו עיכוב תחליט חברת החשמל לסגת מתוכניתה לייצר חשמל מגז טבעי או מגז טבעי של העותרות. ביודענו איפוא כי אין תשתית צינורות בנמצא; וכי בניית קו-הצינור צפוייה שתארך זמן רב; מסקנה נדרשת היא מאליה כי החלטת המנהל שלא לאפשר לעותרות לבנות קו-צינור משלהן - החלטה בלתי-סבירה היא, החלטה שהיא המתעלמת מזכותן של העותרות לשווק מוצרי גז שהיא אומרת להפיק משדותיה. 54. טיעוניה של העותרת אין הם טיעונים ריקים. יש בהם בטיעונים גם טעם גם תוכן, וצורכים הם תשובה. ואומנם, המנהל לא התעלם מטיעוני העותרות. נקרא שוב את החלטתו (ראו-נא פיסקה 45 לעיל, בפיסקאות 31 עד 34 להחלטת המנהל) וידענו כי בתחילה נתן המנהל דעתו ושקל בכובד-ראש את הטיעונים שהועלו לפניו, ולאחר שכך שקל נמצא לו כי בניית קו-צינור בידי הזוכה במכרז יכולה שתספק מענה הולם ונאות לצורכיהן של העותרות. יתר-על-כן : המנהל הניח כי יכול שייגרם עיכוב קצר בהשלמת בנייתו של קו-הצינור - בהשוואה למועד שהעותרות סוברות כי יעלה בידיהן לבנות קו-צינור משלהן - אך גם כך סבר כי טובת המשק מחייבת לבחור בחלופת-המיכרז דווקא. טעם הדבר: ליתרונות שיטה זו עולים כמה מונים על החלופה של בניית קו-הצינור בידי העותרות. 55. קריאה בהחלטת המנהל - בהחלטה ובחומר הרב שהונח לפנינו - תלמדנו, שלא ניתן לומר עליה כי החלטה בלתי-סבירה היא, כי החלטה היא הראויה לביטול. המנהל השתכנע על יסוד החומר שהונח לפניו - ולפנינו - כי הנחת קו-הצינור על דרך המיכרז תענה על מישאלות העותרות בנושא התוואי, ופחות-או-יותר בנושא הזמן אף-הוא. אכן, המנהל לא שלל אפשרות כי בניית קו-הצינור בחלופת-המיכרז יכולה שתארך יותר זמן מאשר בנייתו בחלופת-העותרות, ובכל זאת סבר כי על אף תקופת עיכוב אפשרית גוברים שיקולי-הנגד של טובת משק הגז והתחרות החופשית. המנהל עשה את מלאכתו - מלאכת איזון-השיקולים, אלה-כנגד-אלה - כדין וכהלכה, ואנו לא נמצא לנו טעם להטיל מום בהחלטה. 56. ואולם בכך לא סגי. כהיום הזה אין לנו לעסוק אלא בהשערות באשר לזמן אשר יידרש לבנייתו של קו-הצינור. העותרות מצהירות שקו-צינור כי יינתן בידיהן לבנות, יהא הצינור כשר לפעילות כבר בראשית שנת 2003. המדינה מסכימה, כמסתבר, שקו-צינור אשר ייבנה בעקבות המיכרז ייצרך לתקופה ארוכה יותר. ואולם, גם הצהרת העותרות גם אמירת המדינה גם-זו גם-זו השתיים אינן אלא בגדר השערות. והמציאות היא בחיק העתיד. יתר-על-כן: כפי שאמרנו לא-אחת, זכאיות הן העותרות, על דרך העיקרון, כי קו-צינור ראוי יעמוד לרשותן - זכות היא הקנויה להן על-פי דין - ולא יהא זה נכון, אפוא, אם נדחה את העתירה אך בהסתמך על הצהרת המנהל על-אודות תוכניות המיכרז. נאמר אפוא זאת: בתיתנו דעתנו לתוכניות-המיכרז שרקמה המדינה, אין העותרות זכאיות, כהיום הזה, כי יותַן להן להקים קו-צינור. ואולם זכותן של העותרות עומדת להן כי קו-צינור יועמד לשימושן תוך זמן סביר. לא נוכל, כמובן, לקבוע תאריך נוקשה לסיום בנייתו של קו הצינור על-פי המיכרז. יתר-על-כן: אנו מניחים כי הצהרת העותרות על-אודות תחילת שנת 2003 כמועד בו תוכלנה לסיים את בניית קו-הצינור, הצהרה היא הטובלת באופטימיות עד לשפתה. כך הוא באשר למועדים-שבעתיד על דרך הכלל, וענייננו לא נשתנה מעניינים אחרים. נהפוך הוא: בזוכרנו כי נדרשות עוד ועוד פעילויות על-פי דין ושלא על-פי דין - אישורה של תמא 37 ואישורן של תוכניות משלימות לתוכנית זו; הפקעת זכויות במקרקעין, ועימהן, כך יש להניח, עוד פעילויות חזויות ופעילויות שאינן חזויות; ועל כל אלה עיכובים בידי שמיים ובידי אדם - נתקשה להצביע על מועד קבוע בעתיד שנעשה אותו יסוד להכרעתנו. זאת אפוא נוכל לומר, שנטל הוא המוטל על המדינה לעשות "במהירות הראויה" (כלשון סעיף 11 לחוק הפרשנות, תשמ"א1981-) לפי הנסיבות, וכי אם לא ייעשה במהירות הראויה כי-אז תעמוד להן לעותרות טענה באשר למימוש זכותן להוליך את הגז הטבעי שהן מפיקות משדותיהן ולשווקו בדרך ראויה. ביצוע עצמי בידי העותרות 57. מוסיפות העותרות וטוענות, כי גם כך נטל הוא שהוטל על המנהל לאפשר להן להקים קו-צינור כבקשתן. כיצד כך? העותרות הציעו כי הן שתבנינה את קו-הצינור, אך הסכימו כי בנייה זו תהיה בכפוף לפיקוחה של המדינה ועל-פי הוראותיה. יתר-על-כן: העותרות הציעו כי אם ייערך לימים מיכרז וייקבע כי הזוכה במיכרז הוא שיבצע את פעולת ההולכה, תמכורנה העותרות לאותו זוכה את קו-הצינור. על דרך זה, כך טוענות העותרות, ייענו צורכי המשק - בעיקר הצורך להפריד הספקת גז להולכתו - ובה-בעת תכובד זכותן-שלהן לשווק גז טבעי ויימנע נזק הצפוי להן מן העיכוב שבהנחת קו-הצינור. לתמיכה בטיעון זה הניחו העותרות לפנינו חוות-דעת של פרופ' אמיר ברנע, מומחה מפורסם ששמו הולך לפניו. בחוות-דעתו עומד פרופ' ברנע על העיכובים הצפויים בשל התמשכות הליכי המיכרז ובשל הצורך בהסדרת הפעילות בענף, ומצביע הוא על ההפסדים הצפויים לעותרות כתוצאה ישירה מן העיכוב בהנחת קו-הצינור. בנסיבות אלו מציע פרופ' ברנע פיתרון-ביניים ולפיו, כאמור, ייבנה קו-צינור בידי העותרות, בצירוף להתחייבותן למוכרו לזוכה במיכרז ההולכה. על פי ההצעה, מחיר קו-הצינור שיימכר לזוכה במיכרז יכלול עלויות הקמה, כולל ריבית, ופיצוי בגין סיכון טכנולוגי וכלכלי שהעותרות נוטלות על עצמן בבניית תשתית ההולכה. אשר למעורבות המדינה, פרופ' ברנע מציע שהמדינה תפקח על בניית קו-הצינור: על קביעת קיבולת הצינור, כך שהצינור יוכל לשמש אף משווקי גז נוספים; על קביעת תעריפי-הולכה סבירים; על מניעת עיכובים בהעברת קו-הצינור לגורם שייבחר במיכרז, ועוד ועוד. 58. הצעתן של העותרות לבנייה עצמית אינה מקובלת על המנהל. ראשית לכל, כך טוענת המדינה, הליכה בדרך המיכרז אמורה וצפויה להביא לתוצאה הטובה ביותר מבחינה כלכלית. טעם הדבר הוא, שלמְתַחֲרים במיכרז יש תמריץ להוזיל את עלויות הקמת הצינור, בעוד אשר הדרך המוצעת על-ידי העותרות תגרום לעלות הקמה קבועה - העלות שתהיה לעותרות - והיא עלות שאינה משקפת מחיר-של-תחרות. כך הוא אף באשר למחירי ההולכה: המשתתפים במיכרז אמורים לתַחֲרוֹת ביניהם על מחיר יחידת הולכה של גז בצינור שיוקם, ועל דרך זה ייווצר מאליו תמריץ למציעים להוזיל את עלות ההקמה וההפעלה של קו-הצינור. תמריץ זה אינו קיים בהצעת העותרות. מטעם זה, כך טוענת המדינה "הליכה בדרך המוצעת על ידי העותרות עלולה להביא לעיוותים ולחוסר יעילות במשק הגז כבר בתחילתו, עיוותים שישפיעו על היעילות בענף לטווח ארוך". תשובת המדינה, תשובה היא שיש בה ממש. מיכרז, ידענו מכבר, "הינו אמצעי להשגתן של תוצאות עיסקיות אופטימליות לביצועו של פרוייקט נתון (מכר, קנייה, ביצוע של עבודה וכיו"ב)": ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל, פ"ד מח (3) 749, 769. אך סביר הוא להניח, כי על פי הצעתן לא יהא לעותרות תמריץ הדומה בעוצמתו לתמריץ שיש למציע במיכרז לבנות קו-צינור בעלות הפחותה ביותר. מכל מקום, לעותרות יכול שיהיה תמריץ (תמריץ שלילי, מבחינת המשק) להעמיס על הוצאותיהן עלויות שוטפות של עיסוקן הכללי - עלויות החיצוניות לעצם בנייתו של הצינור - ומטבע הדברים יקשה על זר לבודד עלויות אלו מכלל העלויות. ואם תאמר שהמדינה תפקח מקרוב ובאורח שוטף ויומיומי גם על בניית הצינור וגם על נושא ההוצאות, עשויה שתישאל שאלה: מיהו מקים הצינור - העותרות או המדינה? 59. המדינה מוסיפה ומעלה טענות-שכנגד עוד ועוד להצעת העותרות. כך, למשל, חשש שהעותרות תבנינה את קו-הצינור לפי צורכיהן ולא לפי צורכי משק הגז; כי בניית קו-הצינור בידי מי שלא יפעילוֹ לאורך זמן, יכולה שתשפיע גם על איכות קו-הצינור גם על הרצון לרוכשו, שעה שלא היתה לרוכש-בכוח שליטה על בנייתו, על איכותו ועל יכולת ביצועו של קו-הצינור; כי שיטת התימחור של קו-הצינור הופכת את רכישתו לבלתי ראויה מבחינה כלכלית; כי השפעת הנחתו של קו-הצינור בידי העותרות על התחרות במשק הגז בשלב הראשון - עד למכירה - עשויה להיות רעה לעצמה; ועוד. 60. טיעוניה של המדינה - במישקלם המצטבר - טיעונים של-ממש הם. יש בהם טיעונים המשכנעים יותר וטיעונים המשכנעים פחות, אך בסך הכולל תשובת המדינה תשובה ראויה היא. נוכל לומר - וברווחה נאמר - כי רחוקים אנו מֵאֱמור על תשובת המדינה כי לוקה היא באי-סבירות העשוייה לחייב או להצדיק את התערבותנו בהחלטת המנהל. הקצאת משאבי המדינה וחובת התחרות ההוגנת 61. הנמקתו של המנהל לסירובו להיעתר לעותרות תומכת עצמה, בעיקרה, בנימוקים התוקעים יתד בטובת המשק, אך אין הוא מניח ידו גם מטעמים של צדק ושל הגינות. בנושא זה האחרון ביקשנו להוסיף דברים אחדים. 62. מקום שהמדינה אומרת להעניק ליחידים או לגופים לבר-המדינה ורשויותיה נכס מנכסיה המוגבלים בכמותם ובהיקפם - בכלל אלה מקרקעי המדינה וזיכיון להפעלת קו-צינור - נדע, כתחנת מוצא למחשבה, כי אין היא רשאית להעניק לאחד ושלא להעניק לאחרים שבמעמדו, אלא אם עשתה כן בדרך של תחרות הוגנת. לא נכניס עצמנו עתה בשאלה אם על-פי דין מותרת היתה המדינה, אם לאו, לצאת במיכרז האמור להעניק זכות בלעדיות במונופול טבעי זה של הולכת גז טבעי. שאלה זו תלויה ועומדת להכרעה לפני בית המשפט המחוזי, ומשלא שמענו בה טענות, לא לכאן ולא לכאן, לא נביע בה דיעה. מכל מקום, דומה שלא יימצאו חולקים על כי נתינת אישור להנחת קו-צינור - וכמותה הפקעת זכויות מקרקעין להנחתו של קו-הצינור - מן הדין שתיעשינה בשיוויון ובהגינות, בדרך בה תינתן הזדמנות שווה לכל מציעים-בכוח. וכלשונו של הנשיא שמגר בבג"ץ 5023/91 ח"כ אברהם פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו (2) 793, 801: המינהל התקין והחובה לנהוג בהגינות ובשוויון כלפי כל אזרח מחייבים חלוקתם של מקרקעין, שהם רכוש הציבור ... על יסודה של תחרות בדרך של מכרז או הגרלה, המאפשרים לפי תנאיהם תחרות הוגנת בין כל המעוניינים. ראו עוד והשוו: בג"ץ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות (טרם פורסם); בג"ץ 5012/97 מתן שירותי בריאות סיעוד נ' משרד הבריאות (טרם פורסם); ע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט (3) 749, 762-761. בענייננו-שלנו, שיש מספר בעלי-חזקה שווי-זכויות-ומעמד הזכאים להקים את קו-הצינור בביצוע עצמי - למשל, העותרות והמשיבות מס' 4 עד 8 - אסורה היא הרשות להעניק את זכות בנייתו של קו-הצינור לאחת מאלו שלא על דרך הליך-של-שיוויון והוגן לבחירת הזוכה. מיקצת מן המשיבות שלפנינו טוענות כי גם הן כשירות ומוכנות לבנות את קו-הצינור. מה לה לרשות איפוא כי תזַכֶּה את העותרות דווקא - אותן ולא את אחת מהמשיבות - בלא שתנקוט בהליך-של-שיוויון? מסקנה: גם לו היה מקום, כבקשת העותרות, להקדים את מעשה הקמתו של קו-הצינור למעשה המיכרז - וכאמור לא מצאנו עילה להתערב בהחלטת המנהל שלא לעשות כן - לא נמצא לנו מה-טעם יוטל על העותרות דווקא לבצע את הצורך ביצוע שעה שלא שעמדו בתחרות-של-שיוויון. אכן, בעוד אשר יתר בעלות-החזקה העדיפו להמתין לעריכת המיכרז, הציעו העותרות פתרון לבעייתן-שלהן על דרך של ביצוע-עצמי; ואולם אין בעובדה זו, כשהיא לעצמה, כדי לשנות מעיקרי הדברים. בבג"ץ 376/81 לוגסי נ' שר התקשורת, פ"ד לו (2) 449, נדרש בית המשפט למדיניותו של משרד התקשורת בנושא סידרי העדיפויות שנקבעו להתקנת מכשירי טלפון, ואמר בית המשפט באותו הקשר (בעמ' 464, מפי הנשיא שמגר): הרשות אינה רשאית להעדיף את פלוני, אך ורק בשל כך שהוא הציע פתרון לבעייתו שלו, אם המדובר בפתרון שהיה נדחה - בשל חוסר מעשיות או מטעמים אחרים - לו היה מועלה על-ידי כל אלה, הנמצאים במצב זהה למצבם של העותרים. אם משאביה של רשות ציבורית מוגבלים, והיא יכולה להיענות רק לחלק מן הדרישות שלפניה, אין היא רשאית לבחור בזוכה באופן שרירותי: כאשר יש כמות מוגבלת של אמצעים, למשל בתחום הדיור, מתחייבת, למשל, הגרלה בין אלו המעוניינים בנושא פלוני, כדי שהאמצעים המוגבלים יחולקו על-פי הגורל ולא על-פי החלטה שרירותית של הרשות, שתהיה בה, לפי עצם טיבה, העדפה שאין לה הסבר. ומהתם להכא. נדע איפוא, כי המנהל פעל כדין ובסבירות לעת שדחה את בקשת העותרות כי יותַן להן להניח את קו-הצינור, ולו לתקופת-ביניים עד לבחירתו של זוכה במיכרז. שוק הגז - היבטי תחרות 63. בחוות דעתנו אמרנו, וחזרנו ואמרנו, שוב ושוב, כי שיקולי תחרות חופשית וחופש העיסוק שיקולי-תשתית הם במשק הגז - כנגזרת משיטת המשפט בכללה - ובמקום זה נבקש להוסיף מעט מנסיונן של מדינות אחרות. 64. מערכת הולכה ארצית בתחום משק הגז - קו-הצינור להולכת גז טבעי - מתקיימים בה מאפיינים של מונופולין טבעי. ראו והשוו: United Distribution Companies v. Federal Energy Regulatory Commission, 88 F. 3d 1105, 1122 (Columbia D. Ct. App., 1996); Robert Means & Deborah Cohn, Common Carriage of Natural Gas”, 59 Tulane Law Review 529, 533-534 (1985)". הנתונים שהונחו לפני המנהל מלמדים כי צורכי המשק בישראל אינם מצדיקים להקים אלא מערכת ארצית אחת להולכת גז טבעי, וכי משתוקם מערכת ארצית אחת לא יהא תמריץ, לא לבעלי-חזקה ולא למעוניינים אחרים, להקים מערכת הולכה נוספת. טעם הדבר: מערכת הולכה נוספת לא יהא בכוחה להחזיר למשקיעים - באמצעות תעריפי הולכה - את השקעות-ההון הניכרות הכרוכות בהקמתה. בנסיבות אלו, כך מלמדים אותנו אנשי-הכלכלה, קידומה של היעילות הכלכלית מצדיק כי לא ייבנה אלא קו-צינור ארצי אחד, והוא אשר ישרת את כלל הספקים. וכדבריו של Robert J. Michaels, “Market Power in Electricity Utility Mergers: Access, Energy and the Guidelines”, 17 Energy Law Journal 401, 411-412 (1996): In a natural monopoly, the minimization of total cost requires that only a single facility of appropriate size be constructed. If electric transmission between two points is a natural monopoly, regulators promote efficiency by permitting construction of only one high-capacity line and imposing a service obligation on its owner. מדינות שונות נתנו דעתן לתופעה זו שעמדנו עליה - תופעה הנגזרת מתוך כך שבעל תשתית הולכה מחזיק במונופולין טבעי - והסיקו מכך מסקנה. והמסקנה: שומה עליה על המדינה להתערב ולעשות למען רגולציה של משק הגז, במטרה למנוע מבעלי-תשתית הולכה לנצל לרעה את כוחם המונופוליסטי על חשבון הצרכנים או על חשבון ספקי הגז השונים. וכך, בעוד אשר הכל מסכימים כי יש וראוי שתהא תחרות חופשית בין הספקים בשוק המוצר - והמחוקק אף מגן ומעודד קיומה של תחרות חופשית במיגזר זה של המשק - בשוק ההולכה שונה הוא הדין. בשוק ההולכה, כאמור, מתקיים כמו-מאליו מונופולין טבעי. וכך, כדי למנוע ניצול-לרעה של אותו כוח מונופוליסטי שבעל תשתית הולכה מחזיק בו; וכדי לשַמֵּר את יתרונותיה של התחרות בשוק המוצר; נדרשו מדינות להסדיר את פעילותו של אותו מונופולין טבעי. הסדרת שוק ההולכה, אפוא, יש לראותה כפעולה לעידוד התחרות בשוק הגז. ראו: Donald F. Santa Jr. & Clifford S. Sikora, “Open Access and Transition Costs: Will the Electric Industry Transition Track the Natural Gas Industry Restructuring?” 15 Energy Law Journal 273, 294 (1994)). כך, לדוגמה, נחקק בארצות הברית The Natural Gas Act (NGA). חוק זה נועד להגנה על אינטרס הציבור מפני כוחו של בעל תשתית ההולכה, וכלשונו של בית-המשפט בפרשת United Distribution Companies, 1122: The overriding purpose of the NGA is “to protect consumers against exploitation at the hands of natural gas companies” … Federal regulation of the natural gas industry is thus designed to curb pipeline’s potential monopoly power over gas transportation. The enormous economies of scale involved in the construction of natural gas pipelines tend to make the transportation of gas a natural monopoly. ראו עוד: State Ex rel. Midwest Gas Users’ Association v. Public Service Commission of the State of Missouri, 976 S.W. 2d 470, 472 (W.D. Missouri Ct. App. 1998); Martin V. Kirkwood, “Distributor Bypass in the Deregulated Natural Gas Industry - Are Consumers Being Left in the Cold?”, 39 Catholic University Law Review 1157, 1166-1168. 65. במסגרת זו של הסדר תשתית ההולכה, נתקבלה במדינות שונות גישה כי יש לוודא נגישות ראויה של הספקים השונים לתשתית ההולכה על בסיס של שוויון. גישה זו נולדה נוכח תופעה שנגלתה, ולפיה שליטת בעל התשתית בנגישות לקו-הצינור הביאה בפועל להעדפתם של ספקי גז שבעל-הצינור חפץ ביקרם. על דרך זה של שליטה בהולכה פגע בעל התשתית ביתרונות התחרות שבשוק המוצר, וביחוד כך היה במקום בו בעל התשתית היה בעל שליטה או בעל אינטרס בספק גז מסויים. עיסוקו הדו-מהותי של אותו גוף עסקי, היקנה לו עדיפות בשימוש בקו-הצינור, וממילא היקנה עדיפות אף למוצריו בשוק: הן במחיר הן במועדי ההולכה ובהיקפי ההולכה. נתונים שנאספו לימדו, כי בעלי תשתיות היקנו יחס שונה להולכת מוצריהם-שלהם ולהולכת מוצרים של צדדים שלישיים, וכתוצאה מכך לא נתקיימה תחרות על בסיס של שוויון. ראו במאמרם של: Santa ו-:Sikore Open Access and Transition Cost, לעיל, בע' 296. על רקע זה באה התערבות המדינה, בהטילה על בעלי תשתית הולכה ארצית חובה להעניק לצדדים שלישיים גישה פתוחה(open access) לקו-הצינור, דהיינו: להעניק לצדדים שלישיים תנאים השווים לתנאים שבעל תשתית ההולכה נותן למוצריו-שלו בהולכת מוצרי-נפט בקו-הצינור. ראו: Adam D. Samuels, “Energy Law: Reliability of Natural Gas Service for Captive End-Users Under the Federal Energy Regulatory Commission's Order No. 636,” 62 George Washington Law Review 718 (1994)). חיובו של בעל תשתית ליתן "גישה פתוחה" לקו-הצינור יסודה במטרה למנוע ניצול לרעה של הכוח שבידיו. ובלשון המאמר “An Industry in Transition: Report of the Committee on Electric Utility Regulations”, 17 Energy Law Journal 245, 246 (1996): The purpose of the open access requirement was “to facilitate the development of competitive wholesale bulk power markets by ensuring that wholesale purchasers of electric energy and wholesale sellers of electricity can reach each other by eliminating anticompetitive practices and undue discrimination in transmission services.” 66. דרישת ה- open access נושאת עימה יתרונות בני-ערך, ואולם בקרב מלומדים רווחת דעה כי אין די בה כדי להבטיח תחרות חופשית בשוק המוצר. הלכה למעשה, כך טוענים הטוענים, גם במיגבלות ה- open access, שומר בעל התשתית בידו מירווח ניכר של חופש פעולה לניצול כוחו המונופוליסטי. זאת עושה הוא הן על דרך התווייתה של מדיניות הפעלה ומדיניות תחזוקה של קו-הצינור והן דרך בנייה סלקטיבית של צינורות חדשים, והכל להעדפת מוצריו-שלו - או מוצרים שהוא חפץ ביקרו של בעליהם - בשוק המוצר. עמד על כך המלומד Robert J. Michaels במאמרו שהיזכרנו לעיל (שם, 422-421): ... Regarding transmission, antitrusts activists doubt that open access will be sufficient to eliminate the risk of vertical market power. Their major concern is that transmission owners can manipulate availability and operating procedures to favor their own transactions over those of competitors. “Open access” is probably no major cure for monopoly power … The problem is that electricity services can be extremely complex, particularly involving long-run full-reliability services… The terms of access can be a thicket of difficulties, in which “open access” is actually pretty much closed to competition…But even if all conditions could be arranged perfectly, access may leave major degrees of monopoly power undisciplined. As examples, utilities might alter the transmission available to generation competitors by strategically reconfiguring their own operations, by transacting for themselves to produce parallel flows on lines that are important for competitors transactions, and by strategically scheduling or neglecting maintenance. Some of transmission discrimination episodes… could probably have been attempted by utilities in an open access regime as well. … Because transmission is a singular resource operating under technical circumstances that regulators cannot monitor perfectly, its owners will quite possibly have leeway to manipulate it as alleged מטעמים אלה, בין השאר, נתקלים אנו בתופעה הברוכה של הקדמת תרופה למכה. וכך, במדינות שבהן מתפתח שוק גז טבעי ונבנה קו-צינור ארצי, וכדי להקדים תרופה למכה - או, למיצער, להגביל מראש באורח משמעותי את עוצמת המכה שתבוא - מחליטות הרשויות המוסמכות כי יש למנוע או להגביל שליטה או בעלות של ספק גז בתשתית ההולכה. על דרך זה נעשית הפרדה בין שוק ההולכה לבין שוק המוצר, הפרדה שתכליתה מניעת ניצול הכוח המונופוליסטי של בעל-תשתית בשוק ההולכה לפגיעה בתחרות בשוק המוצר. פתרון זה נתפש כחלופה מועדפת במדינות שבהן טרם קמה תשתית הולכה ובהן ניתן לשלוט באורח מיטבי על מיבנה הבעלויות בשוק. ביטוי למגמה זו יימצא בדו"ח שהגישה Pricewaterhouse Coopers ואשר צורף לתשובת המדינה. 67. על רקע כל דברים אלה, אך מובנת היא - מובנת ומוצדקת - החלטת המנהל שלא לאשר לעותרות לבנות קו-צינור לעצמן, אישור שהיה הופכן ומשריין את מעמדן כבעלות-שליטה בשוק המוצר. יתר-על-כן: בדין ישראל אין בנמצא אותו חֶסֶם להתנהגות אנטי-תחרותית שנתגלגל בדוקטרינת ה- open access. תוצאת הדברים היא, ששליטתן של העותרות בקו-הצינור - המהווה מונופול טבעי - תקנה להן ממילא שליטה מוחלטת גם בשוק המוצר ותסכל בה-בעת את יתרונות התחרות בשוק המוצר. אכן, חוק הנפט - בסעיף 36 בו - כולל מעין וריאציה של דוקטרינה ה- open access, אלא שווריאציה זו אין היא וריאציה לטובה. חיובו של בעל קו-צינור להוליך מוצרי-נפט של ספקים מוגבל למקרים הנקובים בהוראת סעיף 36, משמע "במידה שאין הצינור דרוש לבעלו להזרמת הנפט שלו ובתנאים המתקבלים על הדעת שיקבע המנהל." נבחן הוראת-חוק זו מקרוב, וידענו כי ייקל עליו על בעל קו-הצינור לעשות שימוש מונופוליסטי - שימוש לרעה - בשליטתו בצינור, להאדרת כוחו בשוק המוצר ולחיובם של יתר ספקי גז טבעי להיכנע לדרישותיו. כך, למשל, ניתן לצפות כי בעל קו-הצינור יפעיל את מערכת ההולכה על-פי מדיניות שתעדיף את מוצריו-שלו ובה-בעת תקשה על מעבר מוצריהם של מתחריו. למותר לומר שהמדינה לא תוכל להעמיד שומרים לילה ויום להשגיח על פעילותו של בעל קו-הצינור, שמא יחרוג מהסדר שקיבל על עצמו כי יפעל על-פיו. בנסיבות אלו כולן, טובת משק הגז עליה עמד המנהל מצדיקה כי ימנע מהעותרות את מבוקשן, ויהיו מי שיאמרו כי נסיבות אלו אף חייבו את המנהל - ונזכיר כי המנהל פעל על דעת הממשלה - לעצב את משק הגז מראש כך שלאחר-מעשה לא ייווצרו חֲסָמים לתחרות. 68. בדברים אלה טמונה אף תשובה לטענת העותרות ולפיה הקדים המנהל את המאוחר. טוענות העותרות, וכך הן אומרות: מה היה לו למנהל שהוא חָש כבר עתה למונופולין שייווצר בעתירה? אם אמנם ייווצר מונופולין; ואם תעשינה העותרות שימוש לרע בכוחן; יוכל המנהל בבוא היום להפעיל את הוראות החוק בנושא המונופולין; בבוא היום - אך לא עתה, קודם בואו. המנהל הקדים את המאוחר, ומן הדין שבית-המשפט יאמר את דברו על-כך. התשובה הפשוטה לטענה היא זו, שרשאי הוא המנהל לצפות כבר מעתה כי במהלך הדברים הרגיל - ועל סמך נסיון העבר - יתנהג בעל-מונופולין כדרכם של בעלי-מונופולין, ובצפותו כך יבקש לעשות למניעת הרע. המנהל פעל אפוא כדין ובמסגרת סמכותו, וגם מבחינה זו לא מצאנו עילה להתערב בהחלטתו. 69. כפי שכבר ראינו למעלה, פעל המנהל על דעת הממשלה. הממשלה גיבשה מדיניות ולפיה יש ונכון להפריד בין ספקי הגז לבין בעלי השליטה בהולכה - בין שוק המוצר לבין שוק ההולכה - והמנהל הלך בעקבות מדיניות זו והחליט כפי שהחליט. מדיניות זו שלמנהל ושל הממשלה, מדיניות היא המיוסדת על תשתית עובדתית מוצקה, ועל חשש של-ממש מפני פגיעה בתחרות בשוק מתהווה. מדיניות זו מוצאת מקום-מעגן בשיקול הדעת שהחוק היקנה למנהל, והלכה היא עימנו משכבר הימים כי בית-משפט לא יושיב עצמו על כיסאה של רשות מוסמכת ולא יבחן מדיניות של בעל-סמכות, ובלבד שאין בה במדיניות פגם של ניגוד לחוק או אי-סבירות. אמר על כך בית-המשפט בבג"ץ 5629/91 ועד המפיצים והמשווקים של התרופות בישראל נ' שר הבריאות, פ"ד מז (2) 287, 292: אין זה מתפקידנו לבחון את צדקתם של שיקולי מדיניות כלכלית שאין בה משום סתירה לחוק, ואם לא הוכח לנו שנפלו פגמים משפטיים בדרך הפעלתה של המדיניות האמורה, וזאת לא הוכח לנו, אין גם מקום להתערבותנו. (ההדגשה במקור - מ' ח') כך היה אף בבג"ץ 1255/94 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מט (3) 661. באותו מקרה יישם משרד התקשורת מדיניות ממשלה לפתיחתו של שוק התקשורת לתחרות, וביישומה של מדיניות זו הוגבלו תחומי הפעולה המורשים חברת בזק. הדבר לא נשא חן-וחסד מלפני חברת בזק, ומשעתרה לבג"ץ נגד ההחלטה, השיב לה בית-משפט, בין השאר, בלשון זו (מפי השופטת שטרסברג-כהן, שם, 670): ככל שהדבר נוגע למדיניות ההפרטה והמעבר לשוק תחרותי חופשי במסגרת המדיניות הכלכלית שהנחתה את הרשות בהוצאת הרשיון החדש, הרי רשאית כל ממשלה לנקוט במדיניות הנראית לה, כל עוד זו אינה נוגדת את הדין. 70. כללם של דברים: בלומדנו מקרוב - ועל רקע השוואתי - את היבטי התחרות שבשוק הגז, יסתלק מעימנו ולו שמץ-ספק שאפשר נותר בנו באשר לצידקת החלטתו של המנהל בסרבו לאשר לעותרות את מבוקשן. סוף דבר 71. על יסוד כל דברים שאמרנו ופירשנו ופירטנו בחוות-דעתנו לעיל, אנו מחליטים לבטל את הצו על-תנאי ולדחות את העתירה. העותרות תשלמנה למשיבים מס' 1 עד 3 שכר-טירחת עו"ד בסך 50,000 ש"ח ולמשיבות מס' 4 עד 8, יחדיו, סך 50,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' טירקל: מן הטעמים שפרט חברי הנכבד השופט מ' חשין בחוות דעתו סבורני שזאת פרשנותו הראויה של חוק הנפט, תשי"ב1952- היום. במקום אחר אמרתי כי "הלכה משפטית איננה אמת מוחלטת, איננה יפה לכל זמן, איננה מתוה דרך לכל התועים, ואיננה מיישבת את כל הקושיות והבעיות. אם זכו נותניה - ומקבליה - היא מבטאת, על רקע עובדתי ומשפטי נתון, איזון נכון וראוי, ככל האפשר, של אינטרסים מתנגשים ושל שאיפות, שאי אפשר תמיד לממשן" (ע"א 6803/95 ציון שרה נ' צח אברהם ואח' פ"ד נא(2) 267, 278). גם כאן כך. לפיכך אני מצרף דעתי לדעתו של השופט מ' חשין. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין. היום, כ"א בסיון תשס"א (12.6.2001). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________ העתק מתאים למקור 00058120.G12 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444