ד"ר ח'אלד דיאב נ. הוועדה המקומית לתכנון ובניה - נצרת

החלטה בתיק בר"ם 5793/06 בבית המשפט העליון בר"ם 5793/06 בפני: כבוד השופט ד' חשין המבקש: ד"ר ח'אלד דיאב נ ג ד המשיבים: 1. הוועדה המקומית לתכנון ובניה - נצרת 2. והבה קסים בקשת רשות ערעור בשם המבקש: עו"ד עלא דיאב בשם המשיבה 1: עו"ד זוהיר פ. נערה בשם המשיב 2: עו"ד מועין ח'ורי פסק-דין 1. לפניי בקשת רשות ערעור על שלוש החלטות של בית המשפט לענינים מינהליים בנצרת (כבוד השופט ארבל) בעת"ם 1072/06. בהחלטות אלה, שניתנו במועדים שונים, דחה בית המשפט את בקשות המבקש למתן צו ביניים (3.7.2006), להגשת ראיה (27.6.2006) ולעיון מחדש בהחלטה הדוחה את הבקשה להגשת ראיה (28.6.2006). חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן - החוק) הגביל את הזכות להגיש בקשת רשות ערעור אך לענינים המנויים בסעיף 12(ב) לחוק. בבקשה זו מתבקש בית משפט זה ליתן רשות ערעור גם על החלטות שאינן נכללות בגדרים שנקבעו בסעיף 12(ב). על כן, דינה של בקשת רשות הערעור, ככל שהיא מתייחסת להחלטות החורגות ממסגרת הסעיף, להידחות על הסף (בר"ם 301/03 אחים סקאל בע"מ נ' רשות שדות התעופה, החלטה מיום 18.3.2003, מפי השופטת ביניש). נותר אפוא לדון רק בבקשה המתייחסת להחלטה בעניין צו הביניים. החלטת בית המשפט קמא בעניין צו הביניים 2. ביום 18.6.2006 הגיש המבקש לבית המשפט לענינים מינהליים בנצרת עתירה מינהלית התוקפת את היתר הבניה שהעניקה המשיבה 1 (להלן - הוועדה) למשיב 2 ביום 16.3.2006 (להלן - ההיתר הנוכחי). לטענת המבקש, ההיתר הנוכחי מנוגד לתכנית בנין עיר שבתוקף (תכנית ג/9000, להלן - התכנית), ולכן הוא בלתי חוקי ובטל. עם העתירה הגיש המבקש בקשה למתן צו ביניים. 3. ביום 19.6.2006 נתן בית המשפט לענינים מינהליים "צו ביניים ארעי", האוסר על המשיב 2 (להלן - המשיב) "לבצע כל עבודות, שיהא בהן כדי להוסיף לגובה הבנין המוקם על ידו על הנכס הידוע כחלקה 6 בגוש 16535 בנצרת, וזאת עד למתן החלטה אחרת" (להלן - הצו הארעי). בית המשפט התנה את הצו הארעי בהפקדת עירבון כספי על סך 75,000 ש"ח וכן בהפקדת התחייבות עצמית של המבקש ושל צד ג' על סך 150,000 ש"ח כל אחת. 4. בהחלטתו מיום 3.7.2006 דחה בית המשפט לענינים מינהליים את הבקשה לצו ביניים. בית המשפט קבע כי המבקש נקט "שיהוי ניכר", לפחות מחודש דצמבר 2005 ועד לפנייתו לבית המשפט, וכי הדבר הביא לשינוי מצבו של המשיב לרעה. בית המשפט סיכם החלטתו בקבעו: "לנוכח השיהוי הרב בו לוקה הבקשה, הנזק המינימלי שנגרם לעותר והעובדה כי לא הוכח בפני כי אכן היתר הבניה בטל כטענת העותר, אני מחליט לדחות את הבקשה". בהתאם, ביטל בית המשפט את הצו הארעי שנתן ביום 19.6.2006. בנוסף דחה בית המשפט (ביום 5.7.2006) את בקשת המבקש לעיכוב ביצוע החלטתו. בקשת רשות הערעור וטענות הצדדים 5. המבקש הגיש לבית משפט זה בקשת רשות ערעור, שתידון, כאמור, אך בנוגע לבקשה לצו הביניים, שיאסור על המשיב להמשיך בעבודות הבניה נשוא העתירה המינהלית עד למתן פסק הדין בבית המשפט לענינים מינהליים. 6. בבקשה שלפניי טוען המבקש כי סיכויי ההצלחה בעתירה המינהלית גבוהים. לטענתו, ההיתר הנוכחי בטל, משום שניתן בניגוד להוראות התכנית בהיבטים הבאים: גובה המבנה - לטענתו, התכנית מתירה בניה לגובה של 13 מטרים בלבד מעל "פני הקרקע הסופיים", שהם, לשיטתו, מפלס הקרקע המישורית שבבסיס המבנה, ואילו ההיתר הנוכחי הוא לבניה לגובה של 24.2 מטרים; מספר הקומות - לטענתו, התכנית מתירה בניית ארבע קומות לכל היותר, כאשר ההיתר הנוכחי הוא לשש קומות; כן נטענו טענות באשר להיעדרה של תכנית חלוקה כנדרש וחישוב אחוזי הבניה. אשר למאזן הנוחות, טען המבקש, כי בניית הקומה השישית - על פי שיטתו לספירת הקומות - היא "אשר מסבה את הנזק העיקרי", שביטויו, בין היתר, חסימת הנוף הנשקף מביתו, פגיעה בפרטיותו וכיעור סביבת מגוריו. לטענת המבקש, בשלב זה הקומה השישית "עודנה בחיתוליה". המבקש הדגיש, כי אי-מתן צו הביניים יהפוך את הדיון בעתירה לתיאורטי, שכן, לטענתו, "גם אם יזכה העותר בעתירתו יהיה זה בלתי אפשרי לבצע עבודות הריסה בנצרת". אשר לקביעת השיהוי, טען המבקש, כי "למד על קיומו" של ההיתר הנוכחי רק ביום 26.4.2006, כי ההיתר הוצג לו רק ביום 15.6.2006, וכי הגיש את העתירה המנהלית (ביום 18.6.2006) רק לאחר שהתחוור לו היקף הבניה בהתאם להיתר הנוכחי. על כן, לשיטתו, אין "למדוד" את השיהוי ממועד הוצאתו של היתר הבניה מיום 21.6.2003 (להלן - ההיתר המקורי). ממילא, כך טענתו, ההיתר הנוכחי הוא זה שנותן למשיב רשות לבנות את הקומה השישית, ולכן הוא ההיתר הרלוונטי. המבקש הוסיף, כי הקביעה בדבר היעדר שוני מהותי בין ההיתרים נסמכה רק על טענתו של המשיב, שלא נתמכה בראיה. 7. בטרם אפנה לתגובות המשיבים, עלי להידרש לבקשת הוועדה להארכת המועד להגשת תגובתה, וכן לבקשת המבקש להגיש תגובה לתגובות המשיבים. לנוכח הסכמת הצדדים, בקשת הוועדה מתקבלת. כן מתקבלת בקשת המבקש, וזאת בהסכמת הוועדה וחרף התנגדות המשיב. 8. המשיבים טוענים כי יש לדחות את הבקשה. לטענתם, סיכויי העתירה נמוכים, שכן ההיתר הנוכחי ניתן בהתאם להוראות התכנית. אשר לגובה המבנה, טענו המשיבים, כי בהתאם לתכנית מותרת בניה לגובה של 13 מטרים מעל "פני הקרקע הסופיים", שהם, לשיטתם, מפלס הכביש, כאשר ההיתר הנוכחי הוא לבניה לגובה של 12.85 מטרים. לטענת המשיב, כל "בניה שמתחת לכביש אינה רלוונטית", משום שהכביש הוא כביש בין-עירוני והגישה למבנה נעשית ישירות ובלעדית ממנו (ולכן אינו סופר אותה הן לענין גובה המבנה והן לענין מספר הקומות). פרשנות זו נסמכת, לגישתו, על שיקולים תכנוניים מקצועיים וענייניים. אשר למספר הקומות, טענו המשיבים, כי בהתאם לתכנית, מותרת בניה של ארבע קומות, וההיתר הנוכחי אף הוא לארבע קומות, בנוסף לקומת המרתף שאותה אין לכלול בספירת הקומות. לפי ספירת המשיבים, ההיתר מתיר קומת קרקע למגורים, קומת חניון, קומה מסחרית וחצי קומה רביעית. המשיב הבהיר בתגובתו כי הקומות הרביעית והחמישית, שעליהן מצביע המבקש, הן למעשה קומה אחת, שהיא הקומה השלישית לספירתו של המשיב, בעוד הקומה השישית עליה מצביע המבקש היא למעשה הקומה הרביעית לספירתו של המשיב. אשר לטענת היעדרה של תכנית חלוקה נדרשת, טענו המשיבים, כי קיימת תכנית חלוקה בהסכמה בין שלושת בעלי החלקה, והמשיב בכללם. המשיב התייחס בתגובתו לשני נושאים נוספים: מאזן הנוחות והשיהוי. בנוגע למאזן הנוחות, טען המשיב, כי העיכוב בהשלמת הבניה גורם לו נזק יומי המוערך ב-5,000 ש"ח "דמי בטלתם היומית" של קבלן הבניין וצוות העוזרים. מנגד, מוסיף המשיב, המבנה אינו חוסם את שדה הראיה של המבקש, ואפילו נגרם נזק למבקש הרי שהוא ניתן לפיצוי כספי ואינו מצדיק מתן צו ביניים. בנוגע לשיהוי טען המשיב, כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט בענין זה. לטענתו, המבקש ידע כי עבודות הבניה חודשו מכוח היתר הבניה הנוכחי כבר ביום 26.4.2006. דיון 9. החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. דין הערעור להתקבל. בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן צו ביניים, עליו לבחון שני שיקולים עיקריים - סיכויי העתירה ומאזן הנוחות. השיקול החשוב מבין השניים הוא שיקול מאזן הנוחות, שעניינו הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן צו ביניים, אל מול הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הצו המבוקש. בגדר שיקול זה יבחן בית המשפט, בין השאר, את האפשרות שמא אי מתן הצו יסכל ואף ייתר את בירור ההליך העיקרי (ראו בר"ם 8133/02 רובינשטיין נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה – כרמיאל, מיום 22.12.2002, מפי השופטת ביניש; ראו גם בר"ם 1190/06 סנדל נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסק-דין מיום 18.5.2006, מפי השופטת נאור). שיקול מאזן הנוחות, בנסיבות העניין שלפניי, מביא למסקנה כי יש ליתן צו ביניים כמבוקש. 10. בנוגע לסיכויי העתירה, אינני מוצא לנכון להביע דעתי. רוב הנושאים השנויים במחלוקת בין הצדדים, ובעיקר בעניין גובה המבנה וספירת הקומות, הם נושאים המחייבים הכרעה עובדתית. בהקשר זה קיימת מחלוקת גם בעניין הערכת ההבדלים, ככל שקיימים, בין ההיתר המקורי להיתר הנוכחי. אולם, ההיתר המקורי לא היה בפני בית המשפט קמא ולא מצאתי מקום לקבל את העתקו כראיה במסגרת ההליך שלפניי. מה עוד, שהמשיב התנגד לכך ואף מחה על צירופו החד-צדדי של ההעתק לתיק נספחי הבקשה שלפניי. נושאים עובדתיים אלה מוטב שיתבררו כדבעי בערכאה הדיונית. 11. לעניין מאזן הנוחות, שהוא כאמור השיקול המכריע: כאן יש לבחון את הצורך שבשמירת המצב הקיים, לעומת יצירת מצב חדש בטרם התברר ההליך לגופו. במקרה שלפנינו מדובר בביצוען של עבודות בניה. בהתחשב בשלב המתקדם בו הן מצויות, גובר החשש כי המשיב ישלים את מלאכת הבניה בקרוב, עוד בטרם יסתיים בירור ההליך לגופו. נראה אפוא כי אם בסופו של יום תתקבל עתירתו של המבקש, יהיה זה קשה להשיב את המצב לקדמותו (ראו בר"ם 2577/06 אריאלי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה "זמורה", החלטה מיום 17.5.2006, מפי השופט לוי). נראה כי בענייננו יש הצדקה למתן צו הביניים, בעיקר כדי למנוע היווצרותו של "מעשה עשוי". בנסיבות אלו גובר הצורך בשמירת המצב הקיים באמצעות מתן צו הביניים, עד למתן פסק דינו של בית משפט קמא. 12. אשר לטענת השיהוי, שהתקבלה בבית המשפט קמא והיתה לטעם העיקרי להחלטתו: בית המשפט קבע כי "טענתו של ב"כ העותר כי לא שקט על שמריו, ועובדה כי שלח מספר מכתבים לוועדה, אין בה כדי להניח את דעתי ... איני מקבל את טענת ב"כ העותר כי אין בשיהוי שנקט העותר כדי ללמד על ויתורו ... אין ספק כי העותר נקט שיהוי ניכר, עד אשר פנה לבית המשפט" (ההדגשה הוספה). כידוע, בסוגיית השיהוי יש לבחון שלושה יסודות: "היסוד הראשון הינו 'השיהוי הסובייקטיבי', קרי, האם יש בהתנהגות העותרים כדי לרמז על כך שויתרו על זכויותיהם. היסוד השני הינו 'השיהוי האובייקטיבי', במסגרתו נבדקת הפגיעה באינטרסים ראויים של הרשות הציבורית או של צדדים שלישיים. היסוד השלישי עניינו במידת הפגיעה בשלטון החוק שיש במעשי הרשות, נשוא העתירה" (עע"ם 3874/02 עירית חדרה נ' חברת שיקרצ'י תעשיות (1995) בע"מ, פ"ד נח(5) 877, 884, מפי השופט ריבלין). שאלת השיהוי בענייננו שנויה במחלוקת בין הצדדים. לנושא יש השלכה גם במישור ההליך העיקרי. לכאורה, אין מדובר בענייננו ב"שיהוי ניכר". לעניין היסוד הראשון, הסובייקטיבי, אליו התייחס בית המשפט: יסוד זה איננו אלא הצד החלש של טענת השיהוי, והוא איננו צריך להכריע, אלא אם הוא מלמד על ויתור על זכות (בג"ץ 2285/93 נחום נ' לב, פ"ד מח(5) 630, 640-641, מפי השופט זמיר). בענייננו, לכאורה, רצף האירועים איננו מלמד על ויתור. עבודות הבניה מכוח ההיתר המקורי הופסקו מיום 23.12.2005 עד ליום 16.3.2006, הוא היום בו ניתן ההיתר הנוכחי. ביום 15.4.2006 חידש המבקש את פניותיו בכתב לוועדה בדרישה "לפעול לאלתר להפסקת עבודות הבניה" (נספח ד לבקשה). ביום 26.4.2006 הודיע בא כוח הוועדה לבא כוח המבקש כי המשיב "מבצע את הבניה לפי היתר מתוקן" (נספח ה לבקשה). ביום 6.5.2006 פנה המבקש לוועדה בבקשה "לקבל פירוט על הסיבות הרשמיות של ביטול ההיתר הישן וכן פרטים על תנאי ההיתר החדש "(נספח ו לבקשה). פנייתו של המבקש לא נענתה. ביום 16.6.2006 ניגש בא כוח המבקש למשרדי הוועדה ודרש לברר מה עלה בגורל פניותיו ובתוך כך צילם חלקים מתיק הבניה של המשיב. יומיים לאחר מכן, ביום 18.6.2006, הגיש המבקש את העתירה המינהלית בגדרה ביקש את ביטולו של ההיתר הנוכחי. בנסיבות אלה, נראה כי אין לומר שהמבקש ישן על זכויותיו מול הוועדה. ביחס לשיהוי מול המשיב: בית המשפט קמא קבע כי "לא עשה העותר דבר על מנת להודיע למשיב כי הוא מתנגד לבניה". ואולם עניין זה אף הוא שנוי במחלוקת בין הצדדים. לטענת המבקש, המשיב פנה אליו באמצעות מכרים כדי שיחזור בו מהשגותיו בעניין ההיתר המקורי. המבקש הוסיף כי "טענה זו לא הוכחשה ואף לא נסתרה על ידי מי מהמשיבים". לעומתו, טוען המשיב, כי המבקש לא פנה אליו כלל בבקשה לבטל את ההיתר או להפסיק את העבודות. נמצא, כי גם מחלוקת זו טעונה בירור והכרעה בבית המשפט קמא. כמו כן, מהחומר שלפניי עולה כי כבר בתחילת דצמבר 2005 פנה בא-כוח העותר לוועדה כנגד ההיתר (ראו מכתבו מיום 13.12.2005 , נספח א' לבקשה). כן עולה מהחומר, כי למחרת היום פנה היועץ המשפטי של העיריה למהנדס העיריה וביקש לבדוק את תלונת המבקש. בעקבות זאת, ביום 23.12.2005 ביקר מפקח עבודה במקום, שהורה להפסיק את עבודות הבניה וזאת עד להוצאת ההיתר הנוכחי. דברים אלה, אף הם, מצביעים על הצורך לערוך בירור עובדתי בערכאה הדיונית ביחס למועד שממנו ואילך יש למדוד את השיהוי, כמו גם בשאלת מודעותו של המשיב להתנגדותו של המבקש. היסוד השני, האובייקטיבי, הוא היסוד החזק יותר של השיהוי. בגדרו יש לבדוק את מידת הנזק שנגרם לרשות ולצדדים שלישיים עקב ההשתהות בהגשת העתירה (ראו עע"ם 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובנייה - חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, 678). השאלה הצריכה בירור בהקשר זה היא, "האם ההשתהות בהגשת העתירה הביאה לשינוי במצב, לפגיעה באינטרסים ראויים להגנה ולנזק משמעותי שהיה נמנע אילו הוגשה העתירה במועד" (ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות 89' בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין, אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פ"ד נו(3) 385, 398, מפי השופטת ביניש). בענייננו, נראה, כי ההשתהות בהגשת העתירה לא גרמה למשיב נזק משמעותי, החל ממועד מתן ההיתר הנוכחי. המשיב תיאר את התקדמות עבודות הבניה מאז שניתן לו ההיתר הנוכחי ועד הגשת העתירה (ומתן הצו הארעי למחרת היום) כלהלן: "משניתן ההיתר המעודכן, חזר מיד קבלן השלד לעבודה, השלים יציקת תקרה קומה א' וב-12/6/2006 סיים טפסנות וברזל החזית הצפונית של קומה ב' וב-15/6/2006 סיים בניית הבלוקים בקומה זו והתכוננו ליציקת בטון לאחר השלמות קטנות". מכאן, שקומה ב' (לספירת המשיב) – היא הקומה השישית (לספירת המבקש) – נמצאת בתחילתה. קומה זו היא הקומה שבעטייה הגיש המבקש את עתירתו. במצב עניינים זה, נראה, כי הנזק שנגרם למשיב בגין השתהות המבקש בתקיפת ההיתר הנוכחי, איננו נזק משמעותי. אבהיר, כי כל קביעותיי כאן הן בגדר לכאורה, לצורך הליך זה בלבד ואין בהן כדי לקבוע ממצא סופי. לסיכום טענת השיהוי: במכלול נסיבות העניין, משכו של השיהוי והיקף הנזק שנגרם בעטיו, אין בהם כדי לחרוץ לשבט את גורל הבקשה לצו ביניים. הבקשה להגדלת סכום העירבון 13. במסגרת הבקשה שלפניי, הגיש המשיב בקשה להגדלת סכום העירבון שנקבע בצו הארעי, מסכום של 75,000 ש"ח לסכום שלא יפחת מחצי מליון ש"ח. המבקש התנגד לבקשה בטענה כי לא יוכל לעמוד בסכומים גבוהים יותר מאלה שהופקדו בהתאם לצו הארעי. לא ראיתי להידרש לבקשה להגדלת סכום העירבון במסגרת ההליך שלפניי. משהחלטתי בגדר בקשה זו ליתן צו ארעי, תוך הותרת הערבויות הכספיות שהופקדו בבית המשפט קמא, פתוחה עתה הדרך בפני המשיב לפנות לבית המשפט קמא בבקשה להגדלת סכום העירבון ככל שימצא לנכון. סוף דבר 14. לנוכח מכלול השיקולים, ובעיקר מאזן הנוחות, החלטתי לקבל את הערעור באשר להחלטה הדוחה את הבקשה למתן צו ביניים. על כן, ניתן בזה צו ביניים בנוסח הצו הארעי שניתן בבית המשפט קמא (ביום 19.6.2006) אשר יעמוד בתוקפו עד למתן פסק הדין בעתירה המינהלית. לאור תוצאה זו, מבוטלות ההוצאות שנפסקו בבית המשפט קמא לטובת המשיבים. שכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ש"ח והוצאות משפט, והכל בשתי הערכאות, ישולמו על פי תוצאות ההליך העיקרי. ניתן היום, כז' אלול, תשס"ו (20.9.2006). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06057930_F05.doc של מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il