ניר שיתופי - אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים נ. עיריית

פסק-דין בתיק ע"א 580/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 580/10 ע"א 589/10 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל המערערים ב-ע"א 580/10 והמשיבים ב-ע"א 589/10: 1. ניר שיתופי - אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים 2. אורי לינדר 3. אהוד שין 4. דוד פרנק 5. אייל מלך פרנק 6. אמיר יקותיאל 7. יקותיאל אמיר (בנאמנות) נ ג ד המערערת ב-ע"א 580/10 והמשיבה ב-ע"א 589/10: עיריית הוד השרון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 02.12.2009 בתיק ת"א 2455/05, שניתן על ידי כב' סגנית הנשיא, השופטת ד"ר ד' פלפל בשם המערערת 1 ב-ע"א 580/10 והמשיבה 1 ב-ע"א 589/10: עו"ד שלומית ארליך; עו"ד אילן יאנה בשם המערערים 7-2 ב-ע"א 580/10 והמשיבים 7-2 ב-ע"א 589/10: עו"ד אופירה שטרן בשם המערערת ב-ע"א 580/10 והמשיבה ב-ע"א 589/10: עו"ד עדי סופרקי; עו"ד שחר בן עמי פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. ראובן מכר מקרקעין בבעלותו לשמעון והמכר לא הושלם מסיבות שונות. בחלוף למעלה משלושים שנה, מכר ראובן אותם מקרקעין ללוי. לוי ידע על זכויותיו הנטענות של שמעון במקרקעין, ואף פנה אליו טרם שכרת את החוזה עם ראובן על מנת לברר עמדתו וטענותיו. שלושת הצדדים לא הגיעו ביניהם להבנה באשר להסדרת זכויותיהם והסכסוך עבר לבית המשפט. השאלה מי מבין שני הקונים – שמעון או לוי – זכאי לאכיפת חוזה המכר שכרת, היא העומדת במרכז הערעורים שלפנינו. 2. המדובר בערעור על פסק דינו של בית משפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סגנית הנשיא, השופטת ד"ר ד' פלפל), בגדרו נדחתה תובענת עיריית הוד השרון (המשיבה בע"א 580/10 והמערערת בע"א 589/10 (להלן: העירייה)) – הקונה הראשונה – לאכיפת הסכם מכר מקרקעין, שנחתם בינה לבין ניר שיתופי – אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים (המערערת 1 בע"א 580/10 והמשיבה 1 בע"א 589/10 (להלן: ניר שיתופי)), ולקבלת סעד הצהרתי הקובע כי ההסכם השני, שנערך בין ניר שיתופי לבין המערערים 7-2 בע"א 580/10 והמשיבים 7-2 בע"א 589/10 (להלן: הקונים) – בטל, אגב הוצאת צו עשה שיורה לניר שיתופי לפעול לרישום זכויות העירייה במקרקעין ולמחיקת כל רישום נוגד בנכס. להלן יצוינו בתמצית הנתונים הדרושים להכרעה. תמצית העובדות 3. במוקד הסכסוך מצויות הזכויות במקרקעין הידועים כחלקה 231 בגוש 6442, הנמצאים ברחוב בארי שבהוד השרון (להלן: המקרקעין). בתאריך 21.02.1971 נחתם חוזה מכר בין ניר שיתופי, שהיתה רשומה כבעלים של המקרקעין, לבין העירייה, לפיו רכשה העירייה "אגף" באותם מקרקעין (להלן: חוזה המכר הראשון). בתאריך 23.05.2004 נחתם חוזה מכר נוסף (להלן: חוזה המכר השני), לפיו מכרה ניר שיתופי את כל זכויותיה במקרקעין – לקונים. ההכרעות באשר לטיבו של חוזה המכר הראשון, ובאשר לשאלה מי משני החוזים עדיף לצרכי אכיפה הן העומדות במרכז המחלוקת שבין בעלי הדין שלפנינו. 4. על פי חוזה המכר הראשון, שעל עצם כריתתו אין חולק, רכשה העירייה "אגף" בבניין הבנוי על המקרקעין. הצדדים לחוזה, קרי העירייה וניר שיתופי, חלוקים בשאלה האם לצד אותו "אגף" רכשה העירייה גם את המגרש הצמוד לו. התמורה שנקבעה בחוזה המכר הראשון בעבור הנכס שנרכש עמדה על 63,000 לירות. אין מחלוקת כי עד למועד הדיון בערעורים מחזיקה העירייה באגף ומשתמשת בו לצרכים שונים, וכי עד למועד זה לא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין זכויות העירייה במקרקעין על שמה וכן לא נרשמה הערת אזהרה לטובתה. 5. בשנת 1991 פנתה העירייה לניר שיתופי, וביקשה את אכיפת חוזה המכר, דהיינו את רישום זכויותיה על-פיו. ניר שיתופי סירבה לבקשת העירייה, בטענה כי לא שולמה לה מלוא התמורה הקבועה בחוזה. בשנת 2000 פנתה ניר שיתופי לעירייה, והציעה לפדות את זכויות העירייה במקרקעין. בעקבות פניה זו הזמינה העירייה חוות דעת שמאית לצורך הערכת גובה הפיצוי המגיע לעירייה בעבור פינוי הנכס. עד לשנת 2002 ניהלו הצדדים משא ומתן ביניהם, שכלל חלופת מכתבים וקיומן של מספר פגישות, בהן התברר כי המחלוקת בעינה עומדת – העירייה טענה להפרת חוזה המכר הראשון המתבטאת באי-רישום זכויותיה מצד ניר שיתופי, ואילו ניר שיתופי טענה שטרם קיבלה את מלוא התמורה עליה הוסכם. 6. ביני לביני פנו הקונים לניר שיתופי, והביעו התעניינות ברכישת המקרקעין. בתאריך 22.04.2004 נשלח מכתב מטעם נציג הקונים אל העירייה, ובו צויין כי בין הקונים לבין ניר שיתופי מתנהלים מגעים לרכישת המקרקעין. במכתב זה ביקש נציג הקונים מהעירייה להבהיר את טענותיה באשר לזכויותיה בנכס. בתאריך 05.05.2004 השיב מנכ"ל העירייה (להלן: המנכ"ל) לנציג הקונים במכתב, שבו נאמר כדלקמן: "1. הוד השרון מתכבדת מעצם העניין אותו מגלים מרשיך ברכישת מקרקעין בעירנו. 2. העירייה אינה נוהגת לנהל מו"מ עם מתעניינים בקרקע. 3. אם מרשתך תרכוש את הזכויות במקרקעין, העירייה תיכנס בחפץ לב למו"מ על מיצוי זכויותיה בחלקה". כשבועיים לאחר מכתב זה, בתאריך 23.05.2004, נחתם בין ניר שיתופי לבין הקונים חוזה המכר השני, ובו צויין במפורש כי לעירייה טענות בנוגע לזכויות במקרקעין. במכלול החומר לא נמצאו נתונים ברורים שיעידו על התמורה שהועברה מאת הקונים אל ניר שיתופי במסגרת מה שהוסכם בחוזה המכר השני. אציין כי העירייה טענה שהקונים "לא הוכיחו ולא טענו כלל כי שילמו את מלוא התמורה במסגרת ההסכם", וטענה זו לא זכתה למענה מצד הקונים. עוד יובהר, למען השלמת התמונה, כי מהחומר שהוגש לנו עולה שניר שיתופי עודנה רשומה כבעלת מלוא הזכויות במקרקעין, מושא המחלוקת. 7. לנוכח חוזה המכר השני, התקיימה בחודש יוני 2004 פגישה בין הקונים לבין העירייה, בניסיון להגיע להסדר בדבר פינוי העירייה מהמקרקעין. העירייה הזמינה חוות דעת שמאית נוספת, אשר התקבלה בתאריך 14.11.2004, ובה הוערך פעם נוספת שווי זכויותיה במקרקעין. לאחר מכן התקיימו מספר פגישות נוספות, אך הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמות ביניהם. בעקבות אי ההסכמה הנ"ל, פנתה העירייה בשנת 2005 לבית המשפט המחוזי הנכבד, וביקשה את אכיפת ההסכם בינה לבין ניר שיתופי, וכן מתן הצהרה על עדיפות זכויותיה על פני זכויות הקונים, והוצא צו מניעה זמני האוסר לשנות את מצב הזכויות בנכס (ראו: רע"א 8630/05 ניר שיתופי נ' עיריית הוד השרון (10.04.2007)). פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד 8. תחילה נדרש בית המשפט המחוזי לקבוע מה היקפו של הנכס אותו רכשה העירייה על פי חוזה המכר הראשון. בעקבות ניתוח חוזה המכר הראשון ומסמכים נוספים, שמיעת עדויות שונות בהקשר זה, ולאחר שסירב להחיל את דוקטרינת הנזק הראייתי לחובת ניר שיתופי והקונים, קבע בית המשפט המחוזי כי: "הממכר נשוא הסכם המכר מיום 28.2.71 כולל את ה'אגף' בלבד, כהגדרתו בהסכם הנ"ל". בהתאם, דחה בית משפט קמא את טענת העירייה לפיה, לצד "האגף", רכשה גם את המגרש הצמוד לו. במקביל למסקנה זו, בית המשפט קבע כי העירייה העבירה לידי ניר שיתופי את מלוא התמורה שנקבעה בחוזה המכר הראשון. לאחר מכן ניתח בית המשפט המחוזי את שני חוזי המכר, על מנת להכריע בשאלה האם יש להורות על אכיפת חוזה המכר הראשון. בית משפט קמא הנכבד קבע, גם אם באופן מרומז במקצת, כי הקונים אינם עדיפים על העירייה ככל שהדברים נוגעים לסעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). יחד עם זאת, ותוך שהוא מפנה ל-ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) (להלן: הלכת גנז), קבע בית המשפט כי העירייה יצרה בפני הקונים מצג לפיו נתנה בידם "אור ירוק" להתקשר בחוזה עם ניר שיתופי. לכן העירייה מושתקת מחמת עקרון תום הלב מלהתכחש למצג זה, ויש למנוע ממנה סעד של אכיפת חוזה המכר הראשון. בד בבד בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת העירייה לפיצול סעדים, כך שתשמר לה האפשרות לתבוע סעד של פיצויים. טענות הצדדים בע"א 589/10 9. העירייה, המערערת בערעור זה, מיקדה את טענותיה בשלושה: (א) חוזה המכר הראשון כולל, לצד "האגף", אף את המגרש הצמוד לו. בהקשר זה ביקשה העירייה כי נתערב באופן בו ניתח בית המשפט המחוזי הנכבד את החוזה ואת יתר הראיות, וטענה כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי לגבי היקף הממכר, מושא חוזה המכר הראשון, אינה מבוססת. בפרט טענה העירייה כי יש להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי הנכבד שלא לקבל כראיה את תצהירו של מר יעקב פיינשטיין ז"ל, אשר שימש כמזכיר המועצה בעת כריתת חוזה המכר הראשון ונפטר לאחר עריכת התצהיר טרם שהעיד בבית המשפט. עוד טענה העירייה כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה אין בנסיבות ענייננו תחולה לדוקטרינת הנזק הראייתי בכל האמור בפרשנות חוזה המכר הראשון. (ב) העירייה לא "הזמינה" את הקונים להתקשר עם ניר שיתופי בעסקה נוגדת, קרי חוזה המכר השני, כפי שעולה מפסק הדין, מושא הערעורים. העירייה טענה כי מסקנתו של בית המשפט המחוזי הנכבד נשענה על פרשנות שגויה של מכתב מנכ"ל העירייה מתאריך 05.05.2004. העירייה גורסת כי לא ניתן ללמוד מלשון המכתב על ויתור לכאורה של העירייה על זכויותיה, אלא להיפך, כהזמנה לפתוח במשא ומתן לרכישת זכויות אלה. עוד הוסיפה העירייה כי למנכ"ל כלל לא היתה הסמכות להביע בשם העירייה עמדה שכזו, וזאת לנוכח סעיפים 188, 195 ו-197 לפקודת העיריות [נוסח חדש], הדורשים שיתקיימו מספר תנאים – החלטת מועצה, אישור שר הפנים, חתימת ראש העיר ופרסום מכרז – טרם שתוכל עירייה למכור מקרקעין בבעלותה. העירייה אף טענה כי המנכ"ל היה שרוי בניגוד עניינים לנוכח העובדה שמנהלת לשכתו נשואה לאחד הקונים. (ג) הקונים היו נגועים בחוסר תום לב עת שכרתו את חוזה המכר השני. לשיטת העירייה, מאחר שאין מחלוקת שהקונים ידעו על טענות העירייה לזכויותיה במקרקעין, היה עליהם להמנע מכריתת חוזה המכר השני, ובעשותם כן הם הנושאים באחריות להתרחשות "התאונה המשפטית". העירייה טענה כי בשל חוסר תום ליבם של הקונים – לא תתכן פה תחולה להלכת גנז, והצביעה על מספר פסקי דין, אשר לדבריה, תומכים בטענתה זו. 10. ניר שיתופי והקונים, המשיבים בערעור זה, התייחסו לטענות העירייה כך: (א) החלטת בית המשפט המחוזי הנכבד באשר למהות והיקף הממכר, מושא חוזה המכר הראשון, מתבססת על ניתוח מפורט של החוזה עצמו ושל מכלול הראיות והעדויות שנשמעו. בהחלטה שכזו לא נוהג בית משפט שלערעור להתערב. עוד הוסיפו ניר שיתופי והקונים, כי האשמה ביצירת הנזק הראייתי, ככל שהתרחש כאן, מוטלת על העירייה, ולכן ברי שאין מקום להחיל את דוקטרינת הנזק הראייתי דווקא כנגדם. בכל האמור בקבילות תצהירו של מר פיינשטיין המנוח, נטען כי מדובר בעדות מפי השמועה, אשר אין בנמצא חריג שיאפשר את קבילותה. (ב) מכתבו של מנכ"ל העירייה מהווה "תשובה רשמית של גורם מוסמך בכיר" בעירייה, אשר הפרשנות שמציעה לו העירייה עתה איננה סבירה. כמו כן טענת חוסר הסמכות – לא נטענה בפני בית המשפט המחוזי הנכבד, ולכן אין מקום להעלותה לראשונה בפני ערכאת הערעור. עוד מצביעים ניר שיתופי והקונים על קביעתו של בית המשפט המחוזי, אשר דחה את טענת ניגוד העניינים בו היה נגוע, לכאורה, מנכ"ל העירייה. (ג) אין הצדקה להתערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי לפיו נהגו הקונים בתום לב בעת עריכת חוזה המכר השני. יתרה מזאת – בית המשפט המחוזי הנכבד אף קבע כי מי שנהגה בחוסר תום לב היא העירייה עצמה, במובן זה שגורמים מטעמה יצרו מצג כלפי הקונים וכלפי ניר שיתופי לפיהם היא מוותרת כביכול על סעד האכיפה. במצב דברים זה, ממשיכים ניר שיתופי והקונים – גוברת זכותם של הקונים על זכותה של העירייה, וזאת בהתאם לרציונלים של הלכת גנז. טענות הצדדים בע"א 580/10 11. ניר שיתופי והקונים, המערערים 7-1 בערעור זה, מיקדו את ערעורם בטענה מרכזית אחת, והיא כי שגה בית המשפט המחוזי הנכבד בקביעתו כי העירייה שילמה את מלוא התמורה שנקבעה בחוזה המכר הראשון. ניר שיתופי והקונים הצביעו על שגיאות, שנפלו, לשיטתם, במסקנתו של בית המשפט המחוזי לנוכח חומר הראיות, וביקשו כי נתערב בקביעותיו. לצד טענה מרכזית זו, ובמידה רבה כפועל יוצא הימנה, טענו ניר שיתופי והקונים כי מאחר שהעירייה לא הוכיחה שהעבירה את מלוא התמורה על פי חוזה המכר שנחתם עמה, הרי שאין היא זכאית לפיצול סעדים. זאת משום שהעדר תמורה מלאה מצד העירייה משמעותו שזכותה איננה זכות לבעלות, ולכן אין היא זכאית אלא להשבת הכספים שהשקיעה במקרקעין, אם היו כאלה. 12. העירייה השיבה כי המדובר בקביעה עובדתית של הערכאה הדיונית, ואין זו דרכה של ערכאת ערעור להתערב בכגון דא. לגופם של דברים, נדרשה העירייה למכלול טענותיהם הנקודתיות של ניר שיתופי והקונים, והסבירה מדוע לא נפלה, לטעמה, כל שגיאה בקביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד באשר להעברת התמורה מצידה. אשר לטענת ניר שיתופי והקונים כנגד פיצול הסעדים שניתן לעירייה, השיבה זו כי הטענה אינה ברורה, שהרי ממילא לא קבע בית המשפט המחוזי דבר בהקשר לסעדים אותם תוכל העירייה לתבוע. דיון והכרעה 13. אומר כבר בפתח הדברים, כי לאחר בחינת טענות הצדדים וכל החומר שהוגש לנו – עמדתי היא כי דין שני הערעורים להדחות. אפרט להלן את הנימוקים שבבסיס מסקנתי זו. היקפו של חוזה המכר הראשון וסוגיית העברת התמורה 14. כל אחד מהצדדים, העירייה מן העבר האחד וניר שיתופי והקונים מן העבר האחר, ביקשו כי נתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי הנכבד – כל צד באותן קביעות המשרתות את עמדת הצד שכנגד. כתמונת ראי לכך, כל צד מבקש כי נדחה את טענות הצד האחר, תוך התבססות על ההלכה כי אין זו דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית, אלא בנסיבות יוצאות דופן. בנסיבות העניין, לא השתכנעתי כי יש מקום לסטות פה מהכלל הנ"ל, שכל הצדדים הפנו אליו כאמור, ויש להותיר את קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי על מכונן. בית המשפט המחוזי הנכבד התבסס בנושאים אלה הן על חומר הראיות הכתוב, והן על עדויות שנשמעו בפניו, והחלטותיו מנומקות ומפורטות. במצב דברים זה, על הצד המבקש כי נתערב בהחלטה זו או אחרת להראות כי מתקיים כאן אחד החריגים לכלל, כגון שהתשתית העובדתית שהונחה בפסק הדין של בית המשפט קמא מופרכת, או בלתי סבירה בעליל, או שנפלה בפסק הדין טעות משפטית ממשית (ראו לדוגמה: ע"א 2342/09 ג'ובראן נ' שירותי בריאות כללית, בפיסקה 5 לפסק דינו של חברי, השופט נ' הנדל (06.04.2011)). בענייננו, כל הצדדים, כל אחד בקביעות שלא תמכו בגרסתו – לא עמדו בנטל זה. 15. גם בהחלטות בית המשפט המחוזי שלא להחיל במכלול את דוקטרינת הנזק הראייתי, ושלא לקבל כראיה את תצהירו של מר פיינשטיין ז"ל – לא מצאתי כי יש מקום להתערבותנו. החלטות אלו נומקו ואינני סבור כי שגה בית המשפט המחוזי הנכבד בהחילו את הדין בכל אחת מן הסוגיות הללו. אכן קשה לטעון כי ניר שיתופי היא הנושאת באחריות לנזק הראייתי שנוצר בענייננו (אובדנם של מקצת מהמסמכים הרלבנטיים), וזאת בשים לב להשתהות העירייה. אשר לקבילות תצהירו של מר פיינשטיין ז"ל דומה עלי כי גם אם היה התצהיר מתקבל, לא היה בכך כדי לסייע לעירייה באופן ממשי, ולפיכך אין צורך להכריע פה בסוגיה המשפטית שהועלתה בפנינו בהקשר זה. 16. בכל האמור בטענת ניר שיתופי והקונים כנגד החלטת בית המשפט המחוזי לאשר לעירייה פיצול סעדים, הרי שדעתי בעניין זה נוטה לדעת העירייה. אכן, בית המשפט המחוזי הנכבד ממילא לא קבע דבר באשר למהות הסעדים שאותם תוכל העירייה לתבוע, ודאי שלא ביחס לסעדים להם היא זכאית, ולכן אין כל הצדקה להתערבותנו בהחלטה זו. 17. נוכח כל האמור לעיל – יש להשאיר בעינה את הקביעה כי העירייה העבירה לידי ניר שיתופי את מלוא התמורה שנקבעה בחוזה המכר הראשון. עוד יש לקבוע כי זכויותיה של העירייה בחוזה זה מתמצות ב-"אגף" בלבד, וכי החוזה אינו מקנה לה זכות כלשהי במגרש הצמוד לו. החלטות בית המשפט המחוזי שלא להחיל פה את דוקטרינת הנזק הראייתי, וכן שלא לקבל את תצהירו של מר פיינשטיין ז"ל, בצד ההענות לבקשת העירייה לפיצול סעדים – נותרות איפוא בעינן. מעמדו של מנכ"ל העירייה וסוגיית ניגוד העניינים 18. דומני שהצדק עם ניר שיתופי והקונים, אשר טענו כי אין מקום לאפשר לעירייה לטעון כנגד סמכותו של המנכ"ל ככזו, משטענה זו לא הועלתה בפני בית המשפט קמא. די בכך כדי לדחות את טענת העירייה במישור זה. 19. אשר לסוגיית ניגוד העניינים, הרי שבניגוד לאמור בסעיף 14 לסיכומי העירייה קשה לומר כי: "העירייה הוכיחה בפני ביהמ"ש קמא כי קיים חשש לניגוד עניינים מצידו של מנכ"ל העירייה דאז וכי המשיבים 7-2 [הקונים – תוספת שלי – ח"מ] היו מודעים לחשש האמור". העירייה העלתה טענה זו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד, אך הוא דחה אותה באופן מפורש. אמנם בית המשפט המחוזי לא נימק את החלטתו זו, אלא הסתפק בקביעה לפיה הטיעון אודות ניגוד העניינים "אינו משכנע", אך גם הפעם לא מצאתי עילה לשנות ממסקנה זו, שהיא בבחינת ממצא עובדתי שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בו. זאת ועוד: בבית המשפט המחוזי הנכבד לא נחקר המנכ"ל כלל בדבר ניגוד העניינים הלכאורי בו היה שרוי, והדבר בודאי איננו מחזק – שלא לומר כי הוא מחליש במידה נכרת – את טענת העירייה בהקשר זה. עוד אציין כי קבלת טענת העירייה שהמנכ"ל פעל כביכול בניגוד עניינים – משמעה שהעירייה גורסת שיתכן שהוא עבר לכאורה עבירה של הפרת אמונים, במשמעות סעיף 284 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. לפיכך, נראה שחלה כאן ההלכה לפיה נדרשת מן העירייה רמת הוכחה גבוהה במיוחד, על מנת שטענתה זו תתקבל (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי 1780-1772 (2009)). דברים אלו מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה שהמנכ"ל כלל איננו בעל דין בערעורים שבפנינו. בהקשר אחרון זה יש לציין עוד כי העירייה לא עמדה אפילו בנטל הוכחה "רגיל" לעניין זה, ולפיכך בודאי שלא עמדה ברמת ההוכחה המוגברת בה היא מחוייבת בהעלאת טענה מעין זו. שאלת העדיפות לפי דיני העסקאות הנוגדות 20. לאחר שדחינו את טענותיהם הפרטניות של הצדדים, ניתן לעבור לליבון הסוגיה העיקרית הדורשת הכרעה. תמונת המצב העובדתית הינה כדלקמן: העירייה כרתה בשנת 1971 חוזה מכר מקרקעין עם ניר שיתופי. בשנת 2004 כרתו הקונים עם ניר שיתופי חוזה מכר נוגד, לאחר שקיבלו את מכתב מנכ"ל העירייה ותוך שהם מודעים לטענות העירייה בהקשר לאותם מקרקעין. השאלה העומדת לפתחנו הינה איפוא למי זכות האכיפה עדיפה – לעירייה, או שמא לקונים? 21. הדרך להכרעה בשאלה הנ"ל מתחילה בסעיף 9 לחוק המקרקעין, הדן בשאלת עדיפותן של שתי עסקאות נוגדות, וקובע כדלקמן: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה". הנה כי כן, המחוקק קבע כי זכות האכיפה של הראשון בזמן (העירייה בענייננו) עדיפה על פני זכותו של השני בזמן (הקונים), אלא אם השלים השני את העסקה ברישום, פעל בתום לב ונתן תמורה. בענייננו, נדמה שאין מחלוקת כי לפי התנאים המנויים בסעיף 9 הנ"ל – העירייה היא האמורה לזכות בעדיפות, שכן ממילא לא הסתיימה העסקה בין ניר שיתופי לבין הקונים ברישום הזכויות על שמם. לכן, ומבלי להזדקק בשלב זה לשאלת תום ליבם של מי מהצדדים ולשאלת התמורה, ניתן לקבוע כי על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין – עדיפה זכותה של העירייה על פני זכותם של הקונים. 22. זה המקום להזכיר כי הצדדים ביקשו להפנות – כל אחד לאמירות התומכות בגישתו – ל-ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253 (1981) (להלן: הלכת ורטהיימר), וטענו כי בהתאם להלכת ורטהיימר – זכותם עדיפה. דומני כי שני הצדדים לא דייקו בטיעוניהם בהקשר זה, ולכן מן הראוי להבהיר את הלכת ורטהיימר – בישום לענייננו. השאלה שעמדה במוקד הלכת ורטהיימר הינה האם יכול הראשון בזמן, שזכותו לאכיפת חוזהו עדיפה על פני השני בזמן לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, לאבד את עדיפותו משום שיקולי צדק, כקבוע בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. ברוב דעות נקבע שם, כי סעיף 3(4) הנ"ל דן אך ורק בשיקולי צדק שבין הראשון בזמן לבין המוכר. לעומת זאת, סעיף 3(4) איננו בגדר אכסניה מתאימה לטענות לפיהם הראשון בזמן פעל בחוסר צדק כלפי השני בזמן. הניתוח שלהלן יעשה על בסיס ההנחה שדעת הרוב בהלכת ורטהיימר מחייבת, ואולם בנסיבות מתאימות יתכן וניתן אף להעמיד גישה זו במבחן (עיינו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד' 250-243 (2011) (להלן: פרידמן וכהן)). האם ניתן לומר, תוך שאנו ממקדים מבטנו במוכר, קרי בניר שיתופי, שאין זה צודק לאכוף את חוזה המכר הראשון? לטעמי, התשובה לכך היא בשלילה, וזאת מארבעה נימוקים: ראשית, בית המשפט המחוזי הנכבד לא קבע דבר באשר לתום ליבה של העירייה כלפי ניר שיתופי, אלא רק כלפי הקונים (ולכך עוד אדרש בהמשך דבריי). שנית, אמנם העירייה התמהמהה כעשרים שנה, אך החל משנת 1991, עת פנתה העירייה לניר שיתופי, הובהרה המחלוקת ביניהן, כאשר העירייה מבקשת את אכיפת החוזה וניר שיתופי משיבה כי טרם קיבלה את מלוא התמורה – כך שאין ניר שיתופי יכולה לטעון שתביעת העירייה "הפתיעה" אותה. שלישית, אין מחלוקת כי ניר שיתופי ידעה היטב על טענות העירייה לזכויות במקרקעין, והיא אף ציינה זאת באוזניי הקונים. ורביעית, דומני כי העובדה שניר שיתופי טרחה והזהירה במפורש את הקונים מפני טענות העירייה, מבלי שהגבילה טענות אלה לפיצוי כספי בלבד, מעידה כי ניר שיתופי לא הניחה שהעירייה ויתרה גם על זכותה לאכיפה. לכן אינני סבור שיש בכוחה של הלכת ורטהיימר – ככזו – לסייע לניר שיתופי, או לקונים. אשר לעירייה, מאחר שקבעתי כי בהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין כפשוטו – זכותה לאכיפה עדיפה על פני זכותם של הקונים, ממילא מתייתרות טענות העירייה בהקשר זה. 23. אלא שעדיפות לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, או לפי הלכת ורטהיימר, איננה עוד בגדר "סוף פסוק". אכן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי הנכבד, תוך שהוא מפנה להלכת גנז: "סעיף 9 הנ"ל אינו עומד בחלל ריק. הוא חלק ממערך נורמטיבי הכולל דוקטרינות כלליות החלות בכל תחומי המשפט, אשר אחת מהן היא עקרון תום הלב". כידוע, הלכת גנז קובעת כי אפשר שזכותו של הראשון בזמן, העדיף על פי סעיף 9 לחוק מקרקעין, ואשר פעל בחוסר תום לב אובייקטיבי – תיסוג מפני השני בזמן. "סביבת המחייה" הטבעית של הלכת גנז הינה במצבים בהם לא רשם הראשון בזמן הערת אזהרה לטובתו, ובכך הכשיל את השני בזמן מלדעת על קיומה של עסקה נוגדת. בנסיבות הסכסוך שלפנינו – העירייה לא רשמה הערת אזהרה לטובתה במשך למעלה מ-30 שנה, וזאת מבלי שהתקיימו נסיבות המונעות זאת ממנה. לכן לכאורה יש לקבוע כי בהתאם להלכת גנז אמורה העירייה לאבד את עדיפותה על הקונים, וזאת בשל מחדלה באי-רישום הערת אזהרה לטובתה. אלא שלנוכח ידיעת הקונים על זכויותיה הנטענות של העירייה, ידיעה עליה אין מחלוקת, נראה כי אין במחדלה האמור של העירייה כדי להביא לנסיגת עדיפותה. מסקנה זו נובעת מכך שמודעות הקונים לקיומה של עסקה נוגדת מנתקת את הקשר הסיבתי שבין מחדל העירייה הנ"ל לבין "התאונה המשפטית" בדמותן של שתי עסקאות נוגדות ביחס לאותם מקרקעין. על מצב דברים הדומה לענייננו כתב פרופ' מיגל דויטש כך: "כאשר הזכאי המאוחר פועל בחוסר תום לב סובייקטיבי, בין אם מחמת ידיעה ממשית בדבר הזכות הקודמת בזמן ובין אם מחמת עצימת עיניים בנדון, שוב אין לייחס רלוונטיות להתרשלות הזכאי המוקדם בזמן. ההתרשלות של זכאי רלוונטית, כאשר היא יכולה הייתה למנוע את התאונה המשפטית. במצב של חוסר תום לב סובייקטיבי של הזכאי המאוחר, אין קשר סיבתי בין התרשלות הזכאי הראשון לבין התאונה" (מיגל דויטש קניין כרך ג' 232 (2006)). עיינו עוד: מיגל דויטש "שיקול-דעת שיפוטי בדיני העסקאות הנוגדות – מגמות והרהורים" ספר אור 305 (2013) (להלן: דויטש); פרידמן וכהן, עמ' 248, והאסמכתאות המובאות בה"ש 480 שם; מנחם מאוטנר "'תחרות זכויות': השפעת החוק, נפתולי הפסיקה ויחסי האקדמיה ובית המשפט" ספר דניאל 331, 353 (2008). 24. יחד עם זאת, הלכת גנז איננה מתמצה בשאלת רישומה או אי-רישומה של הערת אזהרה, ואפשר שתכלול גם התנהגויות אחרות של הראשון בזמן, אשר מהוות סטייה מחובת תום הלב האובייקטיבי בה הוא חייב. הדרישה מן הראשון בזמן לנהוג בתום לב היא כללית – לנהוג בהגינות כלפי כולי עלמא, ולא להכשיל רוכש מאוחר הפועל מצידו בסבירות. בנסיבות הפרשה שלפנינו, הקונים טוענים למעשה כי העירייה פעלה בחוסר תום לב אובייקטיבי, בכך שיצרה בפניהם את הרושם כאילו ויתרה על זכותה לאכיפת חוזה המכר הראשון. לכן חרף ידיעתם על החוזה בין העירייה לבין ניר שיתופי, שקדם לחוזה שהם עצמם כרתו עם ניר שיתופי, יש להעדיפם על פני העירייה. לדעתי, במצב דברים זה אין להחיל את הלכת גנז כפשוטה ואת ההחרגות לה, כאשר הטעם לכך הוא אותה מודעות שהיתה לקונים ביחס לחוזה המכר הראשון. אמנם קשה לטעון כי בנסיבות ענייננו יש לקבוע כי הקונים פעלו בחוסר תום לב במובן של פסול (Wrongfulness), או כשל מוסרי, אולם נראה כי הקונים אכן לקו בחוסר תום לב סובייקטיבי מסוים בכל האמור במודעותם לקיומה של עסקה נוגדת. יש לזכור כי בהלכת גנז נקבע חריג לכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין, וככזה יש לפרשו בצמצום, ולהגבילו לסיטואציות המתאימות לרציונל שהוביל לקביעתו. לשיטתי, הלכת גנז כשלעצמה איננה יכולה לחול כאשר חוסר תום ליבו (האובייקטיבי) של הראשון בזמן לא יצר חוסר ידיעה אצל הצד השני בזמן (עיינו גם: פיסקאות 25-24 לפסק דיני ב-ע"א 8881/07 לב נ' טובי (27.08.2012)). מקומה של הלכת גנז מוגבל איפוא למצבים בהם השני בזמן לא ידע על זכותו של הראשון בזמן, וכאשר חוסר תום ליבו של הראשון בזמן הוא שהביא לאי-ידיעה זו. הנה כי כן, אם הראשון בזמן לא רשם הערת אזהרה לטובתו, אך השני בזמן, למשל, כלל לא בדק את מרשם המקרקעין בטרם כרת את העסקה הנוגדת – לא יוכל השני בזמן לטעון לתחולתה של הלכת גנז, מחמת העדר קשר סיבתי בין חוסר תום ליבו של הראשון בזמן לבין "התאונה המשפטית", כדברי פרופ' דויטש שהובאו לעיל. 25. למעשה, עיון קפדני בפסק דינו של בית המשפט המחוזי יראה כי הוא לא ביסס את הכרעתו על הפעלתה של הלכת גנז במובנה הרגיל. אמנם, בית המשפט המחוזי הנכבד מפנה להלכת גנז, ואף מצטט ממנה בהרחבה, אך מסקנתו מתבססת על עקרון תום הלב כדוקטרינה משפטית כוללת, ולאו דווקא על האופן שבו יושמה דוקטרינה זו בהלכת גנז עצמה. נראה כי בית המשפט המחוזי העדיף את זכות האכיפה של הקונים על פני זו של העירייה לא מחמת חוסר תום לב מצד העירייה, אלא מחמת השתק. ודוק: בהלכת גנז עצמה, השופטים ש' לוין ו-א' ריבלין, בדעות היחיד שלהם, ביססו את עדיפותו של השני בזמן על השתק של הראשון בזמן (אף כי ההלכה שהתקבלה לבסוף היא זו המבוססת על הפרת חובת תום הלב האובייקטיבי, שהובילה ליצירת "תאונה משפטית"). נשאלת איפוא השאלה האם בנסיבות ענייננו יש מקום להשתיק את העירייה מלבקש סעד של אכיפת זכותה לפי חוזה המכר הראשון? לסוגיה זו אפנה עתה. השתק העירייה מחמת המצג שהציגה 26. כדי לקבוע שהעירייה מושתקת מלטעון לאכיפה, יש להראות כי היא יצרה מצג לפיו ויתרה על זכותה זו, וכי הקונים הסתמכו על מצג זה ושינו מצבם לרעה בהתאם. בית המשפט המחוזי קבע כי לאחר שהעירייה וניר שיתופי לא הצליחו להגיע להבנות ביניהם בתחילת שנות האלפיים: "נכנסו לתמונה הנתבעים 7-2 [הקונים – ח"מ], אשר פנו אל התובעת [העירייה], לפני חתימת ההסכם בינם לבין הנתבעת 1 [ניר שיתופי], בבקשה לנהל עימה משא ומתן בעניין הנכס לרבות פיצוי אפשרי. יודגש כי התובעת לא רק שלא הביעה כל התנגדות ו/או מחאה כלפי חתימת ההסכם ורכישת הזכויות במלוא המקרקעין על-ידי הנתבעים 7-2, אלא הציגה בפניהם מצג מפורש בכתב לפיו במידה והזכויות במקרקעין יירכשו על ידם, או אז תנהל עימם משא ומתן על מיצוי זכויותיה בחלקה, משא ומתן שכאמור התנהל, אך לא הניב תוצאות... התובעת הציגה כלפי הנתבעים 7-2 מצג מפורש לפיו היא מוכנה ומזומנה להיכנס עימם למשא ומתן על מיצוי זכויותיה בנכס, במידה והזכויות במקרקעין יירכשו על ידם. וכך אמנם אירע... בנסיבות אלה, מנועה התובעת מלהתכחש לאמיתות המצג שהציגה, באשר היא זו שנתנה 'אור ירוק' לנתבעים 7-2 להתקשר בהסכם עם הנתבעת 1 ובכך הביאה על עצמה במידה רבה את העסקה ה'נוגדת' כלפיה היא מתקוממת כעת... המסקנה המתבקשת היא שהתובעת מנועה ומושתקת, מכוח עקרון תום הלב, מלדרוש את אכיפת הסכם המכר מיום 28.2.71, וכך אני קובעת" (בעמ' 21-19 לפסק הדין ובקיצורים המתחייבים – ח"מ). 27. העירייה טענה, כי מסקנתו של בית המשפט המחוזי התבססה כל כולה על מכתב המנכ"ל מיום 05.05.2004 – ולא היא. בית המשפט הנכבד קבע כי "הנתבע 6 [אשר הוא שפנה בשם הקונים לעירייה עובר למכתב המנכ"ל, והוא הנמען במכתב זה – תוספת שלי – ח"מ] העיד בחקירתו בבית המשפט שהנכס נרכש, בין היתר בהסתמך על המכתב שכתב לו מנכ"ל התובעת ועל חווה"ד השמאית מיום 23.5.00" (ההדגשה הוספה – ח"מ). סבורני, כי ממכלול החומר בפרשה עולה שמסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה הציגה העירייה מצג לפיו עניינה בפיצוי כספי תמורת פינויה מהנכס וזכויותיה בו ולא באכיפת חוזה המכר הראשון – הינה מסקנה מתבקשת. כמו כן, אמירתו של המנכ"ל, המצהירה כי אם ירכשו הקונים "את הזכויות במקרקעין, העירייה תיכנס בחפץ לב למו"מ על מיצוי זכויותיה בנכס", איננה יכולה אלא להתפרש ככזו המזמינה את הקונים לרכוש זכויות במקרקעין האמורים ו-"לפדות" את זכויותיה של העירייה. לכן אינני רואה סיבה להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי הנכבד כי העירייה יצרה בפני הקונים מצג לפיו היא מוותרת על זכותה לאכיפת חוזה המכר הראשון. יתר על כן עובר למכתב הנ"ל ניהלה העירייה משא ומתן גם עם ניר שיתופי על פדיון אפשרי של זכויותיה בנכס ולאורך כל התקופה (למעלה מ-30 שנה) היא לא רשמה, כאמור, הערת אזהרה לזכותה. אף עובדות אלה, והשיהוי הכבד הכרוך בהן – אומרים דרשני (השוו ודייקו: ע"א 48/81 פומרנץ נ' ק.ד.ש. בנין והשקעות בע"מ, פ"ד לח(2) 813 (1984); ע"א 1217/03 קבוצת עונאללה לייזום והשקעות בע"מ נ' ח'אזן, פ"ד נח(1) 224 (2003). 28. נוכח כל האמור לעיל, וכן מחלופת המכתבים בין הקונים לבין העירייה, כמו גם מעיתוי כריתת חוזה המכר השני, עולה באופן ברור הסתמכותם של הקונים על המצג שיצרה העירייה. כזכור, בתאריך 22.04.2004, טרם שנכרת חוזה המכר השני, פנה נציג הקונים לעירייה בבקשה כי תבהיר טענותיה ביחס למקרקעין. רק לאחר שהתקבלה תשובת העירייה במכתב המנכ"ל מתאריך 05.05.2004 – נחתם חוזה המכר השני בתאריך 23.05.2004. כרונולוגיה זו מעידה כי הקונים, ביודעם על טענות העירייה, פנו אליה בבקשת הבהרה. רק לאחר שזו התקבלה, ותוך שהם נסמכים עליה, התקשרו הקונים בעסקה נוגדת. אין סיבה שלא להניח, כי אם היתה העירייה מביעה התנגדות כלשהי, היו הקונים נמנעים מלחתום על החוזה מול ניר שיתופי. 29. האם שינו הקונים את מצבם לרעה בנסיבות? בית המשפט המחוזי הנכבד לא קבע ממצא ברור בשאלה האם ובאיזו מידה העבירו הקונים תמורה לידי ניר שיתופי. יחד עם זאת, נראה כי הקונים נדרשו להוצאות כספיות בלתי מבוטלות בהתקשרותם עם ניר שיתופי ובעריכת החוזה עימה. כמו כן עיון בסעיף 5 לחוזה המכר השני מראה כי בין הצדדים הוסכם כי במעמד החתימה יעבירו הקונים לידי ניר שיתופי סכום של 400,000$, המהווה למעלה ממחצית התמורה החוזית כולה (והדעת נותנת שסכום זה אכן נמסר). לכן יש לקבוע כי לכאורה הקונים אכן שינו מצבם לרעה, תוך שהם מסתמכים על המצג שיצרה העירייה כלפיהם. 30. התוצאה היא, שאף על פי שהקונים, השניים בזמן, ידעו על העסקה שכרתה העירייה, הראשונה בזמן – יש להעדיף את זכותם לאכיפה על פני זכותה של העירייה. תוצאה זו איננה מבוססת על הלכת גנז כלשונה, אלא על השתק העירייה כחלק מעקרון תום הלב. סיכום 31. משמעות כל האמור לעיל הינה שהעירייה מושתקת מלתבוע את אכיפת חוזה המכר הראשון. יחד עם זאת, יודגש כי אין בכך משום קביעה שהיא לא זכאית לפיצויים בגין הפרת החוזה, שכן זכויותיה החוזיות – בעינן עומדות. היקפם ומהותם של הפיצויים יתבררו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד, בהתאם להחלטתו להתיר לעירייה פיצול סעדים. אציין עוד, מבלי לקבוע מסמרות, כי בנסיבות העניין – אין הקונים רשאים להסתפק בהפניית העירייה לבקש את סעדיה מניר שיתופי, שכן לנוכח ידיעתם על טענות העירייה טרם שחתמו על חוזה המכר השני – לכאורה גם הם נושאים באחריות להפרת חוזה המכר הראשון (ראו בהקשר זה: דויטש, בעמ' 333; עיינו גם: נילי כהן גרם הפרת חוזה 132-124 (1982)). זאת ועוד – היות שההכרעה לפיה איבדה העירייה את יכולתה לתבוע את אכיפת חוזה המכר הראשון מבוססת על תחילתו של משא ומתן בינה לבין הקונים, יתכן שאין הקונים רשאים להסתלק ממשא ומתן זה, ולהותיר את העירייה לתבוע סעדיה מניר שיתופי בלבד. 32. סוף דבר: אם תשמע דעתי, אציע לחברי לדחות את שני הערעורים. בנסיבות העניין, אציע כי כל צד ישא בהוצאותיו. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים עם האמור בחוות דעתו רחבת-היריעה של חברי השופט ח' מלצר. ברצוני להוסיף שתי הערות, אחת כללית ואחת פרטנית. באשר להערה הכללית: לטעמי, עמדת חברי – על התוצאה אליה הגיע – מהווה פיתוח טבעי של הלכת גנז. העיקר בהלכה זו הוא, שאין לפרש את סעיף 9 לחוק המקרקעין כהסדר ממצה. כפי שנפסק, סעיף 9 איננו בגדר אי בודד במערך הנורמטיבי. במצבים מסוימים ייתכן ותגבר ידו של הקונה השני, אף אם לא התמלאו כל התנאים הנקובים בסעיף 9: רישום, תום-לב ותמורה. המוקד הוא בהעדר הרישום. מבחינה עיונית, אפשר להיעזר בעיקרון תום הלב אך בסיומו של שיקול דעתי כדעת חברי: דוקטרינת ההשתק מתאימה יותר. בעניין גנז, השופטים ש' לוין ו-א' ריבלין עמדו על היתרונות בשימוש בדוקטרינה זו כדי לסטות מסעיף 9 לעומת שימוש בעיקרון תום הלב. היתרונות מצויים בצד שהתנהגותו עומדת לבחינה – הקונה הראשון לעומת הקונה השני, טענת תביעה לעומת טענת הגנה, ובשוני בין זכויות קנייניות לזכויות אובליגטוריות (ראו עניין גנז, עמ' 416-418 ועמ' 427-431). אי לכך, הישענות על דוקטרינת ההשתק משיגה את המטרה שבמצב דברים זה אין התנגשות ישירה בין סעיף 9 לבין התוצאה בעניין גנז ובענייננו. אכן יש לנקוט זהירות בפיתוח הלכת גנז בנסיבות שונות. לצד זאת, הצורך לרשום "הערת אזהרה" (שם, עמ' 427) איננו מונע את הצורך לרשום "הערת הרחבה" במקרה המתאים. באשר להערה הפרטנית: כפי שציין חברי, ניתן לדחות את הטענה באשר לסוגיית ניגוד העניינים לנוכח העדר חקירת המנכ"ל בנושא, וזאת בדומה לכך שבהליך בפני בית המשפט קמא לא הועלו טענות כנגד סמכותו של המנכ"ל לשלוח את המכתב המדובר. די במחדלים דיוניים אלו כדי להטות את הכף. ברם, לא הייתי מסכים שבכל מקרה בו עולה הטענה כי מנכ"ל או גורם בכיר פעל בניגוד עניינים – המשמעות היא שהוא עבר עבירה של הפרת אמונים, כהגדרתה בסעיף 284 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ושנדרשת רמת הוכחה גבוהה יותר מן המקובל בהליך אזרחי. למעלה מן הצורך אוסיף כי בנסיבות העניין נוטה אני למסקנה כי בכל הקשור לנקודת מבטם של הקונים, המנכ"ל היווה אורגן של העירייה ופעל כזרועה הארוכה. כאמור, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ‏י"ח באב התשע"ג (‏25.07.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10005800_K07.doc הג+מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il