עדי נכסים אילת בע"מ נ. 108 בעלי זכויות במקרקעין בגוש 40039 ח

2 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5791/19 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערת: עדי נכסים אילת בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. 108 בעלי זכויות במקרקעין בגוש 40039 חלקה 12 2. רשות מקרקעי ישראל – מחוז דרום (פורמלית) ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 5.6.2019 בה"פ 59735-02-17 אשר ניתן על ידי כבוד השופט ג' גדעון תאריך הישיבה: כ"א בכסלו התשפ"ב (25.11.2021) בשם המערער: עו"ד שחר הררי בשם המשיבים 1: עו"ד יצחק קריטנשטיין בשם המשיבה 2: פטורה מהתייצבות פסק-דין הנשיאה א' חיות: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט ג' גדעון) בה"פ 59735-02-17 מיום 5.6.2019, אשר דחה את תובענת המערערת שבה ביקשה להצהיר על זכויותיה בחלקים שונים במקרקעין הידועים כגוש 40039 חלקה 12 באילת, עליהם מצוי מבנה המכונה "בית פנורמה" (להלן בהתאמה: המקרקעין; ובית פנורמה או הבניין). רקע הדברים בית פנורמה החל להיבנות בשנת 1981 על ידי חברת שיבן בע"מ ששימשה כחברה המשכנת (להלן: שיבן או החברה המשכנת). לאחר ששיבן נקלעה לקשיים, הבנייה הושלמה על ידי עו"ד אליעזר וולף (להלן: עו"ד וולף) שמונה בשנת 1984 לכונס נכסים על זכויותיה. במסגרת זו התקשר עו"ד וולף עם רוכשי דירות לצורך השלמת מכירת הדירות בבניין. בשנת 1987 מכרה שיבן את יתרת זכויותיה במקרקעין, באמצעות עו"ד וולף, לחברת הורמן שירותי אחזקה (אילת) 1986 בע"מ, שבהמשך שינתה את שמה לפנורמה אחזקה וניהול (אילת) בע"מ ולאחר מכן לסולאור טכנולוגיות בע"מ (לשם הנוחות תיקרא החברה להלן: סולאור). בסעיף 2 להסכם בין הצדדים מיום 25.5.1987 (להלן: הסכם וולף-סולאור) נקבע כי "הכונס מוכר בזאת לקונה, והקונה קונה בזאת את מלוא הזכויות הנוספות של הכונס כאמור", וזאת תמורת 30,000 דולר כשווים בש"ח בתוספת מע"מ. "הזכויות הנוספות" הוגדרו במבוא להסכם כזכות הכונס, שאושרה על ידי הוועדה המקומית, "להוסיף ולשנות בבנין על פי אשור עיריה רצ"ב ואשר טרם נתקבל בגינם אשור סטטוטורי (להלן: 'זכות א'')"; וכן "שאר זכויות הכונס בבניין ועל שני אגפיו ואשר למיטב ידיעתו של הכונס לא נמכרו עד ליום חתימת הסכם זה לצדדים שלישיים (להלן: 'זכות ב'')". בסעיף 10 להסכם הובהר כי "הכונס אינו מתחייב כי אכן יש לו בכלל זכויות כאמור המוגדרות בהסכם זה כ'זכויות ב''". התקשרות זו של הכונס, כמו גם יתר פעולותיו במסגרת תפקידו אשר פורטו על ידו בדו"ח מסכם, אושרה בהחלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (המ' 1865/84 והמ' 1586/88) מיום 13.7.1988 (להלן: החלטת בית המשפט משנת 1988). על פי הנטען על ידי המערערת, סולאור רכשה מעו"ד וולף זכויות חכירה של הנכסים הבאים (להלן יחד: הנכסים שבמחלוקת): (1) יחידה בשטח 24.5 מ"ר (להלן: המשרד המערבי) שאליה הוצמדו – "שטחי גינון" בשטח כולל של 2,152.72 מ"ר; "שטח לחניות" בשטח כולל של 1,860 מ"ר (להלן: החניון); "קומת עמודים מפולשת" בשטח כולל של 1,100 מ"ר (להלן: הקומה המפולשת); ו"קומת הגג" ששטחה 1,114 מ"ר; (2) יחידה נוספת ששטחה 24.5 מ"ר המכונה "חדר הכביסה" או "המשרד המזרחי" (להלן: חדר הכביסה); (3) בריכת השחייה של הבניין בשטח כולל של 1,015 מ"ר (להלן: הבריכה); (4) "מחסנים ושירותים" בשטח של 311.9 מ"ר (להלן: המחסנים); (5) "מקלט/אולם" בשטח של 290.96 מ"ר (להלן: המקלט). הזכויות בנכסים האמורים נרשמו על שם סולאור בספרי מינהל מקרקעי ישראל (כיום רשות מקרקעי ישראל; להלן: רמ"י), בהתאם להסכמי חכירה שנחתמו בינה ובין רמ"י. ביום 5.1.2006 מונה עו"ד אריה שוורץ (להלן: עו"ד שוורץ) על ידי בית המשפט המחוזי בבאר שבע ככונס נכסים לשם רישום הבניין כבית משותף. ביום 3.7.2007 שלח עו"ד שוורץ מכתב לבעלי הזכויות במקרקעין ובו ציין כי רישום הבניין כבית משותף מותנה בהחלטה שיפוטית נוכח חילוקי דעות באשר לחלקים מסוימים בבניין שנמכרו על ידי שיבן "ומוחזקים בידיים בפרטיות", לגביהם טענו חלק מבעלי הדירות כי הם "כלולים ברכוש המשותף". בהתאם, הגיש עו"ד שוורץ בקשה למתן הוראות לבית המשפט המחוזי בבאר שבע, אשר קבע כי אין מקום לדון בבקשה במסגרת הליך לכינוס נכסים וכי "ככל שיש למי מהטוענים לזכויות ענין בהכרעה בענין, יכול הוא לפעול בפתיחת הליך מתאים" (בש"א (מחוזי ב"ש) 5998/07 שוורץ נ' חברת שיבן בע"מ (2.12.2007) (להלן: ההחלטה בבקשה למתן הוראות)). ביום 30.1.2008 הודיע עו"ד שוורץ במכתב לדיירי הבניין כי בכוונתו לרשום את הבית המשותף "כך שהחלקים שבהם רשומה חכירה לטובת חברת סולאור בע"מ במנהל מקרקעי ישראל יירשמו על שמה, ולא כרכוש משותף", וכי אם יש למי מבעלי הזכויות התנגדות לרישום עליו לפנות לערכאות שיפוטיות ולקבל צו שיפוטי. בהמשך מונה עו"ד יוסף בדש (להלן: עו"ד בדש) ככונס נכסים תחת עו"ד שוורץ והוא ממשיך לפעול לרישום הבניין כבית משותף. ביום 8.3.2010 רכשה המערערת את זכויות סולאור במקרקעין. לטענת המערערת, עם רכישת הזכויות היא החלה לפעול לקידום פרויקט תמ"א 38 בבניין וכשנה לאחר שרכשה את הזכויות התברר לה כי אחד המשיבים, מר יואב גולדיאק (להלן: מר גולדיאק) – שהוא אחד מבעלי הדירות בבניין – פועל בשם נציגות הבית המשותף (להלן: הנציגות) ומונע ממנה שימוש בנכסים שרכשה. הנציגות הגישה למפקח על רישום המקרקעין תביעה בה ביקשה למנוע מהמערערת לעשות שימוש בכלל הנכסים שבמחלוקת, ובמהלך הדיון בתביעה הגיעו הצדדים להסכמה כי קירות מסוימים בבניין ייכללו ברכוש המשותף, אך בנוגע לזכויות בנכסים שבמחלוקת הוסכם כי שמורה לכל צד הזכות לפנות לערכאה המתאימה. בהמשך, המערערת הגישה תביעה נגד הנציגות לסילוק יד מהמשרד המערבי, מחדר הכביסה ומהמקלט (ת"א (שלום אי') 11776-09-12) (להלן: תביעת סילוק היד). תביעה זו נדחתה ביום 11.12.2016, תוך שנקבע כי המערערת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את זכויותיה בנכסים האמורים כנדרש לפי סעיף 16 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). בית המשפט קבע כי טענת הנציגות "לפיה היא עושה שימוש בנכסים שבמחלוקת כחלק מהרכוש המשותף מזה כ-30 שנים רצופות באין חולק מטעם חברת שיבן ואחריה חברת הורמן – לא נסתרה". כן צוין כי המערערת "לא הוכיחה שהנכסים שבמחלוקת לא נכללו מלכתחילה ברכוש המשותף, [ו]גם לא הוכיחה כי אלה הוצאו בזמן זה או אחר מהרכוש המשותף" באופן מפורש דיו. לצד זאת נפסק כי עשרות המסמכים שהגישה המערערת אינם מוכיחים את זכויות סולאור בנכסים במשרד המערבי, חדר הכביסה והמקלט וכנגזרת מכך גם לא הוכחו זכויות המערערת בנכסים אלה. אשר להסכם וולף-סולאור, צוין כי "עיון קל בהסכם מלמד על כך שרב הנסתר על הגלוי בו ולא ברור כלל וכלל אם הנכסים שבמחלוקת הם חלק 'מיתרת הנכסים' של שיבן אותם מכרה היא להורמן אחזקות, ולא ברור אם הנכסים שבמחלוקת הם חלק ממה שהוגדר 'זכויות נוספות'". המערערת הגישה ערעור על פסק הדין בתביעת סילוק היד, אך לאחר שהגישה ביום 1.3.2017 את המרצת הפתיחה נושא הערעור דנן, נמחק הערעור על תביעת סילוק היד בהסכמת הצדדים ותוך שמירת טענותיהם. במסגרת המרצת הפתיחה ביקשה המערערת סעד הצהרתי לפיו היא בעלת הזכות להירשם בפנקס הבתים המשותפים כחוכרת לדורות של הנכסים שבמחלוקת. זאת, בהתבסס על אישורי זכויות מטעם רמ"י שצורפו להמרצה וכן אישורים מטעם עו"ד בדש, אשר נסמכו על ספרי החברה המשכנת (שיבן). רק חלק מבעלי הזכויות ב-108 הדירות בבניין השיבו להמרצת הפתיחה והם מיוצגים יחד על ידי עו"ד קריטנשטיין (להלן: המשיבים). המשיבים טענו, בין היתר, כי הנכסים שבמחלוקת מהווים חלק מן הרכוש המשותף ולא הוצאו ממנו מעולם. במהלך ניהול ההליך, שבמסגרתו התקיימו שני דיוני הוכחות, העידו מטעם המערערת עו"ד שוורץ, עו"ד בדש ומנהל המערערת, מר רוברט סיבוני (להלן: מר סיבוני); וכן הוגשה תעודת עובד ציבור בדבר הרישומים בתיק הנכס אצל רמ"י. מטעם המשיבים העיד מר גולדיאק. פסק דינו של בית המשפט קמא בפסק דינו מיום 5.6.2019 דחה בית המשפט קמא את תובענת המערערת. בית המשפט ציין כי התנאים להוצאת חלק מהרכוש המשותף קבועים בסעיף 6 לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973 (להלן: חוק המכר (דירות)), המטיל על "מוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף" חובת גילוי שנועדה להעניק לקונה מידע מלא, מפורט ובהיר, להסב את תשומת ליבו לשינויים שהמוכר מבקש לבצע ברכוש המשותף, ולהבטיח שהסכמתו לכך תהיה מלאה ומפורשת. בית המשפט עמד על כך שהפסיקה פירשה את סעיף 6 לחוק המכר (דירות) באופן דווקני, ודרשה כי גריעת שטחים מהרכוש המשותף תצוין בהסכמי המכר של רוכשי הדירות באופן מפורש וברור. על רקע זה קבע בית המשפט כי על המערערת להוכיח שגריעת הנכסים שבמחלוקת נעשתה במסגרת חוזי המכר של כלל רוכשי הדירות בבניין. בית המשפט קבע כי המערערת לא הניחה בפניו את כלל הסכמי המכר שנכרתו עם רוכשי הדירות, כך שלא ניתן לדעת מה היו התניות המפורשות בכל אחד מהם. בהסכמים שצירפה המערערת נכללה אומנם תניה שלפיה הרוכש מצהיר כי הוא מסכים לכך שחלקים ספציפיים בבניין (חלק מהגג, הקומה המפולשת, חלקים מקומת הקרקע ושטח שירותים לבריכה) יוצמדו לאחת היחידות בו, וכי החברה המשכנת תהא רשאית לבצע עבודות בניה ושינויים בחלקים אלה. עם זאת, בית המשפט קבע כי התניה מנוסחת בלשון כללית וסתמית למדי, ללא תיאור מדויק ותוך הפניה לתכניות שכלל לא ברור אם צורפו בפועל להסכמי המכר. בהיעדר תכניות כאמור, קבע בית המשפט כי לא ניתן לקבוע במדויק לאילו שטחים התייחסה התניה. כן צוין כי המפרטים שהגישה המערערת אינם חתומים על ידי כלל רוכשי הדירות; כי הם אינם כוללים פירוט ברמה הנדרשת של החלקים שהוצאו מכלל הרכוש המשותף; וכי אף בהם נכללה הפניה לתכניות שאמורות היו להיות מצורפות להסכמי המכר ולא הוצגו לבית המשפט. בהקשר זה נקבע כי המערערת לא הוכיחה את טענתה לפיה התכניות האמורות מצויות בידי המשיבים. לצד האמור ציין בית המשפט כי לפחות בחלק מהסכמי המכר אשר הוצגו על ידי המשיבים נכללה תניה שונה בנוסחה לפיה הנכסים שבמחלוקת "ישארו צמודים לאחת היחידות שבבית המשותף", אך "החברה מצהירה כי שטח הקרקע שהוצמד כאמור לעיל ירשם כרכוש משותף מיד לאחר השלמת בניית בריכת שחייה [...] למעט שטח שירותים לבריכה [...]". בית המשפט קבע כי די בכך שהסכמי המכר עם מקצת הדיירים לא הוציאו את הנכסים שבמחלוקת מהרכוש המשותף לפי לשון ההסכמים עצמם, כדי למנוע את האפשרות לעשות כן ביחס לכלל הדיירים. בית המשפט קמא אימץ את כלל קביעותיו של בית משפט השלום באילת בפסק הדין בתביעת סילוק היד, ובמסגרת זו ציין בפרט את הקביעה כי שטחי המשרדים – שלאחד מהם (המשרד המערבי) הוצמדו לכאורה חלק מהנכסים שבמחלוקת – שימשו את דיירי הבניין כחלק מהרכוש המשותף במשך שנים רבות. כמו כן, נקבע כי לא נסתרה טענת המשיבים לפיה המשרד המערבי מהווה למעשה חלק מן המקלט וכי הפרדתו בוצעה בניגוד לדין ומשום כך לא ניתן היה לגרוע אותו מהרכוש המשותף ולהצמיד אליו נכסים כלשהם, אף אם, כטענת המערערת, הוא הוגדר כ"דירה" במסגרת המפרט. אשר להסכם וולף-סולאור, בית המשפט הבהיר כי הזכויות שנמכרו לסולאור הוגדרו בהסכם באופן עמום כזכויות שיוריות, ומכל מקום, משהנכסים שבמחלוקת לא הוצאו כדין מהרכוש המשותף, סולאור לא יכולה הייתה לרכשם מידי שיבן או מידי עו"ד וולף ולא ניתן היה למכור אותם בהמשך למערערת. כן נדחתה טענת המערערת לפיה אישור פעולותיו של עו"ד וולף על ידי בית המשפט מעמיד את הנכסים שבמחלוקת בחזקת נכסים שנמכרו לסולאור (ובהמשך לה), כשהם נקיים מזכויות נוגדות לפי סעיף 34א לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר). זאת, לנוכח נוסחו העמום של הסכם וולף-סולאור, שכלל לא פירט את הנכסים שבהם היו לשיבן זכויות, ומשכך לא ניתן לראות באישור פעולותיו של עו"ד וולף משום מכירת הנכסים שבמחלוקת "על ידי בית משפט" כלשון סעיף 34א לחוק המכר. בית המשפט הוסיף כי לא ניתן לומר שהנכסים שבמחלוקת נרכשו בתום לב, שכן המערערת יכולה הייתה לברר את הזכויות שבהן החזיקו סולאור ושיבן עובר למועד שבו רכשה אותן. לבסוף נדחתה טענת ההתיישנות שהעלתה המערערת, וכך גם טענתה לפיה המשיבים מושתקים מלטעון נגד זכויותיה נוכח אי-היענותם להנחיה "לפעול בפתיחת הליך מתאים" שצוינה בהחלטת בית המשפט בבקשה למתן הוראות, או למכתב של עו"ד שוורץ שנשלח בעקבות החלטה זו בשנת 2008. מכאן הערעור שלפנינו. תמצית טענות הצדדים בערעור המערערת טוענת כי יש לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא ולהצהיר על זכותה להירשם כחוכרת לדורות של הנכסים שבמחלוקת. לשיטתה, בשונה מאופן הניתוח של בית המשפט קמא, הסכסוך בינה ובין המשיבים הוא סכסוך בין דיירים ולא בין מוכר לרוכשי דירות, שכן היא לא שימשה כקבלן של פרויקט בית פנורמה ולא מכרה לאיש מהדיירים את דירתו. משכך, נטען כי ההוראות הקוגנטיות של חוק המכר (דירות) שחלות על "מוכר" אינן חלות עליה. המערערת מציינת כי קביעתו השגויה של בית המשפט קמא בהקשר זה הובילה לכך שהנטל להוכחת תוכנם של הסכמי המכר והמסמכים הנלווים להם הוטל עליה, אף שמסמכים אלו מצויים בידי המשיבים, ולשיטתה יש לזקוף לחובתם את אי-הבאתם כראיות. המערערת מוסיפה ומציינת כי אישורי הזכויות מטעם רמ"י והחברה המשכנת מוכיחים את זכויותיה בנכסים שבמחלוקת ומאפשרים לה לנהוג בהם מנהג בעלים וכן להירשם כבעלים בפנקסי המקרקעין בבוא היום. עוד טוענת המערערת, כי כלל המסמכים שהוצגו על ידה מעידים שהיא רכשה את המשרד המערבי, חדר הכביסה, המחסנים והמקלט, אשר עונים להגדרת "דירה" בסעיף 77א לחוק המקרקעין ועל כן, לא היוו מעולם חלק מן הרכוש המשותף. בהקשר זה מציינת המערערת כי חלקים אלה בבניין הוגדרו במפרט שצורף להסכמי המכר של רוכשי הדירות שהתקשרו עם שיבן כ"דירות שלא למגורים". באשר ליתר הנכסים שבמחלוקת – החניון, הגג, שטחי הגינון, הבריכה והקומה המפולשת – נטען כי אף אם המערערת תיחשב כ"מוכרת" לעניין חוק המכר (דירות), הנכסים האמורים הוחרגו כדין מהרכוש המשותף במסגרת תניות מפורשות שנכללו בהסכמי המכר של רוכשי הדירות שהתקשרו עם שיבן, וכן במסמכים הנלווים להסכמים אלה. המערערת סבורה כי ככל שההחרגה לא נעשתה כלפי מי מהדיירים, היא לא תחול לגביהם, אך יש להחילה ביחס לאותם דיירים שוויתרו במפורש וכדין על זכויותיהם ברכוש המשותף. לצד האמור טוענת המערערת כי החלטת בית המשפט משנת 1988 שאישרה את פעולותיו של עו"ד וולף, מהווה מכירה "על ידי בית משפט" בהתאם לסעיף 34א לחוק המכר, וזאת באופן הממרק את המכר ומעביר את הזכויות לרוכש (סולאור) כשהן נקיות מכל זכות של צד ג'. לבסוף מציינת המערערת כי אף אם הייתה למשיבים זכות נוגדת, היא התיישנה זה מכבר; וכי הרוכשים המקוריים והמשיבים שבאו בנעליהם ידעו על הזכויות שרכשה סולאור בנכסים שבמחלוקת, אך לא עשו דבר במשך למעלה מ-30 שנים ועל כן הם מנועים כעת מלהעלות טענות נגד זכויות המערערת. המשיבים טוענים מנגד כי דין הערעור להידחות. לשיטתם, הנכסים שבמחלוקת כלל לא נזכרו בהסכם וולף-סולאור כחלק מהזכויות שנמכרו לסולאור, ועו"ד וולף לא יכול היה בלאו הכי למכור במסגרת הסכם זה את הזכויות ברכוש המשותף מבלי לקבל את הסכמתם של כלל הרוכשים שרכשו את זכויותיהם טרם חתימת הסכם וולף-סולאור. לטענת המשיבים, המערערת לא הוכיחה כי הנכסים שבמחלוקת הוחרגו מהרכוש המשותף בכל אחד מהחוזים של דיירי הבניין. נטען כי הוראות חוזי המכר שאליהן מפנה המערערת אינן מפורטות בהתאם לדרישות הדווקניות שנקבעו בפסיקה בהקשר זה; וכי בחלק מהחוזים שצירפו המשיבים, שאליהם התייחס גם בית המשפט קמא, אף הובהר כי השטחים ש"הוחרגו" יחזרו להיות חלק מהרכוש המשותף לאחר תקופה מסוימת. המשיבים מפנים לפסק הדין בתביעת סילוק היד, שבו נקבע כי המשרד המערבי הוא חלק מן המקלט המשמש את כלל הדיירים מזה שנים רבות, ומוסיפים כי בהתאם להוראה הקוגנטית הקבועה בסעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, לא ניתן לגרוע מקלט מהרכוש המשותף. כמו כן, היות שהמשרד המערבי הוא חלק מן הרכוש המשותף, המשיבים מציינים כי הדין לא מאפשר להצמיד אליו חלקים אחרים ברכוש המשותף. עוד טוענים המשיבים כי אין ממש בטענה כי סעיף 34א לחוק המכר חל על הסכם וולף-סולאור; וכי אין בכוחם של רישומי רמ"י, שעליהם מסתמכת המערערת, ליצור זכויות כלפי כולי עלמא. להשלמת הדברים יצוין כי בהחלטת הרשם ר' גולדשטיין מיום 2.6.2020 נקבע כי המשיבה 2, רמ"י – אשר הודיעה כי אין לה עניין בהליך משלא התבקש כל סעד הנוגע לה – פטורה מהגשת סיכומים ומהתייצבות לדיון בערעור. דיון והכרעה הערעור שלפנינו מעלה ארבע שאלות עיקריות: האחת – כיצד יש לבחון את הסכסוך בין הצדדים – כסכסוך בין דיירים או כסכסוך בין "מוכר" לרוכשי דירות?; השנייה – האם הנכסים שבמחלוקת הם חלק מהרכוש המשותף בבניין, ואם כך, האם הוכח כי הם נגרעו ממנו כדין?; השלישית – מה נפקותם של חוזי החכירה שחתמו המערערת, וקודמתה סולאור, עם רמ"י, לעניין זכויותיה של המערערת בנכסים שבמחלוקת?; הרביעית – האם הנכסים שבמחלוקת נמכרו במסגרת מכירה על ידי רשות כשהם נקיים מזכויות נוגדות, בהתאם לסעיף 34א לחוק המכר? אדרש לכל אחת מן השאלות כסדרן. טיב הסכסוך בין הצדדים המערערת טוענת כאמור כי בית המשפט קמא שגה בכך שניתח את הסכסוך בינה ובין המשיבים כסכסוך בין מוכר לרוכשי דירות, שכן יש לראותה כ"דיירת" לכל דבר ועניין אשר רכשה את זכויותיה ככל יתר הדיירים בבניין. זכויותיה השיוריות של "המוכרת" בענייננו – חברת שיבן – ככל שנותרו כאלה בידיה לאחר ההתקשרויות עם רוכשי הדירות, נמכרו לחברת סולאור, שהעבירה אותן בהמשך למערערת במסגרת ההסכם משנת 2010. המערערת באה, על כן, בנעלי קודמותיה, ובעבר כבר נקבע כי אין לראות בסכסוך בין מי שבא בנעלי המוכר ובין יתר הרוכשים כסכסוך "בין דיירים" (ראו והשוו: ע"א 7260/12 עמליה פרנק כהן נכסים והשקעות בע"מ נ' חברת "וזוב נכסים בע"מ", פסקה 39 (20.11.2016) (להלן: עניין פרנק), שאף בו רכשה חברה נכסים שנטען לגביהם כי הם חלק מן הרכוש המשותף). מכל מקום, לגישתי ההכרעה באשר למסגור המחלוקת בין הצדדים – כסכסוך בין דיירים או כסכסוך בין מוכר ורוכשי דירות – אין לה כל חשיבות מכרעת בענייננו, וזאת מן הטעמים שאפרט להלן. המערערת טוענת כי אם בית המשפט קמא היה מתייחס אליה כ"דיירת", ההוראות הקוגנטיות של חוק המכר (דירות) שחלות על "מוכר" לא היו חלות עליה והנטל להוכיח את תוכנם של הסכמי המכר של רוכשי הדירות היה מוטל על המשיבים. ואולם, אף אם אניח לצורך הדיון כי חוק המכר (דירות) אינו מטיל חובות על המערערת באופן ישיר, אין חולק כי חברת שיבן, שהתקשרה עם רוכשי הדירות, כפופה לחובות מכוח חוק זה, והמערערת אינה מחזיקה בזכויות עודפות על אלה שהיו בידי שיבן. זאת, משום שסולאור – שממנה רכשה המערערת את הזכויות – לא יכולה הייתה להעביר לה יותר ממה שרכשה משיבן. לפיכך יש רלוונטיות בענייננו להוראות חוק המכר (דירות), שכן על פיהן יש לבחון האם שיבן הותירה בידה זכויות בנכסים שבמחלוקת. כמו כן, אף אם המערערת הייתה נחשבת ל"דיירת", הנטל להוכיח כי חלקים מסוימים הוחרגו כדין מן הרכוש המשותף עודנו רובץ לפתחה, כמי שטוענת להחרגתם (ע"א 374/08 קטן (איטן) נ' הורנשטיין (מינץ), פסקה א' לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין (25.12.2012) (להלן: עניין קטן)). הפועל היוצא מהאמור לעיל הוא שהשאלה המהותית בענייננו אינה נוגעת לטיבו של הסכסוך בין הצדדים, אלא לטיב הזכויות שהועברו לידי המערערת, ובפרט – האם מהוראות הדין החלות ביחס לרכוש משותף ומיישומן בנסיבות העניין, ניתן ללמוד על זכויותיה של המערערת בנכסים שבמחלוקת? סיווגם של הנכסים שבמחלוקת ובחינת גריעתם מן הרכוש המשותף בית פנורמה טרם נרשם כבית משותף ועל כן חלות עליו הוראותיו של פרק ו'1 לחוק המקרקעין, שעניינו בתים שאינם רשומים כבתים משותפים. גם ביחס לבתים אלה – בדומה לבתים שנרשמו כבתים משותפים – שטחי הבית מסווגים לאחת משתי קטגוריות – "דירות" או "רכוש משותף" (ע"א 1781/13 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' כהן, פסקה כ"א לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין (15.7.2015) (להלן: עניין פרידמן חכשורי)). זאת, לנוכח ההגדרה השיורית של "רכוש משותף" בסעיף 77א לחוק המקרקעין: "כל חלקי הבית חוץ מהדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת" (ההדגשה הוספה). "דירה" הוגדרה באותו סעיף כ"חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר". על מנת לבחון האם הזכויות בנכסים שבמחלוקת אכן מצויות בידי המערערת, יש להידרש למבחן הדו-שלבי שנקבע בפסיקה בהקשר זה: בשלב הראשון יש לסווג את הנכסים שבמחלוקת כרכוש משותף או כדירות (או חלקים מדירות); ובשלב השני, אם השטחים מסווגים כרכוש משותף, יש לבחון האם הם נגרעו ממנו כדין (ראו: עניין פרנק, בפסקה 15). אשר לשלב הראשון, המבחן הרלוונטי להכרעה אם שטח נחשב לרכוש משותף הוא "מבחן הייעוד", במסגרתו יש לבחון אם השטח האמור נועד על פי מהותו לשמש את כלל בעלי הדירות או מרביתם; והאם ניתנה לכלל בעלי הדירות או למרביתם זכות, או למצער רשות, לעשות שימוש בשטח זה (ע"א 698/85 בן צור נ' ששון, פ"ד מא(3) 144, 151-150 (1987); ע"א 686/02 עמותת בעלי ודיירי קריית וולפסון בירושלים נ' קריית וולפסון בירושלים חברה לניהול ושירותים בע"מ, פ"ד נט(1) 943, 955 (2004); עניין פרנק, בפסקה 16; ע"א 1939/14 נציגות הבית המשותף שברחוב מאיר יערי 17 תל אביב נ' בוכריץ, פסקה 31 (23.10.2017)). בענייננו, המערערת מודה כי כמה מהנכסים שבמחלוקת אכן היוו בעבר חלק מהרכוש המשותף (ולטענתה הם נגרעו ממנו כדין), אך ביחס לשטחי המשרד המערבי, חדר הכביסה, המקלט והמחסנים היא טוענת כי אלה הוגדרו מראש כ"דירות" ועל כן לכתחילה לא היוו חלק מן הרכוש המשותף. במפרט שצורף לאחדים מן החוזים של הרוכשים המקוריים, אשר מופיעים בתצהירו של עו"ד שוורץ שהוגש על ידי המערערת (מע/8), צוין כי בבניין קיימות "דירות שלא למגורים" ותחת משפט זה נכתב "מחסנים, חדר כביסה, משרדים[,] חדרי שרותים לשרות הבית". ואולם, אין באמור במפרט זה, שלא צורף לרוב המכריע של החוזים של הרוכשים המקוריים שהוצגו בתצהירו של עו"ד שוורץ, כדי להכריע כשלעצמו באשר לסיווגם של השטחים האמורים. זאת, שכן "אף אם שטח מסוים סוּוג בידי המוכר כ'דירה', עשוי בהמשך להתברר כי הוא אינו נחשב ככזה וכי הוא חלק מהרכוש המשותף" (עניין פרנק, בפסקה 17). בהתבסס על תיאורם של המשרד המערבי (ששימש במשך שנים כמשרד של נציגות ועד הבית), חדר הכביסה, המקלט והמחסנים, כפי שהוצגו בכתבי הטענות, מדובר בנכסים שלפי טבעם וטיבם מיועדים לשימוש כלל או מרבית בעלי הדירות בבניין. מקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, אשר אימץ בהקשר זה את קביעות המותב שדן בתביעת סילוק היד (שאף ביקר בבניין לבקשת הצדדים), עולה כי הדיירים השתמשו במשרד המערבי, בחדר הכביסה ובמקלט במשך עשרות שנים מבלי שנשמעה כל טענה בנושא מצד שיבן או מצד סולאור (פסקה 8 לפסק הדין של בית המשפט קמא); והמערערת לא טענה בפנינו כי מצב הדברים הוא שונה ביחס למחסנים, שבהם אוחסן לטענת המשיבים, רכוש של דיירי הבניין. על כן, על פי מבחן הייעוד, יש לדחות את טענת המערערת כי ארבעת הנכסים האמורים לא נכללו מלכתחילה ברכוש המשותף. משנמצא כי יש לסווג את כלל הנכסים שבמחלוקת כחלק מהרכוש המשותף, יש לבחון בשלב השני האם נכסים אלה נגרעו ממנו כדין. בהקשר זה קובע סעיף 6 לחוק המכר (דירות) כדלקמן: "6. (א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה הענינים: (1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף [...] (ב) מוכר שלא מסר פרטים על ענין מהענינים המנויים בסעיף קטן (א) יראוהו, על אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו ענין יחולו על הבית המשותף. (ג) [...]" סעיף זה, שעל פי לשונו חל גם על בתים שטרם נרשמו כמשותפים, נועד להגן על רוכשי דירות ולהבטיח כי הזכויות הנרכשות על ידם, לרבות בשטחי הרכוש המשותף, לא רק יובאו לידיעתם אלא גם יובנו על ידם, ובכך "למנוע מצב בו המוכר מסתיר את כוונותיו האמיתיות מאחורי אמירות כלליות וניסוחים מעורפלים או על-ידי 'הבלעת' עניינים מהותיים להתקשרות אשר להם משמעות כספית חשובה" (ע"א 2427/11 מפעל חסד תורה ירושלים, ת"ו נ' פליישמן, פסקה 9 (11.3.2014) (להלן: עניין פליישמן); וראו גם: ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808, 813 (1983) (להלן: עניין שמעונוף); ע"א 8148/06 אליהו נ' שימבורסקי , פסקה 9 (31.12.2008) (להלן: עניין אליהו)). על רקע טיבם של יחסי הכוחות בין המוכר לרוכשים, פורש סעיף 6 לחוק המכר (דירות) על ידי בית משפט זה באופן דווקני, ונקבע כי לשם גריעת חלקים מהרכוש המשותף על המוכר לעמוד בשני תנאים מצטברים: (1) לפרט "ברחל בתך הקטנה" את החלקים המדויקים שברצונו לגרוע מן הרכוש המשותף; (2) לכלול פירוט זה במפרט או במסמך נפרד אשר יצורף לחוזה המכר בעת עריכתו (עניין פרנק, בפסקה 28; עניין פרידמן חכשורי, בפסקה כ"ב לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין). במאמר מוסגר יצוין כי בפסיקה נשמעה עמדה לפיה במקרים חריגים ניתן יהיה לסטות מהתנאי השני שצוין לעיל, ולתת תוקף להוצאת חלקים מן הרכוש המשותף, אף אם הדבר עוגן רק בחוזה המכר עצמו ולא במסמך נפרד (ראו, בין היתר, חוות דעתי בע"א 7746/11 נציגות הבניין ברחוב רוטשילד 78 ראשון לציון נ' עו"ד סטריקובסקי, כונס נכסים (24.10.2013)); עניין פליישמן, בפסקה 12; וכן דעת היחיד של הנשיאה מ' נאור בהקשר זה, בעניין פרנק, בפסקה 31). ואולם, איני רואה צורך להידרש לאפשרות זו במקרה דנן, משום שכפי שיפורט להלן, ההוראות בחוזי המכר של הדיירים בענייננו אינן עומדות בתנאי הראשון לגריעת שטחים מהרכוש המשותף, הנוגע להגדרתם המדויקת של הנכסים שנגרעו. לא למותר להוסיף בהקשר זה כי על פי הפרשנות הנוהגת בפסיקה, די בכך שתנאי סעיף 6 לחוק המכר לא קוימו ביחס לאחד מרוכשי הדירות כדי להכשיל את גריעת השטחים מן הרכוש המשותף גם ביחס לכלל הרוכשים האחרים (עניין שמעונוף, בעמ' 812; ע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס, פ"ד מא(2) 561, 569 (1986) (להלן: עניין מרכוס); עניין קטן, בפסקה 17 לפסק דינו של השופט צ' זילברטל). בעניין אליהו הבעתי אמנם הסתייגות מהפרשנות האמורה והערתי כי החלת הכלל במצבים שבהם "רוב עסקאות הרכישה כוללות במפרט המצורף לחוזה את הוצאתו של חלק מסוים מן הרכוש המשותף ורק בחוזה אחד נשמט הדבר מן המפרט", אינה נקייה מספקות שכן יש בה כדי להעשיר ללא הצדקה את רוכשי הדירות (שם, בפסקה 10; וראו גם: איל זמיר "עוד על הצמדות בבתים משותפים" ספר ויסמן: מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 205, 276-266 (שלום לרנר ודפנה לויסון-זמיר עורכים, 2002) (להלן: זמיר)). עם זאת, כפי שיבואר להלן, אלו אינן הנסיבות בענייננו ומשכך אשוב ואותיר סוגיה זו לעת מצוא. כבר בפתח הדברים יש לציין כי עם הנכסים שבמחלוקת נמנים נכסים שנראה כי הדין כלל לא מאפשר את גריעתם מהרכוש המשותף. אלו הם פני הדברים ביחס למקלט, שכן סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין קובע כי לא ניתן לגרוע שטח המשמש כמקלט מהרכוש המשותף (ראו והשוו: עניין מרכוס, בעמ' 568-567; עניין פרנק, בפסקה 35). כמו כן, בית המשפט קמא קבע – ובקביעה זו לא מצאתי מקום להתערב – כי המשרד המערבי, אשר נועד לשמש כ"קולב" המשפטי להצמדת חלק מהנכסים שבמחלוקת, מהווה הלכה למעשה חלק מן המקלט, ועל כן בלאו הכי לא ניתן היה להוציא את המשרד המערבי מכלל הרכוש המשותף ולהצמיד אליו נכסים אחרים. אף ביחס לגריעת החניון עשוי להתעורר קושי – שכן סעיף 158א1(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 מגביל את אפשרות ההצמדה של יותר משני מקומות חניה ל"דירה" אחת (ראו: עניין פרידמן חכשורי, פסקה 8 לחוות דעתו של השופט י' עמית). מכל מקום, בחינת חוזי המכר של הדיירים אשר צורפו על ידי הצדדים להליך מלמדת שהמערערת לא הוכיחה כי איזה מן הנכסים שבמחלוקת נגרע מהרכוש המשותף כדין. כפי שציין בית המשפט קמא, במספר חוזים של הרוכשים המקוריים שהתקשרו עם חברת שיבן, מופיעה התניה הבאה (להלן גם: התניה המצומצמת): "הרוכש מצהיר כי ידוע לו וכי הוא מסכים ששטח הקרקע שמסביב לבנין (למעט שטחי חניה לרכב), שגג הבנין, הקומה המפולשת שמעל  לקומת הקרקע, חלקים בקומת הקרקע והמקלט ישארו צמודים לאחת היחידות שבבית המשותף וכי החברה תהא רשאית לבצע עבודות בניה ושינויים איזה שהם באותם יחידות מבלי שיהיה עליה לבקש הסכמתו של הרוכש לכך. החברה מצהירה כי שטח הקרקע שהוצמד כאמור לעיל ירשם כרכוש משותף מיד לאחר השלמת בניית בריכת שחיה על ידי החברה כאמור בסעיף 13 שלהלן, למעט שטח שירותים לבריכה אותו תהא החברה רשאית להצמיד ליחידה או יחידות של הבית המשותף" (ההדגשה הוספה). תניה זו המופיעה כסעיף 9.1 במספר חוזים שנחתמו בין השנים 1982-1981, ודאי אינה עומדת בתנאי הראשון לגריעת שטחים מהרכוש המשותף, שכן מובהר בה במפורש שכלל הנכסים המוזכרים בה יירשמו כרכוש משותף לאחר השלמת בניית הבריכה. במהלך הדיון בערעור שהתקיים בפנינו ביום 25.11.2021 טען אומנם בא כוח המערערת כי הבריכה מעולם לא נבנתה. עם זאת, לאחר הדיון הגישו המשיבים בקשת הבהרה מטעמם ובה ציינו כי הבריכה נבנתה וכי טענה זו של המערערת לא נטענה כלל בבית המשפט קמא ומשכך העלאתה כעת עולה כדי הרחבת חזית אסורה. בתגובתה מיום 24.12.2021 להבהרה זו, המערערת שינתה את גרסתה וציינה כי הבריכה אינה פעילה מזה עשרות שנים ו"ככל שהופעלה, הופעלה לפני כ-40 שנה לתקופה קצרה". מדברים אלה ניתן ללמוד כי המערערת מודה בכך שהבריכה אכן נבנתה ובהקשר זה לא למותר להוסיף כי העובדה שהבריכה נבנתה אף עולה מחוזי המכר של חלק מהרוכשים שהתקשרו בשלב מאוחר יותר עם שיבן, ובהם נדרשו הרוכשים להצהיר כי ידוע להם "שהחברה בנתה בריכת שחיה בחלק הקרקע שמסביב לבנין" (ההדגשה הוספה; ראו למשל סעיף 11 לחוזה מיום 10.4.1986 ביחס לדירה מס' 212, שצורף על ידי המערערת במע/8). עוד יש להוסיף ולהדגיש כי אף אם הבריכה לא הייתה נבנית כלל, גריעה מן הרכוש המשותף תוך הוספת "תנאי מפסיק" שלא ברור מתי והאם יתקיים, אינה עומדת בדרישה לפיה ההחרגה תיעשה באופן ברור ומפורש, שאינו משתמע לשתי פנים (וראו בהקשר זה: מיגל דויטש קנין כרך א 682 (1997)). ממכלול הדברים עולה, אפוא, כי לפי לשון חוזי המכר שבהם הופיעה התניה המצומצמת, הנכסים שבמחלוקת נותרו חלק מהרכוש המשותף. די באמור לעיל כדי להגיע לכלל מסקנה כי הנכסים שבמחלוקת לא נגרעו כדין מהרכוש המשותף ביחס לאף אחד מן הדיירים. אך למעשה, גם חוזים אחרים שבהם לא מופיעה התניה המצומצמת, אינם מוכיחים כי הנכסים שבמחלוקת נגרעו כדין מהרכוש המשותף. כך, במספר חוזים מופיעה, חלף התניה המצומצמת, תניה בנוסח הבא (להלן: התניה המרחיבה): "הרוכש מצהיר כי ידוע לו וכי הוא מסכים לכך שחלקים מגג הבנין, הקומה המפולשת שמעל לקומת הקרקע, חלקים בקומת הקרקע ושטח שירותים לבריכה ישארו צמודים לאחת היחידות שבבית המשותף וכי החברה תהא רשאית לבצע עבודות בניה ושינויים איזה שהם באותן היחידות מבלי שיהיה עליה לבקש הסכמתו של הרוכש לכך. השטחים שישארו צמודים לאחת היחידות כאמור לעיל, מוגדרים בתוכנית הכלולות בנספח 'א'". תניה זו מופיעה במספר חוזים של רוכשים שהתקשרו עם חברת שיבן בין השנים 1985-1982, וצורפו על ידי המערערת. התניה המרחיבה מנוסחת בחלקה בלשון כללית ועמומה ("חלקים מגג הבנין" ו"חלקים בקומת הקרקע") ומפנה לתכניות שלא צורפו על ידי המערערת וכלל לא הוכח כי צורפו לחוזי המכר בזמן אמת. עוד יצוין כי למרבית החוזים שבהם הופיעה התניה המרחיבה, לא צורף מפרט; ובמפרט שצורף לאחד החוזים צוין כי החלקים המוּצאים מהרכוש המשותף הם: "חלקים מקומת הקרקע, קומת העמודים שמעל קומת הקרקע, הגגות של דירות הגג, משטח מרוצף ליד הבריכה, הכל כמוגדר בתכניות המצורפות" (מפרט חתום מיום 24.9.1984 שמתייחס לדירה מס' 303), אך גם התכניות המוזכרות במפרט לא הוגשו על ידי המערערת ובהקשר זה כבר נפסק כי: "אמירות כלליות בלבד או הפניות לנספח שהצדדים אינם יודעים דבר על קיומו או על תוכנו תחת הכותרת 'חלקים המוצאים מהרכוש המשותף', אין די בהן לצורך קיום דרישות הפירוט שמציב חוק המכר (דירות) על סעיפיו השונים והן עלולות להטעות את הקונים ולסכל את תכליתו של המפרט ואת התכלית שביקש חוק המכר (דירות) להשיג בקובעו את הדרישות הקפדניות לפירוט עליהן עמדנו לעיל" (עניין פליישמן, בפסקה 13). על כן, גם ביחס לחוזים שבהם מופיעה התניה המרחיבה לא הוכיחה המערערת כי הנכסים שבמחלוקת נגרעו כדין מהרכוש המשותף. המערערת טוענת כי התכניות שצוינו לעיל, כמו גם תשריטים רלוונטיים, מצויים בידי המשיבים שהסתירו אותם מעיני בית המשפט. בהקשר זה יש לציין שהפסיקה הבהירה כי "על בתי המשפט בבואם לשקול טענות בדבר החרגת חלקים מן הרכוש המשותף להטיל את הנטל על המבקש להחריג להוכיח את ההסכמה בעניין זה, ולהקפיד עמו ביותר" (עניין קטן, בפסקה א' לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין; וראו גם: שם, בפסקה 11 לפסק דינו של השופט זילברטל). אף אם ייתכנו נסיבות מיוחדות שיצדיקו הקלה בנטל זה לפחות בכל הנוגע להצגת חוזי המכר של הרוכשים והמסמכים הנלווים להם (למשל כשמסמכים אלה מצויים בידי רוכשי הדירות ואינם נגישים כלל לצד שמבקש להחריג נכסים מהרכוש המשותף) – ואיני קובעת מסמרות בדבר – בענייננו קבע בית המשפט קמא כממצא עובדתי כי הסברה שהעלתה המערערת בדבר הסתרת התכניות והתשריטים לא הוכחה (פסקה 8 לפסק דינו), ולא מצאתי מקום להתערב בקביעה זו. על כן, ומשהמערערת מבקשת למעשה להסתמך על התכניות והתשריטים לצורך הוכחה כי הנכסים שבמחלוקת הוחרגו כדין מהרכוש המשותף, יש לזקוף לחובתה את העובדה שהתכניות והתשריטים הללו לא הוצגו על ידה (עניין פליישמן, בפסקה 12; ראו והשוו: עניין אליהו, בפסקה 11). לכך יש להוסיף כי לכתחילה, בנסיבות העניין, על הגורם שמכר את הדירות לדיירים – ובענייננו שיבן – חל נטל גילוי מוגבר בכל הנוגע להחרגת רכוש משותף, היות שעסקינן במצב שבו שיבן ביקשה, לכאורה, לשייר לעצמה חלקים מן הרכוש המשותף בבניין באמצעות הצמדתם ליחידה שהוגדרה כ"דירה" ומשמשת "קולב" משפטי לצורך ביצוע ההצמדה. כך, בפסיקה צוין כי בהתחשב בכך שחוק המקרקעין עוין ככלל את האפשרות שצד שלישי שאין לו חלק בבניין יעביר לידיו שטחים מן הרכוש המשותף (וראו: סעיף 62 לחוק המקרקעין), יש צורך בנטל גילוי מוגבר על מנת להבהיר כי המוכר (או צד שלישי שהמוכר מעביר לו את זכויותיו, כמו בענייננו) עתיד להיוותר כ"שותף סמוי" או "שותף רדום" בבניין, אף שהוא איננו בעל "דירה" במשמעות הרגילה של המילה (עניין פרידמן חכשורי, פסקה 10 לחוות דעתו של השופט עמית). בחינת חוזי המכר מלמדת כי שיבן לא עמדה בנטל מוגבר זה ביחס לרוכשים המקוריים. המערערת מציינת בטענותיה כי במסגרת הליכים משפטיים שהתנהלו בתחילת שנות התשעים בין חברת סולאור ל-12 מבעלי הזכויות בדירות בבניין שרכשו את דירותיהם מחברת שיבן, הגיעו הצדדים להסדרי פשרה שקיבלו תוקף של פסק דין, לפיהם תינתן לאותם בעלי דירות זיקת הנאה בבריכה ובחניון (חלק מהמסמכים הרלוונטיים בהקשר זה צורפו על ידי המערערת כנספחים 28-26 למע/2). אף אם אניח כי בהסדרי הפשרה האמורים יש משום ויתור כזה או אחר של אותם 12 בעלי זכויות בבניין על זכויותיהם בנכסים שבמחלוקת, אין בכך כדי להועיל למערערת – שכן ויתור של מקצת מבין בעלי הזכויות ב-108 הדירות בבניין אין בו כדי לחייב את יתר בעלי הזכויות, שלא היו צד לאותם הליכים משפטיים, בהסדרי הפשרה האמורים. כמו כן, אין מקום לקבל את טענת המערערת לפיה למצער יש להכיר בזכויותיה בנכסים שבמחלוקת כלפי אותם דיירים שהסכימו במפורש להוצאת הנכסים מהרכוש המשותף. אפשרות זו נדחתה מפורשות בפסיקה בשל הצורך "למנוע אנדרלמוסיה ובלבול ביחס לאופיים של השטחים השונים שבבית המשותף, כלומר למנוע מצב שאותו שטח עצמו, בעת ובעונה אחת, ממוין מבחינה משפטית בצורות שונות, הסותרות אחת את רעותה [...]" (עניין שמעונוף, בעמ' 812; ויצוין כי לעניין זה מסכימים גם מבקריה של הלכת שמעונוף וראו: זמיר, בעמ' 271). הנה כי כן, הנכסים שבמחלוקת מהווים חלק מהרכוש המשותף והמערערת לא הוכיחה כי הם נגרעו ממנו כדין. משכך, חברת שיבן לא יכולה הייתה להעביר לסולאור זכויות כלשהן בנכסים אלה, והמערערת לא יכולה הייתה לרכוש את הזכויות האמורות מסולאור. נפקותם של הסכמי החכירה טענה חלופית שבפי המערערת היא כי יש להכיר בזכויותיה בנכסים שבמחלוקת על בסיס רישומן בספרי רמ"י ועל בסיס הסכמי החכירה שנחתמו בין רמ"י ובין סולאור והמערערת שבאה בנעליה. במילים אחרות, לשיטת המערערת יש לנתח את התחרות בינה ובין רוכשי הדירות (שהתקשרו אף הם בהסכמי חכירה מול רמ"י) בהתאם לדיני העסקאות הנוגדות, ולקבוע כי ידה על העליונה משום שהיא וקודמתה סולאור התקשרו בתום לב ובתמורה בחוזי חכירה עם בעלת המקרקעין (רמ"י) ביחס לנכסים שבמחלוקת. טענה זו דינה להידחות. סעיף 6 לחוק המכר (דירות) פורש בפסיקה כ"הסדר נורמטיבי-קוגנטי שיש לו נפקות לא רק במישור החוזי וביחסים שבין הקבלן והרוכש, אלא גם במישור הקנייני וביחסים שבין כלל רוכשי הדירות לבין עצמם", ובהתאם לכך סעיף זה מהווה דין מיוחד לעניין רכוש משותף, השולל את תחולתם של ההסדרים הסטטוטוריים הנוגעים לעסקאות נוגדות אשר קבועים בסעיף 9 לחוק המקרקעין ובסעיף 12 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (עניין אליהו, בפסקה 10). בהקשר זה צוין בספרות כי "למרות שמבחינה מבנית לפנינו עסקאות נוגדות, המדיניות המשפטית המיוחדת בתחום זה מצדיקה שלילת ההצמדה כאשר לא הייתה הוצאה תקינה של החלק הנדון מהרכוש המשותף, בחוזה נתון, וזאת ללא תלות בהתקיימות היסודות של חקיקת העסקאות הנוגדות" (מיגל דויטש קנין כרך ג 306 (2006); ומנגד ראו: זמיר, בעמ' 276-266). על כן, משנקבע כי הנכסים שבמחלוקת לא נגרעו כדין מהרכוש המשותף בחוזי המכר של כלל רוכשי הדירות, אין צורך להידרש לשאלת קיומן של התחייבויות חוזיות סותרות מצד רמ"י, שיבן או עו"ד וולף. למעלה מן הצורך אעיר כי גם אם המחלוקת בין הצדדים הייתה נבחנת לפי דיני העסקאות הנוגדות, ספק רב בעיניי אם התקיימה במקרה דנן דרישת תום הלב שבה המערערת נדרשת לעמוד כדי לגבור על הרוכשים שהתקשרו בעסקאות קודמות עם החברה המשכנת ועם רמ"י. בפסיקה הובהר כי המרשם הפנימי של רמ"י אינו מהווה תחליף לפנקסי המקרקעין המתנהלים מכוח חוק המקרקעין, ואינו מקנה זכות קניינית (ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך, פ"ד נג(2) 218 (1999))). גם אם אניח כי ייתכנו נסיבות מסוימות, שבהן הסתמכות על מרשם זה והתקשרות בהסכם חכירה עם רמ"י לצורך רכישת נכס בבית שטרם נרשם כמשותף, עשויה להספיק כדי לעמוד בדרישת תום הלב האובייקטיבי – אני סבורה כי בנסיבות הייחודיות של המקרה דנן, שבהן צד שלישי רוכש נכסים שלפי טיבם וטבעם מהווים חלק מהרכוש המשותף – אין די בכך. זאת, שכן מצופה כי בנסיבות מסוג זה הרוכש ינקוט מאמץ סביר לבירור מצב ההחזקה והזכויות בנכסים, ויוודא כי אלה אכן נגרעו כדין מהרכוש המשותף במסגרת חוזי המכר של רוכשי הדירות (לעניין הפעולות הנדרשות לצורך עמידה בדרישת תום הלב האובייקטיבי, ראו: ע"א 8609/15 מוסטפא נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל, פסקה 9 (3.5.2017) והאסמכתאות שם). בענייננו, המערערת יכולה הייתה לגלות במאמץ סביר כי לגבי הנכסים שבמחלוקת התנהלו הליכים משפטיים, וכי במכתב ששלח עו"ד שוורץ לבעלי הזכויות בבניין ביום 3.7.2007 צוין ביחס לנכסים שנמכרו לסולאור כי חלק מבעלי הדירות טענו ש"הם כלולים ברכוש המשותף". הדברים נאמרים אף מבלי שאדרש לתום לבה הסובייקטיבי של המערערת, ובפרט לטענת המשיבים כי במסגרת שיחה אקראית בין מנהל המערערת, מר סיבוני, ובין מר גולדיאק בשנת 2009, הוזהר מר סיבוני כי השטחים שאותם הוא מעוניין לרכוש לא הוחרגו מהרכוש המשותף. אוסיף ואומר כי בהינתן כל האמור לעיל, שאלה האומרת דרשני היא השאלה על איזה בסיס ערכה רמ"י את הרישומים אצלה וחתמה על הסכמי החכירה לגבי הנכסים שבמחלוקת. אך משבחרה רמ"י שלא ליטול חלק בהליך הן בערכאה קמא והן בערכאתנו, נותרה שאלה זו ללא מענה מצידה. מכירה לפי סעיף 34א לחוק המכר לבסוף יש להידרש לטענה החלופית הנוספת של המערערת, לפיה הנכסים שבמחלוקת נמכרו לסולאור בהתאם לסעיף 34א לחוק המכר, כשהם נקיים מזכויות נוגדות. סעיף 34א לחוק המכר, שכותרתו "מכירה על ידי רשות", קובע כך: "נמכר נכס על ידי בית משפט, לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס, חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי." לטענת המערערת, הנכסים שבמחלוקת נרכשו על ידי סולאור במסגרת הסכם וולף-סולאור שאושר בהחלטת בית המשפט המחוזי משנת 1988. המערערת טוענת כי משאושרה הרכישה על ידי בית המשפט, הנכסים שבמחלוקת הועברו לסולאור כשהם נקיים מכל זכות של צד שלישי לפי סעיף 34א לחוק המכר, ונכסים "נקיים" אלה הועברו בהמשך למערערת. סעיף 34א לחוק המכר פורש בפסיקה כהסדר הקובע "תקנת שוק" ולפיו מי שרכש נכס שנמכר על ידי רשות – ובכלל זאת על ידי בית המשפט – בתום לב ובתמורה, יזכה בבעלות בנכס אף אם התברר בדיעבד כי הוא נמכר בעקבות מעשה מרמה וללא ידיעת הבעלים (להרחבה ראו: ע"א 6894/15 זלצר נ' אבירם (7.9.2017)). בנסיבות העניין, אף שהסכם וולף-סולאור אכן אושר על ידי בית המשפט, אין בכך כדי לסייע למערערת. הסכם זה – שלא אושר באופן פרטני אלא כחלק מאישור כלל פעולותיו של עו"ד וולף ככונס נכסיה של שיבן – נוקט בלשון עמומה ולא ניתן להבין מלשונו לאילו נכסים הוא מתייחס. כאמור, הזכויות שנמכרו לסולאור במסגרת ההסכם מוגדרות במבוא להסכם כזכות "להוסיף ולשנות בבנין על פי אשור עיריה רצ"ב ואשר טרם נתקבל בגינם אשור סטטוטורי (להלן: 'זכות א'')", וכן "כל שאר זכויות הכונס בבניין ועל שני אגפיו ואשר למיטב ידיעתו של הכונס לא נמכרו עד ליום חתימת הסכם זה לצדדים שלישים (להלן: 'זכות ב'')". בסעיף 10 להסכם צוין מפורשות כי "הכונס אינו מתחייב כי אכן יש לו בכלל זכויות כאמור המוגדרות בהסכם זה כ'זכויות ב''". מעבר לקושי הטמון בכך שהנכסים שבמחלוקת אינם מוגדרים בצורה מדויקת בהסכם וולף-סולאור, יש להזכיר כי הסכם זה אושר כלשונו, לרבות ההסתייגות המצוינת בסעיף 10 להסכם. על כן, בשים לב למסקנה שצוינה לעיל – לפיה במועד ההתקשרות עם סולאור, לחברה המשכנת ולעו"ד וולף לא היו בפועל זכויות בנכסים שבמחלוקת – לא ניתן לקבוע כי מכירת נכסים אלה אושרה על ידי בית המשפט בהחלטה משנת 1988. סיכומם של דברים: המערערת, שנכנסה בנעלי החברה המשכנת וסולאור, לא הוכיחה כי הנכסים שבמחלוקת נגרעו כדין מהרכוש המשותף במסגרת כלל חוזי המכר של רוכשי הדירות בבית פנורמה. בנסיבות אלה, עצם קיומם של הסכמי חכירה שנחתמו עם רמ"י ועצם אישור פעולותיו של עו"ד וולף על ידי בית המשפט, אינם משנים מן המסקנה כי הנכסים שבמחלוקת מהווים גם כיום חלק מהרכוש המשותף. לפני סיום אציין כי אין ממש בטענת המערערת לפיה המשיבים פעלו בשיהוי המעיד כי ויתרו על זכויותיהם בנכסים שבמחלוקת, אף לא בטענתה להתיישנות זכויותיהם של המשיבים. בהקשר זה אין לי אלא לאמץ את קביעת בית המשפט קמא (פסקה 11 לפסק הדין) שדחה טענות אלה "באשר לא נדרשה כל פעולה משפטית מצד המשיבים בנסיבות שבהן לא הוצאו הנכסים שבמחלוקת כדין מכלל הרכוש המשותף". אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את הערעור. בהינתן תוצאה זו ובשים לב לכך שהליך הערעור דנן נוהל במלואו, אציע כי המערערת תישא בהוצאות המשיבים המיוצגים ע"י עו"ד קריטנשטיין ובשכר טרחת עורך דינם, בסכום כולל של 40,000 ש"ח. ה נ ש י א ה השופט י' עמית:              אני מסכים.   ש ו פ ט         השופטת ד' ברק-ארז:              אני מסכימה.   ש ו פ ט ת                 אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות.   ניתן היום, ‏כ"ג בשבט התשפ"ב (‏25.1.2022).   ה נ ש י א ה  ש ו פ ט                    ש ו פ ט ת  _________________________ 19057910_V08.docx אש מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1