רנדה מוסא נ. שר הביטחון

12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5789/23 לפני: כבוד ממלא מקום הנשיא, השופט יצחק עמית כבוד השופטת יעל וילנר כבוד השופט עופר גרוסקופף העותרות: 1. רנדה מוסא 2. רופאים לזכויות אדם - ישראל נגד המשיבים: 1. שר הביטחון 2. המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית עתירה למתן צו על תנאי תאריך ישיבה: י' חשון תשפ"ה (11 נובמבר 2024) בשם העותרות: עו"ד תמיר בלנק שם פרטי גורם מיוצג צד א בשם המשיבים: עו"ד מיכל דניאלי פסק-דין השופטת יעל וילנר: בעתירה שלפנינו מבקשים העותרים כי תימסר להם גופתו של המחבל חד'ר עדנאן מוסא, תושב ג'נין שמת ביום 2.5.2023 לאחר ששבת רעב בהיותו במשמורת שירות בתי הסוהר בישראל. גופתו של מוסא מוחזקת בידי מדינת ישראל בהתאם להחלטת המשיבים, אשר מצאו כי מתקיימים במקרה זה התנאים לעיכוב השבתם של גופות מחבלים לצורך ניהול משא ומתן להשבת השבויים והנעדרים, כפי שנקבעו בהחלטת הקבינט המדיני-ביטחוני ב/717 מיום 1.1.2017. רקע נורמטיבי התשתית הנורמטיבית בנוגע לאפשרות לעכב השבת גופות מחבלים בידי מדינת ישראל, פורטה ונדונה בהרחבה במספר פסקי דין שניתנו בשנים האחרונות (ראו: דנג"ץ 10190/17 מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון נ' עליאן (9.9.2019) (להלן: דנג"ץ עליאן); בג"ץ 4462/20 עריקאת נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון, פס' 6-5 לפסק דינו של השופט נ' הנדל ופס' 1 לפסק דינו של השופט ד' מינץ (18.8.2021) (להלן: עניין עריקאת); בג"ץ 3289/24 דקה נ' יעקובי, פס' 5-1, 18-14 (30.9.2024) (להלן: עניין דקה)). אסתפק אפוא בחזרה על עיקרי הדברים בלבד. תקנה 133(3) לתקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945 (להלן: התקנות) קובעת כי "למרות כל הכלול בכל חוק, יהיה מותר למפקד צבאי לצוות כי גוויתו של כל אדם תיקבר באותו מקום שהמפקד הצבאי יורה. המפקד הצבאי רשאי באותו צו להורות מי-ומי יקבור אותה גוויה ובאיזו שעה תיקבר. הצו האמור יהיה הרשאה מלאה ומספקת לקבורתה של אותה גוויה, וכל אדם העובר על אותו צו או מפריע לו יאשם בעבירה על התקנות האלה". התכליות שביסוד התקנות – להן מעמד של חקיקה ראשית (ראו: בג"ץ 4466/16 עליאן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פס' 46 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (14.12.2017) (להלן: עניין עליאן)) – עניינן בביטחון המדינה והסדר הציבורי. תכליות אלו מונחות גם ביסודה של תקנה 133(3) לתקנות (ראו: דנג"ץ עליאן, בפס' 23 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות). על רקע תכליות אלו, נקבע בפסיקתנו כי תקנה 133(3) מהווה מקור סמכות למפקד הצבאי "להורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים או חללי אויב משיקולים של ביטחון המדינה ושלום אזרחיה, תוך שמירה על כבוד המת ומשפחתו, לצורכי משא ומתן להשבת חיילי וחללי צה"ל ואזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגוני הטרור" (שם, בפס' 38 לפסק דינה של הנשיאה חיות). הפעלת סמכות זו של המפקד הצבאי, כפופה לכללים הנהוגים בהפעלת שיקול הדעת המנהלי. בתוך כך, מסור למפקד הצבאי שיקול הדעת לקבוע אימתי מקדמת החזקת גופת מחבל את התכלית הביטחונית העומדת בבסיס התקנה על יסוד שיקולים שבמומחיותו ובכפוף לעקרונות של מידתיות (ראו: דנג"ץ עליאן, בפס' 36 לפסק דינה של הנשיאה חיות). באשר למלאכת האיזון הנדרשת בסוגיה זו, נקבע בפסיקת בית משפט זה כי נקודת המוצא היא שהחזקת גופה על ידי המפקד הצבאי, חלף מסירתה למשפחה, פוגעת בזכות המת לכבוד ובזכות קרוביו המבקשים להביאו לקבורה ראויה; כאשר מנגד, ניצב ערך פדיון השבויים – מערכי היסוד של מדינת ישראל (ראו: דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 747 (2000)). ערך זה, מלבד תוקפו המוסרי, מצוי גם "עמוק בתוך השדה המגנטי של ביטחון המדינה" (דנג"ץ עליאן, בפס' 4 לפסק דינו של השופט י' עמית). עוד נקבע, כי באיזון זה הכף נוטה, ככלל, לזכות הערך של פדיון שבויים (עניין עליאן, פס' 24 לפסק דינו של השופט הנדל; דנג"ץ עליאן, פס' 36 לפסק דינה של הנשיאה חיות). זאת, בשים לב לערך המוסרי והביטחוני שבהשבת בנים לגבולם – מזה; ולפגיעה המתונה בזכות המת – מזה. הסמכות לעכב השבת גופות מחבלים נתונה כאמור בידי המפקד הצבאי. לצד זאת, במהלך השנים התקבלו החלטות קבינט בסוגיה זו, שתכליתן להבנות את שיקול דעתו של המפקד הצבאי ולשרטט עבורו אמות מידה וקווים מנחים בנדון (ראו: עניין עריקאת, בפס' 1 לפסק דינו של השופט מינץ; עניין דקה, בפס' 18). בתוך כך, ביום 1.1.2017 התקבלה החלטה ב/171 של הקבינט המדיני-ביטחוני (להלן: הקבינט) בדבר "מדיניות אחידה בטיפול בגופות מחבלים" (להלן: החלטת הקבינט הראשונה). החלטה זו קבעה בחלקה הגלוי כדלקמן: גופות מחבלים תוחזרנה בתנאים מגבילים הנקבעים על ידי גורמי הביטחון. גופות מחבלים בשיוך חמאס יוחזקו בידי ישראל. גופות מחבלים שביצעו אירוע טרור חריג במיוחד יוחזקו בידי ישראל. בעוד סעיף א' להחלטה קובע כלל של החזרת גופות מחבלים בתנאים שייקבעו, נמנים בצידו שני חריגים לכלל: לא יוחזרו גופות מחבלים של ארגון חמאס (סעיף ב'); ובנוסף, לא יוחזרו גופות מחבלים שביצעו אירוע טרור חריג במיוחד (סעיף ג') – זאת, משום שהן עשויות להיות בעלות "הקשר סמלי מיוחד" באופן שהחזקתן עשויה לסייע בהשגת הסכם להשבת חיילי וחללי צה"ל ואזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגוני הטרור (ראו: דנג"ץ 7324/21 עריקאת נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון, פס' 2 (31.12.2022) (להלן: דנג"ץ עריקאת)). החלטת קבינט זו צלחה את שבט ביקורתו של בית משפט זה, ברוב דעות במסגרת עניין עליאן, ובהמשך – במסגרת דנג"ץ עליאן, שבו נקבע כאמור, כי מקור הסמכות להחזיק בגופות מחבלים מצוי בתקנה 133(3) לתקנות. עוד יש לציין, כי ביום 2.9.2020 התקבלה החלטת קבינט נוספת בנדון (החלטת הקבינט ב/10; להלן: החלטת הקבינט השנייה), שהרחיבה את מדיניות אי-השבת הגופות גם למחבלים שאינם משויכים לארגון החמאס, וזאת "אם המחבלים רצחו או פצעו אדם, או נשאו אמצעי לחימה (קר או חם)". עוד נקבע, כי "לכשתיפתר סוגיית השו"ן [השבויים והנעדרים – י' ו'] תיבחן ההחלטה מחדש בהתאם ובכפוף להערכת מצב" וכי "בסמכותו של שר הביטחון לחרוג ממדיניות זו במקרים מיוחדים" (כלומר, לאפשר השבת גופה חרף האמור בהחלטה). בפסק הדין בעניין עריקאת נפסק בדעת רוב כי המדינה רשאית להמשיך להחזיק בגופת מחבל שעוכבה מכוח המדיניות המרחיבה שנקבעה בהחלטה זו. בקשה לקיים דיון נוסף בפסק הדין בעניין עריקאת נדחתה בהחלטה שניתנה ב-דנג"ץ עריקאת. במסגרת התייחסות הפסיקה לשיקול הדעת הנתון למפקד הצבאי ולגורמי הממשלה המנחים אותו, ניתן דגש מיוחד לטיבה הדינאמי של הזירה הביטחונית, המזמנת תרחישים משתנים ובלתי-צפויים, המשפיעים מטבעם על מערך השיקולים הרלוונטיים ועל האיזון הנדרש ביניהם. בהקשר זה, נקבע כי על המפקד הצבאי "לחזור ולבחון מעת לעת את מאזן האינטרסים המתנגשים, לנוכח המציאות הדינמית המשתנה" (עניין דקה, בפס' 28); על זו הדרך, נקבע כי יש להכיר בכך שלא ניתן לכבול מראש את שיקול הדעת של המפקד הצבאי לרשימה סגורה של תרחישים "בשל המאטריה אשר מעצם טיבה כרוכה בנסיבות דינאמיות ומשתנות הקשורות, בין היתר, לתהליך המשא ומתן מול ארגון הטרור הרלוונטי" (דנג"ץ עליאן, בפס' 28 לפסק דינה של הנשיאה חיות). עד כאן הרקע הנורמטיבי הנדרש; אפנה כעת לנסיבות המקרה שלפנינו. רקע עובדתי בעת מותו, היה חד'ר עדנאן מוסא (להלן: מוסא) עצור בישראל עד תום ההליכים שננקטו בעניינו, לאחר שהוגש נגדו כתב אישום שייחס לו חברוּת בארגון הג'יהאד האסלאמי הפלסטיני (להלן: גא"פ), ופעולות הסתה ותמיכה בארגון עוין. כתב האישום בעניינו מנה 13 מקרים שונים של הסתה קשה ועידוד לביצוע פעולות טרור. כעולה מתגובת המשיבים, מלבד האישומים שבגינם שהה במעצר בעת מותו, למוסא היה עבר עשיר של זיקה לפעילות טרור. כמפורט בתגובה, מוסא שהה במעצרים מינהליים בשנים 2003-2002, 2012-2011, 2015-2014 ו-2021, לאחר שהמשיב 2, המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון, מצא כי הדבר נדרש מטעמי ביטחון ובעקבות ממצאים לפיהם שימש מוסא כפעיל קיצוני של ארגון הגא"פ, בעל קשרים לבכירי הארגון, וכמי שעוסק בפעולות הסתה לטרור צבאי נגד ישראל. כמו כן, למוסא היסטוריה של הרשעות בעבירות של ביצוע שירות, חבירוּת, פעילות ונוכחות באספות של התאחדות בלתי מותרת. בגין הרשעות אלו, ריצה מוסא עונשי מאסר בשנים 2001-2000, 2005-2004, 2006-2005 ו-2018-2017. לטענת המשיבים, שלא הוכחשה על ידי העותרים, בעת מותו היה מוסא "פעיל משמעותי ובכיר בארגון הגא"פ" ו-"לאחר מותו אף נחשב כסמל" בארגון. לאחר מותו של מוסא בעיצומה של שביתת הרעב שבה נקט, בחנו המשיבים את השבת גופתו תוך קבלת עמדת גורמי הביטחון הרלבנטיים, וביום 21.6.2023 הונחה המפקד הצבאי על-ידי המשיב 1, שר הביטחון, להותיר את הגופה בידי ישראל, לאחר שנמצא כי מתקיימים התנאים שנקבעו לכך בהחלטת הקבינט הראשונה. לטענת המשיבים, עמדת הגורמים האמונים על המשא-ומתן להשבת שבויים ונעדרים הייתה כי לגופתו של מוסא יש 'הקשר מיוחד' ו-'סמליות' בעיני ארגון הטרור חמאס, ועל כן עשויה להיות לה חשיבות מיוחדת אם יגובש מתווה להשבת אזרחי המדינה וחיילי צה"ל המוחזקים בידי ארגוני הטרור, וכן גופות האזרחים והחיילים שבידיהם. על יסוד ממצאים אלו, נקבע כי גופתו של מוסא נמנית על "גופות מחבלים שביצעו אירוע טרור חריג במיוחד", שיש להחזיקן בידי ישראל כאמור בהחלט הקבינט הראשונה. נגד החלטה זו הוגשה ביום 30.7.2023 העתירה שלפנינו. העותרת 1 היא אלמנתו של מוסא, והעותר 2 הוא ארגון "רופאים לזכויות אדם – ישראל". העותרים טוענים, בעיקרו של דבר, כי להחלטה לעכב את גופתו של מוסא אין עוגן בהחלטות הקבינט הנזכרות. לדבריהם, מוסא "אינו שייך לחמאס, הוא לא רצח, לא פצע, ולא נשא אמצעי לחימה" ואף לא הואשם במעשים מעין אלו. ממילא, כך לטענתם, החלטת המשיבים בעניין גופתו של מוסא אינה משקפת איזון הולם בין השיקולים שעל הפרק, ויש להורות על השבת הגופה לידי משפחתו. המשיבים, מנגד, טוענים כי ההחלטה שלא להשיב את גופתו של מוסא למשפחתו מתיישבת עם האמור בסעיף ג' להחלטת הקבינט הראשונה, שכן היא נושאת 'הקשר סמלי מיוחד' (ובתוך כך הבהירו, כי החלטת הקבינט השנייה אינה רלבנטית לענייננו). לביסוס טענתם, מצביעים המשיבים על כך שלאחר מותו של מוסא, ובו ביום, שוגרו עשרות רקטות מרצועת עזה לישראל, שהביאו לפציעתם של מספר אנשים; הוכרזה שביתה כללית ברשות הפלסטינית; הוצאו לפועל עצרות זעם במספר מוקדים ביהודה ושומרון; ופורסמו קריאות הסתה לנקום את מותו. המשיבים טוענים כי הקריאות לעצרות הזעם ולנקמה על מותו של מוסא, פורסמו גם בערוצים הרשמיים של ארגון הטרור חמאס, אף שמוסא כאמור לא נמנה על שורותיו. כל אלו, מוליכים, לדעת המשיבים, למסקנה כי לגופתו של מוסא יש כאמור 'הקשר מיוחד' או 'סמליות' בהקשר הנדון, ובפרט בעיני החמאס, באופן שעשוי לקדם את המאמץ להשבת החטופים והחללים. ביום 11.11.2024 קיימנו דיון בעתירה, במסגרתו חזרו הצדדים על עיקרי טענותיהם. כמו כן הציגו לנו המשיבים, במעמד צד אחד, חומר חסוי לתמיכה בטענותיהם. דיון והכרעה 15. לאחר עיון בטענות הצדדים מזה ומזה, בכתב ובעל פה, ועל רקע המסד הנורמטיבי שפורט לעיל, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות; כפי שאפרט, איני מוצאת כי נפל פגם בהחלטת המשיבים המצדיק את התערבותנו בשיקול דעתם של הגורמים המקצועיים. למפקד הצבאי נתונה כאמור הסמכות להורות על עיכוב השבת גופות מחבלים. השאלה שמתעוררת בהליך זה, נוגעת בעיקרה לאופן הפעלת שיקול הדעת בגדרה של סמכות זו. המשיבים טוענים, כאמור, כי לא נפל פגם בהחלטה לעכב את השבת גופת מוסא, וכי ההחלטה עולה בקנה אחד עם החלטת הקבינט הראשונה. טענה זו מקובלת עלי. מעיון בחומר החסוי שהוצג לנו במעמד צד אחד, ולאחר שקיבלנו הבהרות והסברים מגורמי המקצוע, שוכנעתי כי ניתן לייחס למוסא אירוע טרור בעל "הקשר סמלי מיוחד" באופן שהחזקת הגופה עשויה לסייע בהשבת חיילי וחללי צה"ל ואזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגוני הטרור. לדידי, די בכך להביא לדחיית העתירה. לצד האמור אוסיף, כי גם אם אתעלם מהמידע החסוי שנמסר לנו, הרי שבשים לב למעורבותו של מוסא בטרור במהלך השנים, שהקנתה לו מעמד בעל "הקשר סמלי מיוחד" בחייו ובמותו, ניתן למצוא בהחלטת הקבינט הראשונה בסיס מספיק להחלטה שלפנינו. מסקנתי זו נגזרת מתכליתהּ ומהגיונהּ של החלטת הקבינט, וממתן משקל לשינוי הנסיבות הקיצוני שחל בזירת השבויים והנעדרים בשנה האחרונה. נזכיר, כי בעת פרסומה של החלטת הקבינט הראשונה בשנת 2017, עמדה לנגד עיני הדרג המדיני התקווה לקדם משא ומתן אפקטיבי עם ארגון הטרור חמאס, במטרה להביא לשחרור האזרחים אברה מנגיסטו ושעבאן א-סייד, שחצו את הגבול לרצועת עזה בחודשים ספטמבר 2014 ואפריל 2015 (בהתאמה), ולהשבת גופותיהם של סגן הדר גולדין ז"ל וסמ"ר אורון שאול ז"ל, שנפלו במהלך מבצע "צוק איתן" בקיץ 2014 (ראו בהקשר זה: דנג"ץ עליאן, פס' 2 לפסק דינה של הנשיאה חיות). מטעם זה, נקבע בסעיף ב' להחלטת הקבינט הראשונה, כי בתור חריג לכלל שלפיו תוחזרנה גופות מחבלים, הרי שגופות שהשתייכו ארגונית לחמאס – יוחזקו בידי ישראל, שכן הן מהוות 'קלפי מיקוח' אפקטיביים בעיני ארגון הטרור הרצחני. כמו כן, על יסוד היגיון דומה, נקבע בסעיף ג' חריג נוסף לכלל השבת הגופות, שלפיו גופות מחבלים "שביצעו אירוע טרור חריג במיוחד", אף אם לא השתייכו ארגונית לחמאס – יוחזקו אף הן בידי ישראל. זאת, כאמור, משום שהן בעלות "הקשר סמלי מיוחד", וקיימת אפשרות שהחזקתן תסייע בידי ישראל להביא לשחרור חללי צה"ל והאזרחים שבשבי חמאס; גופות אלו, נושאות 'ערך' גבוה מנקודת מבטו, ועל כן עשויות לשמש בידי ישראל קלפי מיקוח משמעותיים. תכלית זו של סעיף ג' להחלטת הקבינט, בדבר שיפור כוח המיקוח של מדינת ישראל, כפועל יוצא של החזקת גופה בעלת ערך 'גבוה' בעיני האויב – בוודאי שמתקיימת בענייננו. כפי שנטען לפנינו, בכתב ובעל פה מפי הגורמים המקצועיים, מוסא היה פעיל משמעותי ובכיר בארגון הגא"פ, ולאחר מותו אף הפך לסמל בעיני פעילי הארגון. בעת מותו, היה מוסא עצור עד תום ההליכים, כאמור, לאחר שהוגש נגדו כתב אישום בגין עבירות טרור, וביניהן הסתה ותמיכה בארגון עוין. מעשים אלו, בצד 'מפעל חייו' הכולל – היסטוריית מעצרים מנהליים והרשעות בעבירות הקשורות בטרור – הקנו למוסא מעמד של פעיל בכיר בגא"פ, בהתאם לממצאי גורמי הביטחון. לכך מצטרפים צעדי המחאה בהם נקט בעודו בכלא, ובגינם אף מצא את מותו – מעשים שאך העצימו את מעמדו. תגובת הפלגים הפלסטיניים לגווניהם – לרבות חמאס – לדבר מותו בכלא, מעידה גם היא על כוחו הסמלי המיוחד. העותרים, נדגיש, לא חלקו על ממצאים אלו, ואף לא ניסו לסתור את מסקנת המשיבים, כי לפנינו פעיל בעל 'פרופיל' סמלי גבוה. על רקע הדברים הללו, מצאו המשיבים, בהתאם לשיקול דעתם המקצועית, כי גופתו של מוסא היא בעלת 'הקשר סמלי מיוחד', באופן המצדיק את החזקתה בידי ישראל. אם כן, כפי שנאמר לעיל, החזרת גופתו של מוסא מגשימה את התכלית הגלומה בסעיף ג' להחלטת הקבינט, בדבר שיפור כוח המיקוח של מדינת ישראל, באמצעות החזקת גופה בעלת ערך סמלי ומיוחד בעיני האויב. איני מוצאת, אפוא, כי נפל פגם בהחלטת הגורמים המקצועיים ובאיזון הגלום בה. אציין כי מתן כובד המשקל לעיקרון ה-'הקשר הסמלי המיוחד' לחמאס, ניצב גם בבסיס פסק דינו של בית המשפט זה בעניין דקה שניתן בעת האחרונה. באותה פרשה, נדחתה עתירה נגד החזקת גופתו של מחבל שהיה מעורב ברצח החייל משה תמם ז"ל בדרך של ייעוץ ושידול לעבירה, מבלי שהשתתף בפועל בחטיפה וברצח, וזאת לאחר שבית המשפט השתכנע כי גופת המחבל היא בעלת 'הקשר מיוחד' או 'סמליות' בעיני החמאס. מעמדו הסמלי של המחבל באותה פרשה, אף ניצב בבסיס החרגתו ממדיניות שנהגה באותה עת שלא לעכב גופות מחבלים ישראלים: "מכל אלה ניתן ללמוד כי דקה 'אומץ' כסמל על ידי ארגוני הטרור, ויש בכך כדי להסביר מדוע הוחרג עניינו מהמדיניות העקרונית לפיה אין להחיל את החלטות הקבינט הראשונה והשנייה על גופות מחבלים אזרחי ישראל" (עניין דקה, פס' 26). והדברים יפים לענייננו. שיקול נוסף למתן משקל לעקרון 'הקשר הסמלי המיוחד' בראי התכלית שבבסיסו, ואף בהעדר מעורבות ישירה בביצוע אירוע טרור –נעוץ בעובדה שלא אחת דווקא גורמי טרור בכירים, ידוּעי שם ובעלי ערך סימבולי ניכר, אינם 'מלכלכים' ידיהם בדם קורבנותיהם; גורמים אלו, מסתפקים בהכוונה ובעידוד טרור בשלט רחוק, ממקום מושבם הסטרילי. כך פעל דקה, וכך פעל מוסא. דרישה כי המעמד הסמלי ייגזר דווקא מביצוע טרור 'בידיים', עשויה לכפות על המשיב לוותר דווקא על קלפי המיקוח האפקטיביים ביותר שעשויים להימצא ברשותו. אעיר, כי גם אם יש באמור כדי להרחיב קמעא את מדיניות החזקת הגופות בידי ישראל (ואיני סבורה כך), היא עודנה עומדת בדרישת המידתיות. בהקשר זה, מקובלים עלי דברי השופט נ' סולברג ב-דנג"ץ עליאן: "דעת לנבון נקל, לא שקולה כלל וכלל פגיעה מסוימת, מתוחמת, בכבוד המחבלים המתים ובזכויות משפחותיהם באופן קבורתם הארעי, אל מול רווח והצלה שעשויים לעמוד לחיים ולמתים המוחזקים בידי ארגוני הטרור – להם, למשפחותיהם ולבטחון ישראל [...] אין מדובר בהחזקת גופות המחבלים במקרר, לא בפיזור עצמותיהם כדומן על פני השדה, ולא בקבורת חמור. מדובר בקבורה מוקפדת, רשומה, מסודרת, בבית קברות, בארון, על-פי מנהגי הדת; תוך הקפדה על כבוד המת". זאת יש לזכור; שינוי הנסיבות הדרמטי שנתחולל בסוגיית השבויים והנעדרים בשנה הקשה שעברה על מדינת ישראל – הוא העומד בלב החלטת הגורמים המקצועיים שלא להשיב, לעת הזאת, את גופת מוסא. כפי שציין חברי השופט עמית בעניין דקה (פס' 25), "אין חולק כי למרבה הצער, מציאות השו"ן שקדמה ליום 7.10.2023 אינה המציאות שבה אנו עומדים כיום ויש לתת לדברים משקל ממשי". כפי שכבר ציינתי, בעת שפורסמה החלטת הקבינט, סוגיית השבויים והנעדרים התייחסה בעיקרה לשני אזרחים שבויים ולשתי גופות של חללי צה"ל – כולם בידי ארגון חמאס; לא ייפלא אפוא כי 'הכתובת' החמאסית היא שעיצבה את החלטת הקבינט הראשונה, הן באשר להוראה הגורפת בנוגע לגופות השייכות ארגונית לחמאס, הן באשר לגופות שאינן שייכות ארגונית לחמאס, ואולם נושאות ערך 'סמלי' יקר בעיניו. ואולם, אין צורך להכביר מילים על שינוי הנסיבות הדרמטי שחל בינתיים; כידוע, בבוקר השבעה לאוקטובר 2023, פלשו לישראל מעזה ארגוני הטרור ועימם ערב רב, רצחו כ-1,163 איש ואישה, קשישים וטף, אזרחים ואנשי כוחות הביטחון. במהלך המתקפה הרצחנית נחטפו 251 איש ואישה לתוך שטח רצועת עזה, כאשר 101 מתוכם עודם מוחזקים בידי ארגוני הטרור. שינוי הנסיבות שנכפה על מדינת ישראל, הביא לשינוי מדיניות מסוים בסוגיית השבת גופות מחבלים, כאשר ביום 9.6.2024 החליט הקבינט כי יעוכבו גם גופות של מחבלים אזרחי ישראל עד לקיום דיון עקרוני בסוגיה, ובניגוד למדיניות שנהגה עד לאותו מועד (עניין דקה, פס' 10). דומני, כי גם בנוגע להחלטות קבינט שקדמו למתקפת השבעה באוקטובר, שומה עלינו להימנע מגישה פרשנית דווקנית, ולאמץ גישה תכליתית המשרתת את מטרות מאמץ השבת השבויים והחללים בשים לב לאירועים הקשים בשנה החולפת. לענייננו, חשובה במיוחד העובדה כי בנקודת הזמן הזאת, אף ארגון הגא"פ – אליו השתייך מוסא – מחזיק בעצמו באזרחים ישראלים, אחינו ואחיותינו הנמקים כעת במנהרות עזה. רעיון הזיקה הארגונית שניצב בבסיס החלטת הקבינט, וביסוד ההוראה הגורפת על אי-השבת גופות מחבלי חמאס – בוודאי כוחו יפה היום אף ביחס לארגון הגא"פ. גם מטעם זה, מוצאת אני הצדקה מובהקת לגישה תכליתית מרחיבה ביחס להוראת הקבינט, המתייחסת לגופות פעילים שאינם מארגון חמאס, ואולם נושאים משמעות סמלית. העולה מכל האמור: שוכנעתי כי ניתן לייחס למוסא אירוע טרור בעל "הקשר סמלי מיוחד" באופן שהחזקת גופתו עשויה לסייע בהשבת חיילי וחללי צה"ל ואזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגוני הטרור. זאת, הן לאור החומר החסוי שהוצג לנו במעמד צד אחד, שלוּוה בהבהרות גורמי המקצוע; הן בשים לב למעורבותו של מוסא בטרור במהלך השנים, שהקנתה לו כאמור מעמד בעל "הקשר סמלי מיוחד". כל זאת כאשר ברקע הדברים, ניצב לנגד עיניי שינוי הנסיבות הקיצוני שחל בזירת השבויים והנעדרים, לאחר מתקפת השבעה באוקטובר. סוף דבר בשים לב לכל האמור לעיל, אציע לחבריי להורות על דחיית העתירה. עוד אציע כי בנסיבות העניין, לא ייעשה צו להוצאות. יעל וילנר שופטת השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים. אכן מבחינה לשונית קיים קושי ניכר בקביעה כי החלטה ב/171 של הקבינט המדיני-ביטחוני (להלן: החלטת הקבינט), אשר מכוחה פעל שר הביטחון במקרה דנן, חלה בעניינו של המחבל שבגופתו אנו דנים (להלן: המחבל מוסא). אומנם, מחבל זה היה מעורב עד צוואר בפעילות טרור מסוכנת נגד מדינת ישראל, אך זאת ברמה הארגונית, ובאמצעות פעילות הסתה ומחאה, ומבלי שביצע בעצמו (על פי הידוע לרשויות הביטחון) ״אירוע טרור חריג במיוחד״ כנדרש על פי הפשט של החלטת הקבינט. אפס, שיטת הפרשנות הנוהגת במשפטנו מזה עשרות שנים היא שיטת הפרשנות התכליתית, המבקשת לתת לנורמה משמעות המקדמת באופן מיטבי את "הערכים, המטרות, האינטרסים, המדיניות והיעדים אשר הטקסט נועד להגשים", וזאת גם כאשר פרשנות זו אינה מתיישבת עם המשמעות הפשוטה והרגילה של הטקסט בו בחר יוצר הנורמה ((אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 139-129 (2003)). בהתאם לשיטת הפרשנות התכליתית בה אנו נוהגים (להבדיל משיטת הפרשנות הלשונית) ניתן, וצריך, לפרש את החלטת הקבינט באופן המצדיק את דחיית העתירה. כפי שמיטיבה להראות חברתי, השופטת יעל וילנר, החזקת גופתו של המחבל מוסא משרתת את תכלית החלטת הקבינט, באשר זוהי גופה בעלת ״הקשר סמלי מיוחד״ היכולה לקדם, בעת הזו, את התכלית הנעלה של השבת החטופים והנעדרים. במצב דברים זה, יש ליחס את עיקר המשקל לתכליתה של החלטת הקבינט, וזאת גם במחיר מתיחה, אפילו ניכרת, של לשון ההחלטה. כך נהגנו במגוון מקרים קודמים (ראו למשל, והמדובר ברשימה חלקית בלבד: בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 811-810 (1996); דנג"ץ 3201/96 שר החקלאות נ' המועצה האזורית עמק לוד, פ"ד נא(3) 661, 688 (1997); ע"א 2079/20 עמותת ועידת המדעים וההשכלה האסלמית נ' פקיד שומה ירושלים 3 (27.10.2021); ע"א 3129/19 זנלכל בע"מ נ' פקיד שומה חיפה, פסקה 47 לחוות דעתי והאסמכתאות הנזכרות שם (25.8.2022); בג"ץ 5158/21 גורטלר נ' שר הרווחה, פסקאות 23-20 לפסק דינו של ממלא מקום הנשיא עוזי פוגלמן והדוגמאות שהובאו שם (28.12.2023); בג"ץ 7583/22 המרכז לקידום מעמד האישה ע"ש רות ועמנואל רקמן באוניברסיטת בר-אילן נ' הרבנים הראשיים לישראל (14.1.2024)). כך גם מן הראוי לפעול במקרה זה. עופר גרוסקופף שופט ממלא מקום הנשיא י' עמית: אני מסכים. יצחק עמית ממלא מקום הנשיא הוחלט לדחות את העתירה כאמור בפסק דינה של השופטת י' וילנר. ניתן היום, ד' כסלו תשפ"ה (05 דצמבר 2024). יצחק עמית ממלא מקום הנשיא יעל וילנר שופטת עופר גרוסקופף שופט