אזורים חברה להשקעות בפיתוח ובבנין בע"מ נ. ברוך חסן

פסק-דין בתיק ע"א 5786/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 5786/15 ע"א 7054/15 לפני: כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין כבוד השופט מ' מזוז כבוד השופטת ע' ברון המערערת בע"א 5786/15: אזורים חברה להשקעות בפיתוח ובבנין בע"מ המערער בע"א 7054/15: ברוך חסן נ ג ד המשיבים בע"א 5786/15: 1. ברוך חסן 2. מלונות פתאל בע"מ 3. בוימלגרין קפיטל בע"מ המשיבות בע"א 7054/15: 1. אזורים חברה להשקעות בפיתוח ובבנין בע"מ 2. בוימלגרין קפיטל בע"מ 3. מלונות פתאל בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 13.07.2015 ב-ת.א. 7124-07-11 שניתן על ידי כב' השופטת ש' אלמגור. תאריך הישיבה: כ"ה באייר התשע"ו (02.06.16) בשם המערערת בע"א 5786/15 ו- המשיבה 1 בע"א 7054/15: עו"ד דניאל אברבנאל, עו"ד שגיא שיף בשם המשיב 1 בע"א 5786/15 והמערער בע"א 7054/15: עו"ד איל רוזובסקי, עו"ד אביב כרמי פסק-דין השופטת ע' ברון: 1. שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ב-ת"א 7124-07-11 שניתן ביום 13.7.2015 (השופטת ש' אלמגור), בו נקבע כי על המערערת ב-ע"א 5786/15, אזורים חברה להשקעות בפיתוח ובבניין (להלן: אזורים) לשלם למערער ב-ע"א 7054/15, ברוך חסן (להלן: חסן), דמי תיווך יחד ולחוד עם חברת בוימלגרין קפיטל בע"מ (להלן: בוימלגרין קפיטל). דמי התיווך הועמדו על סך של 2,425,000 ש"ח בתוספת הצמדה וריבית כחוק, ונגזרו משווי העסקה למכירת מניות חברת אזורים תיירות בע"מ כשמה בתקופה הרלוונטית (להלן: אזורים תיירות) – עסקה שבית המשפט המחוזי קבע כי שוויה נאמד ב-970 מיליון ש"ח. בתמצית, ערעורה של אזורים מתמקד בעצם הקביעה כי לחסן זכאות לדמי תיווך, מאת אזורים ומאת בוימלגרין קפיטל; ולחלופין, אם טענה זו תדחה, הערעור מופנה כלפי סך דמי התיווך שפסק בית המשפט המחוזי. מנגד, ערעורו של חסן מתמקד בגובה דמי התיווך שנפסקו לו. יוער כי על אף שנפסק שאת דמי התיווך ישלמו לחסן אזורים ובוימלגרין קפיטל יחד ולחוד, האחרונה אינה מערערת נגד פסק הדין מסיבות השמורות עמה. עובדות המקרה 2. במועדים הרלוונטיים לדיון, אזורים תיירות החזיקה באמצעות חברות בת, ב-12 בתי מלון בישראל. בשלהי שנת 2006 נרכשה אזורים תיירות על ידי אזורים, חברה ציבורית, שלאחר הרכישה החזיקה ב-75% ממניות אזורים תיירות; ואילו בוימלגרין קפיטל, חברה ציבורית אף היא ומי שהיתה בעלת השליטה בחברת אזורים, החזיקה ביתר 25% ממניות אזורים תיירות (אזורים ובוימלגרין קפיטל יכונו להלן יחדיו: קבוצת אזורים). בשנת 2009, כשנתיים לאחר הרכישה, נמכרה אזורים תיירות בשנית, הפעם למלונות פתאל בע"מ (להלן: מלונות פתאל) ולחברת א.מ.א מלונות בע"מ (להלן: א.מ.א מלונות) בחלקים שווים, בהסכם מיום 7.7.2009 (להלן: העסקה ו-ההסכם בהתאמה; ההסכם צורף כמוצג יח למוצגי אזורים). חסן, איש עסקים שעיסוקו לדבריו בין היתר בתיווך, טוען ששימש כמתווך בעסקה שבה נמכרה אזורים תיירות בשנת 2009. משכך, תבע מקבוצת אזורים וממלונות פתאל שני אחוזים משווי העסקה כפי שלטענתו התחייבה כל אחת מהן לשלם לו, ולחלופין עתר לתשלום דמי תיווך ראויים. קבוצת אזורים וכמוה מלונות פתאל גרסו כי חסן לא היה הגורם היעיל בהתקשרות בעסקת המכירה, וכי פרט לפגישה אחת שהתקיימה ביום 13.5.2007 בשעות הצהריים במשרדי קבוצת אזורים, ביוזמת חסן ובהשתתפותו (להלן: פגישת 2007), לא היתה לחסן כל מעורבות ותרומה לעסקה; מה גם שא.מ.א מלונות טרם נוסדה בעת שנתקיימה פגישת 2007, ומכל מקום בסופו של דבר העסקה היתה שונה בתכלית מקווי המתאר שהוצגו באותה פגישה. לשם הבהרת המסכת העובדתית, ומשהוזכרה מעורבותה של מלונות פתאל בהליך בבית המשפט המחוזי, יצוין כי מלכתחילה תבע חסן דמי תיווך גם ממלונות פתאל – אך תביעתו נגדה נדחתה והוא אינו מערער על כך בערעורים שלפנינו. במצב דברים זה, ולבקשת מלונות פתאל, היא הופטרה מהגשת סיכומים ומהתייצבות לדיון בערעורים. יוער עוד בנקודה זו, כי לדיון בערעורים גם לא התייצב איש מטעם בוימלגרין קפיטל ואף לא הוגשו מטעמה סיכומים; לטענת חסן, בוימלגרין קפיטל במצב של חדלות פירעון וייתכן שזו הסיבה, ואולם לא ניתן לכך אישוש. 3. המחלוקת העיקרית שלפנינו היא אם קמה זכותו של חסן לדמי תיווך מאת קבוצת אזורים בגין העסקה האמורה. לטענת חסן, העסקה נולדה עקב פגישת 2007 שאותה ארגן בין מלונות פתאל לבין קבוצת אזורים, וזאת לאחר שנודע לו כי קבוצת אזורים מעוניינת למכור את המלונות שבהם היא מחזיקה – ומכאן זכאותו לדמי תיווך. מנגד, לטענת אזורים, פגישת 2007 לא הצמיחה דבר ולאחריה אף שרר נתק ממושך בין הצדדים עד לחידוש המשא ומתן ביניהם, ועל כן לא זכאי חסן לדמי תיווך כלל. רבות הן המחלוקות בין הצדדים, הן המשפטיות הן העובדתיות, על כן ולמען הנוחות, תוצג ההשתלשלות העובדתית כפי שזו נקבעה על ידי בית המשפט המחוזי לאחר שמיעת העדויות. יוער כבר עתה כי על חלק מן העובדות הצדדים חלוקים, אך לעת עתה די בהשתלשלות זו ולו רק לשם הבנת התמונה. 4. בשנת 2007 ביקשה קבוצת אזורים למכור את בתי המלון, או את חלקם, שרכשה בשלהי שנת 2006. כוונותיה של קבוצת אזורים נודעו לחסן לאחר שגב' דנה קרייזלר (להלן: קרייזלר), שכיהנה תקופה בדירקטוריון חברת אזורים והייתה מקורבת לישעיהו בוימלגרין (להלן: בוימלגרין), בעל השליטה בקבוצת אזורים, סיפרה לחסן על כוונותיה של קבוצת אזורים למכור את המלונות. יוער כי קרייזלר לא הייתה זרה לחסן באותה העת, שכן הייתה גיסתו של ידידו של חסן, ישראל ועקנין (להלן: ועקנין) שהפגיש בין השניים; ושיתוף הפעולה בין קרייזלר לחסן הוביל לכך שחסן תיווך במספר עסקאות בשירות קבוצת אזורים. כך, לאחר שקרייזלר סיפרה לו על כוונותיה של קבוצת אזורים למכור את המלונות שבהחזקתה, ביקשה ממנו לשמש כמתווך בעסקת המכירה ולמצוא גורם שירכוש את זכויותיה של קבוצת אזורים בבתי המלון. חסן מצדו היה ער לכך שבשנת 2007 רכשה חברה מקבוצת מגדל יחד עם קבוצות נוספות 10% מהזכויות בחברת האם של מלונות פתאל, ואף הקימו איתה קרן להשקעה במלונות באירופה; ועל הרקע הזה סבר חסן כי בשל כניסת גוף איתן כמגדל למלונות פתאל, זו האחרונה עשויה להתאים לרכישת בתי המלון של קבוצת אזורים. בסיועו של ועקנין, שהכיר אישית את דוד פתאל, בעל השליטה במלונות פתאל (להלן: פתאל), ארגן חסן את פגישת 2007 בין קבוצת אזורים לבין נציגים ממלונות פתאל. מצד מלונות פתאל נכחו בפגישה פתאל בעצמו; שחר עקה, סמנכ"ל הכספים במלונות פתאל; ועפר רפיח, הממונה על המיזוגים והרכישות. מצד אזורים נכחה קרייזלר וייתכן כי גם גורם נוסף; ככל הנראה לקראת סוף הפגישה הצטרף גם גיל טובול מנכ"ל בוימלגרין קפיטל (להלן: טובול). בפגישה הוצע למלונות פתאל לרכוש עשרה בתי מלון מתוך שניים עשר בתי מלון שהיו ברשותה של קבוצת אזורים. עם זאת, מכיוון שהתמחותה של מלונות פתאל היא בניהול בתי מלון, ארבעה בתי מלון מתוך העשרה לא היו רלוונטיים מבחינתה של מלונות פתאל, מאחר שאלה נוהלו על ידי חברת ניהול זרה באותה תקופה (להלן: סטארווד). כשבעה חודשים לאחר פגישת 2007, בחודש דצמבר 2007, הציעה מלונות פתאל לקבוצת אזורים לרכוש ארבעה בתי מלון מאלה שהוצגו לה באותה פגישה, ב-69 מיליון דולר; ואולם, הצעה זו לא יצאה אל הפועל. בשלב זה, ניהלה קבוצת אזורים מגעים למכירת בתי המלון עם מספר גורמים אחרים. המשא ומתן המתקדם ביותר נוהל מול קבוצת משקיעים גלר-שיבולת (להלן: קבוצת שיבולת), ובמסגרתו אף נחתם הסכם שלפיו הקבוצה תרכוש 50% מאחזקותיה של אזורים תיירות בחמישה בתי מלון, וכן 50% מזכויות הניהול בשני בתי מלון נוספים – אלא שעל אף ההסכם, העסקה לא הושלמה. במצב דברים זה, חודש המשא ומתן בין קבוצת אזורים לבין מלונות פתאל, וזאת בין היתר בשל מעורבותם של מתווכים נוספים, אבנר קופל (להלן: קופל), עמוס לוזון, ופועלים שוקי הון בע"מ (להלן: פועלים שוקי הון) – אך מידת מעורבותם של אלה בעסקה לא נתבררה. במסגרת המשא ומתן הועלו מספר רעיונות לעסקה עתידית, עד שבסופו של יום הוחלט על המתווה שהשתכלל לכדי חוזה בחודש יולי 2009. על פי מתווה זה, קבוצת אזורים מכרה את מלוא אחזקותיה בחברת הבת אזורים תיירות, שהחזיקה ב-12 בתי מלון; 50% ממניות אזורים תיירות נמכרו למלונות פתאל, ו-50% לא.מ.א מלונות. יוער כי אין חולק על כך שחסן לא היה מעורב במגעים שבין מלונות פתאל לקבוצת אזורים מאז הפגישה שארגן, פגישת 2007. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 5. ביום 13.7.2015 ניתן כאמור פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וזאת לאחר ניהול דיוני הוכחות. ראשית, קבע בית המשפט המחוזי כי בין חסן לקבוצת אזורים נכרת הסכם תיווך בעל-פה. למסקנה זו הגיע בית המשפט המחוזי לאחר שמן העדויות עלה כי קרייזלר פנתה לחסן כדי שישמש כמתווך בעסקה למכירת מלונות קבוצת אזורים, וזאת לאחר שחשפה בפניו את כוונותיה של קבוצת אזורים למכור מלונות אלה. בית המשפט מצא את עדותו של חסן מהימנה לעניין זה וקבע שהיא מקובלת עליו, ובה בעת זקף לחובתה של קבוצת אזורים את אי העדתה של קרייזלר על מנת להזים את עדותו של חסן. חיזוק למסקנה זו מצא בית המשפט המחוזי בעדותו של ועקנין, שהעיד כי קרייזלר סיפרה לו באותה שנה שהטילה את משימת התיווך על חסן. מכל האמור שוכנע בית המשפט המחוזי כי קבוצת אזורים פנתה לחסן, באמצעות קרייזלר, בהצעה לתווך בעסקה למכירת בתי המלון, כי חסן נענה להצעה, וכי בינו לבין קבוצת אזורים נכרת חוזה שלפיו חסן ישמש כמתווך בעסקה. יוער, כי בעת ההליך בבית המשפט המחוזי טענה קבוצת אזורים כי קרייזלר כלל לא הייתה מוסמכת להתקשר מטעם קבוצת אזורים בחוזה עם חסן. ואולם בית המשפט דחה טענה זו בקובעו כי תפקידה של קרייזלר בקבוצה היה בכיר בהרבה מכפי שניסתה קבוצת אזורים להציגו. את קביעתו זו סמך בית המשפט המחוזי על שלל עדויות שנשמעו בעניין; כך למשל: העיד אהוד לוז, ראש מינהל קרקעות באזורים (להלן: לוז) כי קרייזלר "הייתה... נקרא לזה אשת סודו, יד ימינו (של בוימלגרין, ע'ב') – דרכה, בכל אופן, קיבלתי משימות לביצוע [...] היא הפעילה אותי" (עמ' 65 לפרוטוקול הדיון מיום 4.6.2013). כך נלמד גם מן העובדה שקרייזלר הייתה הנוכחת היחידה מטעם קבוצת אזורים בפגישת 2007 עם נציגי מלונות פתאל. עוד נקבע כי ניסיון קבוצת אזורים ופתאל לגמד את קרייזלר ולגרוע ממעמדה לא צלח, משעה שלפגישה הגיעו מטעם מלונות פתאל בעל השליטה בעצמו, פתאל, ובליווי סמנכ"ל הכספים והממונה על הרכישות: "חזקה על דוד פתאל שטרם ההגעה למקום בירר מי ישתתף בפגישה וברי שלא היה מטריח את עצמו למפגש עם פקידה זוטרה" (סעיף 6 לפסק הדין). בנוסף נקבע כי גם אם נכונה טענת קבוצת אזורים, וקרייזלר אכן לא הייתה מוסמכת להתקשר בשם קבוצת אזורים בהסכם תיווך עם חסן (והודגש כי לא הוצגה כל ראיה לכך), ההתקשרות בכל מקרה מחייבת את קבוצת אזורים. כך מכוח סעיף 56(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות), שלפיו יינתן תוקף לפעולה שנעשתה בלא הרשאה או תוך חריגה מהרשאה, אם הפעולה נעשתה כלפי צד שלישי שלא ידע ולא צריך היה לדעת על אודות החריגה. 6. לאחר שבית המשפט המחוזי הכריע כי בין קבוצת אזורים לבין חסן נכרת חוזה תיווך שלפיו חסן ייתן לקבוצת אזורים שירותי תיווך בעסקה למכירת זכויות בבתי המלון שהיו באחזקתה, נפנה בית המשפט לבחון אם חסן שימש כגורם היעיל בעסקה למכירת אזורים תיירות – תנאי הנדרש לקביעה כי חסן זכאי לדמי תיווך. גם על שאלה זו השיב בית המשפט המחוזי בחיוב, וזאת ממספר נימוקים עיקריים. ראשית, בית המשפט סבר כי קיים דמיון בין מתווה העסקה שהוצע בפגישת 2007, לבין העסקה שנחתמה בסופו של יום ושלפיה רכשה מלונות פתאל החזקה ב-50% ממניות אזורים תיירות (שבבעלותה 12 בתי מלון). בית המשפט המחוזי הוסיף כי יש בכך כדי לחזק את המסקנה שפגישת 2007 היוותה את הבסיס לעסקה שנחתמה בסופו של יום. עוד נקבע כי המשא ומתן שהתקיים בין קבוצת אזורים לרוכשים פוטנציאליים אחרים, ואף ההסכם שנחתם עם קבוצת שיבולת, אינם מנתקים את הזיקה הסיבתית בין פגישת 2007 שאותה ארגן ותיאם חסן, לבין העסקה הסופית שנחתמה. תימוכין נוספים לכך שפגישת 2007 הניבה משא ומתן מתמשך מצא בית המשפט בעובדה שכשבעה חודשים לאחר שנערכה, הגישה מלונות פתאל הצעה לרכישת ארבעה בתי מלון בסך של 69 מיליון דולר; לפי בית המשפט עובדה זו מפריכה את טענת קבוצת אזורים כי מפגישת 2007 לא נבע דבר. על כן, קבע בית המשפט, כי אף אם המשא ומתן הופסק למספר חודשים עקב המשא ומתן המתקדם עם קבוצת שיבולת, אין בכך כדי לקבוע כי חסן לא היווה גורם יעיל בעסקה. בית המשפט הוסיף וקבע כי חלוף הזמן שבין פגישת 2007 לבין חתימת העסקה אינו גורע מהיות של חסן הגורם היעיל בעסקה. בקביעתו זו הסתמך בית המשפט על ע"א 2144/91 מוסקוביץ נ' מנהלת עיזבון ביר, פ"ד מח(3) 116 (1994) (להלן: עניין מוסקוביץ), שם נקבע כי המשקל הנודע לחלוף הזמן עומד בדרך כלל ביחס הפוך לשווי הנכס; ובהמשך לכך נקבע כי תקופה של 20 חודשים בין פגישה שארגן המתווך באותו מקרה לבין חתימת העסקה לא שוחקת את הזיקה הסיבתית הנדרשת (כששם דובר במכירת בית מלון בודד). בענייננו קבע בית המשפט המחוזי כי בשל היקף העסקה הרחב, תקופה של כשנתיים שחלפה מן הפגישה שארגן חסן לבין חתימת העסקה הסופית לא פוגמת בהיותו של חסן הגורם היעיל בעסקה. עוד נדחתה טענת אזורים כי מעורבותם של מתווכים נוספים שוללת את היותו של חסן הגורם היעיל בעסקה – וזאת הן מן הטעם שמעורבותם בעסקה לא נתבררה, והן מן הטעם כי אף אם היו מעורבים בשלבים מאוחרים יותר בעסקה, הרי שחסן היה הגורם הראשוני שהפגיש בין הצדדים. נוסף על אלה, קבע בית המשפט כי הן קבוצת אזורים והן מלונות פתאל הרחיקו את חסן מן העסקה בחוסר תום לב. כך, על אף שחסן ערך שיחות טלפון רבות לנציגים משני הצדדים במהלך השנה שלאחר פגישת 2007 – אלה "הקפידו לתקוע מקלות בגלגלים". עוד נקבע בפסק הדין, כי קבוצת אזורים אינה רשאית להיבנות מכך שחסן לא היה מעורב במשא ומתן שהתקיים לאחר הפגישה שאותה הוא ארגן, שעה שהסיבה לאי-מעורבותו היא התנהלותה שלה לאחר שנכרת ביניהם חוזה תיווך. כל אלה הביאו את בית המשפט המחוזי למסקנה כי חסן היה הגורם היעיל בעסקה, ועל כן זכאי לדמי תיווך בגינה. 7. לאחר שקבע כי חסן זכאי לדמי תיווך בגין העסקה, ניגש בית המשפט המחוזי לקבוע את גובה דמי התיווך. בעניין זה דחה בית המשפט את טענתו של חסן כי הוסכם בינו לבין קבוצת אזורים ששיעור דמי התיווך יעמוד על 2% משווי העסקה, וכן את טענתו החלופית לקיומו של נוהג בשוק העסקי לתשלום דמי תיווך ראויים בשיעור של 1% משווי העסקה. על כן, בהיעדר קיומם של הסכמה או נוהג, פסק בית המשפט המחוזי כי חסן זכאי לשכר ראוי – וכי בענייננו שכר זה עומד על חצי אחוז משווי העסקה. למסקנה זו הגיע בית המשפט בהינתן שמדובר בעסקה רחבת היקף; ועל יסוד עדותו של לוז מטעם אזורים כי בעסקאות כאלה נוהגת אזורים לשלם דמי תיווך בשיעור חצי אחוז או שלושת רבעי אחוז, ועדותו של פתאל כי בעסקאות מסוג זה נוהגת מלונות פתאל לשלם 1% עם תקרת מקסימום. כן נתן בית המשפט משקל לאמירה של חסן במסגרת עדותו, כי היה מוכן להסתפק גם בחצי אחוז משווי העסקה. בשלב הבא נפנה בית המשפט לקבוע את שווי העסקה. בעניין זה דחה בית המשפט המחוזי את טענת קבוצת אזורים כי השווי הוא 270 מיליון ש"ח, היא התמורה שהתקבלה בקבוצת אזורים; וקבע כי שווי העסקה הוא 970 מיליון ש"ח – המורכבים מ-270 מיליון ש"ח ששולמו לקבוצת אזורים במישרין, ו-700 מיליון ש"ח נוספים. ביחס לסכום האחרון נקט בית המשפט במונחים שונים, שיש קושי להבין מהם אם הכוונה היא לערבויות או שמא להתחייבויות שנטלה על עצמה מלונות פתאל במסגרת העסקה. עם זאת, אין מחלוקת בין הצדדים כי מלונות פתאל לא לקחה על עצמה התחייבויות כספיות כלשהן של קבוצת אזורים – וכי סכום זה מהווה בפועל את התחייבויותיה של אזורים תיירות לבנקים. מכל מקום, התוצאה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי היא כי על קבוצת אזורים לשלם לחסן דמי תיווך בשיעור של חצי אחוז, וזאת מתוך מחצית מ-970 מיליון ש"ח, אותה מחצית שרכשה מלונות פתאל. בית המשפט המחוזי קבע כי מן ה-50% הנותרים, שאותם רכשה א.מ.א מלונות, לא זכאי חסן לדמי תיווך; וזאת מן הטעם שלא תיווך בין א.מ.א מלונות לקבוצת אזורים. כפי שכבר צוין, במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי טען חסן כי מגיעים לו דמי תיווך בגין העסקה גם מאת מלונות פתאל – אך בית המשפט המחוזי דחה טענה זו לאחר שקבע כי בין חסן למלונות פתאל לא התגבש הסכם תיווך. כאמור, הערעורים שלפנינו לא נוגעים לקביעה זו ולא מצאתי לכן צורך להידרש לה. טענות הצדדים בערעור אזורים 8. האם נכרת חוזה תיווך: לטענת אזורים, שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי נכרת חוזה תיווך בין קבוצת אזורים לבין חסן. לשיטתה, חסן כלל לא טרח לנסות ולאתר גורמים נוספים מלבד מלונות פתאל, לרכישת בתי המלון. כמו כן, חסן עמד בקשר עם קרייזלר בלבד בקבוצת אזורים, וזאת על אף שזו ציינה בפניו שאינה מוסמכת לחתום על הסכם התיווך שהציג לה חסן – וכי ההסכם יועבר למורשה חתימה. עם זאת הסכם כזה לא נחתם מעולם. עוד נטען כי אף אם נכרת חוזה תיווך בעל-פה בין חסן לקבוצת אזורים, הרי שהחוזה לא נוגע לעסקה הספציפית שבוצעה בסופו של יום, שכן עסקת מכירת המניות עוד לא נהגתה אז אצל מי מהצדדים. מנגד חסן סומך את ידיו בעניין זה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתו, הערעור כולו בעניין זה נסוב על ממצאים עובדתיים שקבע בית המשפט שבוססו היטב בראיות והעדויות שהוצגו לפניו. 9. האם חסן היה הגורם היעיל: את מרכז כובד הערעור מקדישה אזורים לטענה כי אף אם נקשר חוזה תיווך המתייחס לעסקה שנחתמה בסופו של יום, הרי שחסן לא היה הגורם היעיל לתיווך בעסקה. לטענתה, הפער בין העסקה שנדונה בפגישת 2007 לבין העסקה הסופית הוא כה גדול, עד שלא ניתן לומר כי חסן היה הגורם היעיל בעניין זה. לטענת אזורים, בעוד שבפגישה שארגן חסן הוצע למלונות פתאל לרכוש שישה בתי מלון, העסקה שנחתמה היא לרכישת כל מניות אזורים תיירות המחזיקה ב-12 בתי מלון, לרבות חובות החברה; וזאת כשמחצית מהמניות נמכרו לא.מ.א, צד שלא הוזכר וכלל לא היה קיים בפגישת 2007. חלוף הזמן בין פגישת 2007 לבין העסקה שנקשרה, וכן המשא ומתן שהתנהל בתקופה זו עם גורמים אחרים, לרבות ההסכם שנחתם עם קבוצת שיבולת, מנתקים אף הם את הקשר הסיבתי בין אותה פעולת תיווך בודדת שביצע חסן לבין העסקה שהשתכללה. אזורים מציינת עוד כי על פי ההלכה הפסוקה, על מנת שמתווך יחשב לגורם היעיל, לא די בהיות הפעולה שנקט בבחינת סיבה שבלעדיה אין; וקבלת הטענה כי חסן הוא הגורם היעיל במקרה זה, תרוקן הלכה זו מתוכן. יתרה מכך, אזורים אף חולקת על היותו של חסן סיבה שבלעדיה אין לחתימת העסקה, שכן לטענתה המגעים בין קבוצת אזורים למלונות פתאל חודשו לאחר חודשים של נתק וללא קשר לפגישת 2007. עוד נטען כי ככל שהעסקה שבה מדובר מורכבת וסבוכה יותר, כך גדל גם הנטל על מתווך הטוען להיותו הגורם היעיל במימוש העסקה, ונדרשות ממנו פעולות משמעותיות יותר מהפגשת הצדדים ותו לא. במקרה זה עסקינן בעסקת ענק בעלת מורכבות רבה, ולא ניתן לומר כי אותה פעולת תיווך בודדת המסתכמת בהפגשת הצדדים שנתיים לפני חתימת העסקה, הופכת את חסן לגורם היעיל בביצוע העסקה. מנגד טוען חסן לעניין זה, כי היותו הגורם היעיל בעסקה היא קביעה עובדתית של בית המשפט המחוזי, ולא מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות את התערבות ערכאת הערעור בקביעה זו. נוסף על כן טוען חסן, כי הסיבה שלא היה מעורב מעבר לארגון המפגש הראשוני בין הצדדים הייתה כי הצדדים הרחיקו אותו מן העסקה, ולא אפשרו לו להמשיך במלאכתו – והכל על מנת להתנער מתשלום דמי התיווך. אזורים אינה רשאית אפוא להיבנות ממעורבותו החסרה של חסן בעסקה, שעה שהסיבה נעוצה בחוסר תום לב מצדה. יוער, כי בתגובה לטענה זו טוענת אזורים כי אף אם חסן הורחק מן המשא ומתן, פתאל הוא זה שהרחיק אותו, בעוד קבוצת אזורים נהגה כראוי. משכך, לדבריה אין לזקוף לחובתה של קבוצת אזורים את הרחקתו של חסן מן המשא ומתן. 10. שווי העסקה: ככל שיידחו טענותיה של אזורים באשר לזכאותו של חסן לדמי תיווך, טוענת אזורים גם באשר לגובהם. לטענתה, שגה בית המשפט המחוזי בעת שגזר את דמי התיווך משווי עסקה של 970 מיליון ש"ח, שכן שווי העסקה הוא 270 מיליון ש"ח בלבד – היא התמורה ששולמה לקבוצת אזורים. לשיטת אזורים, בית המשפט נתפס לכלל טעות משלקח בחשבון בשווי העסקה אף את התחייבויות אזורים תיירות, בעוד זו האחרונה היא הנכס הנרכש. נטען כי ייתכן שטעותו של בית המשפט נבעה מכך שלאזורים עצמה ערבויות אישיות על סך 165 מיליון ש"ח, שמתוכם 135 מיליון ש"ח יחד ולחוד עם בוימלגרין קפיטל. עם זאת, לטענת אזורים אף ערבויות אלה אין לחשב בגדרי שווי העסקה. נטען כי בשונה מהתחייבות, את שווין של ערבויות אלה יש להוכיח – וזאת לא נעשה בבית המשפט המחוזי. על כן, אם יקבל בית משפט זה את הטענה כי נקשר חוזה תיווך וכי חסן הוא הגורם היעיל, שומה עליו להעמיד את שווי העסקה על 270 מיליון ש"ח, ולא 970 מיליון ש"ח כפי שקבע בית המשפט המחוזי. חסן לעומת זאת, סבור שבדין קבע בית המשפט המחוזי כי שווי העסקה הוא 970 מיליון ש"ח. לגישתו, על מנת לקבל את הנכס נקי מהתחייבויות, על הרוכשת לשלם 970 מיליון ש"ח. כן נטען כי שווי העסקה הוכח גם בעדויות הצדדים, ובפרט עדותו של טובול, שהודה במידה מסויימת כי שווי העסקה הוא 970 מיליון ש"ח. עוד נטען כי אין כל הגיון בטענה כי שווי העסקה הוא 270 מיליון ש"ח, כאשר מלונות פתאל הציעה בחודש דצמבר 2007 לרכוש ארבעה מלונות בלבד ב-280 מיליון ש"ח (69 מיליון דולר). 11. קביעת בית המשפט המחוזי כי אזורים חייבת בדמי התיווך יחד ולחוד עם בוימלגרין קפיטל: טענה נוספת של אזורים היא כי שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי יש לחייב את אזורים בדמי התיווך יחד ולחוד עם חברת בוימלגרין קפיטל. לטענתה, המדובר בשתי חברות נפרדות שמכרו חלקים שונים בחברת אזורים תיירות ואין מקום לחייבם יחד ולחוד. חסן טוען מנגד כי אין מקום לשנות מקביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. לשיטתו, הוא תיווך בשם קבוצת אזורים, ולא בשם אזורים או בוימלגרין קפיטל בנפרד. עוד הוא טוען כי שתי החברות נהגו כחברה אחת אף לכל אורך ההליך בבית המשפט המחוזי, הגישו כתבי טענות משותפים, והיו בעלות ייצוג משותף. טענות הצדדים בערעור חסן 12. לטענת חסן, בית המשפט המחוזי שגה במספר קביעות המשפיעות על שווי דמי התיווך המגיעים לו. היקף העסקה: לשיטת חסן, שגה בית המשפט המחוזי בעת שקבע שחסן זכאי לדמי תיווך רק בגין מחצית מן העסקה, וזאת בנימוק שמלונות פתאל רכשה רק מחצית מן המניות של אזורים תיירות. נטען כי הוכח שהסיבה לכניסת המשקיע הנוסף (א.מ.א מלונות) היא פניית מלונות פתאל למשקיע, וכי במצב דברים זה זכאי חסן לדמי תיווך בגין 100% מן העסקה בהיותו מי שתיווך בין מלונות פתאל לקבוצת אזורים. בהקשר זה, לגישתו של חסן אין נפקות לשאלה אם מלונות פתאל רכשה את המניות לבדה, או נעזרה בשותף נוסף שצורף לעסקה לבקשתה. עוד נטען כי לצורך קביעת היקף העסקה שבגינה זכאי חסן לדמי תיווך, יש להשקיף על התמורה שקיבלה קבוצת אזורים מן העסקה מנקודת מבטה – שכן היא הצד שאיתו נקשר חסן בחוזה. טענה אחרת שהשמיע חסן היא שאם לא ייקבע כי הוא זכאי לדמי תיווך בגין מלוא היקף העסקה – יהיה בכך לעודד אנשי עסקים להתחמק מתשלום דמי תיווך באמצעות צירוף שותפים לעסקה. מנגד טוענת אזורים כי חסן לא היה שותף כלל לאותו חלק בעסקה שבין קבוצת אזורים לבין א.מ.א מלונות, חברה שטרם הוקמה בשנת 2007 בעת שנכרת הסכם התיווך לכאורה, וממילא חסן לא ידע על קיומו של אותו משקיע; ועל כן אינו זכאי לדמי תיווך בגין חלק זה בעסקה. 13. שיעור דמי התיווך: לטענת חסן היה על בית המשפט לפסוק לו דמי תיווך בשיעור של 1% או 1.5% משווי העסקה, ולא 0.5% כפי שקבע בפועל. נטען כי שגה בית המשפט המחוזי שעה שהתעלם מן ההלכה בעניין מוסקוביץ, שם נקבע כי הנוהג בעסקאות מקרקעין בהיקף גדול הוא לשלם דמי תיווך בשיעור 1% משווי העסקה. עוד נטען כי במקרה דנן אף ישנה אינדיקציה ברורה לכך שדמי התיווך הראויים הם 1.5%, שכן זהו שיעור דמי התיווך שהסכימה קבוצת אזורים לשלם למתווכים אחרים לצורך עסקה זו – ובהם קופל ופועלים שוקי הון. מנגד סבורה אזורים כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי שיעור דמי התיווך הראויים עומד על 0.5%. בהתייחס להסכם בין קבוצת אזורים לקופל כאמת מידה לגובה דמי התיווך הראויים, טוענת אזורים כי מדובר בטענה חדשה שלא עלתה כלל בפני בית המשפט המחוזי, ודי בכך כדי לדחותה. לגופם של דברים, אזורים טוענת כי יש לקבוע את השכר הראוי נכון למועד כריתת הסכם התיווך (שלפי עמדת חסן ובית המשפט המחוזי נכרת לא יאוחר מחודש מאי 2007); על כן, משההסכם עם קופל נערך רק לאחר מועד זה, אין להקיש מההסכמות שנערכו עם קופל לדמי התיווך הראויים שלהם זכאי חסן. בנוסף טוענת אזורים כי המסמך לא עסק במכירת כלל בתי המלון שבאחזקת אזורים תיירות לידי מלונות פתאל אלא בתשלום דמי תיווך במתווי עסקה אחרים. על כן, לא ניתן למצוא במסמך זה תימוכין לדמי התיווך הראויים בעסקת המניות או בעסקה למכירת כל בתי המלון שבהחזקת אזורים תיירות. אשר לטענת הנוהג, טוענת אזורים כי ההלכה שנקבעה בעניין מוסקוביץ חלה רק על עסקאות מקרקעין – בעוד ענייננו בעסקה למכירת מניות. מכיוון שתיווך במקרקעין אינו זהה לתיווך עסקי, לא הוכח קיומו של נוהג בחוזים מסוג זה; ומכל מקום המדובר בהלכה משנת 1994, ולא הוכח שניתן לבסס על פסק הדין בעניין מוסקוביץ נוהג למועד הרלוונטי לתובענה. עוד נטען בהקשר זה כי חסן עצמו העיד כי היה מוכן להסתפק בעסקה זו גם בדמי תיווך בשיעור של 0.5% משווי העסקה; וניתן ללמוד על כי 0.5% הוא שיעור דמי התיווך הראוי גם מעדותו של לוז, שמסר כי אזורים נוהגת לשלם בעסקאות דומות בין 0.5% ל-0.75% משווי העסקה; וכן מעדותו של פתאל, שהעיד אמנם כי הוא נוהג לשלם דמי תיווך של 1% משווי העסקה, אך עם תקרת מקסימום. על כן, ובהתחשב גם בכך שהמדובר בעסקת ענק בעלת היקף ניכר, טוענת אזורים כי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי שיעור דמי התיווך יעמוד על 0.5% משווי העסקה. 14. הוספת מע"מ לסכום שנפסק: חסן טוען כי על בית המשפט המחוזי היה להוסיף מע"מ כחוק על הסכום שנפסק לטובתו. לדבריו, אמנם בכתב התביעה עצמו לא נתבקש רכיב זה, אך הוא ביקש זאת הן בסיכומיו והן בנספחים שצורפו לכתב התביעה. דיון והכרעה 15. ככלל, כאשר מתעוררת טענה של מתווך לזכאות לדמי תיווך בגין עסקה פלונית יש לצלוח שני שלבים. בשלב הראשון על הטוען לזכאות לדמי תיווך להוכיח שניים אלה: (א) עליו להוכיח כי נכרת חוזה תיווך בינו לבין מי מהצדדים לעסקה או שניהם. (ב) אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית, על הטוען לדמי תיווך להוכיח כי הוא היה הגורם היעיל להתקשרות בעסקה. בהיעדרו של אחד מן התנאים, נשללת זכאותו של המתווך לדמי תיווך (ראו: עניין מוסקוביץ, עמ' 123-122; ע"א 5876/06 אינטגרציה אנכית בע"מ נ' ראדא תעשיות אלקטרוניקה בע"מ (4.2.2009), בפסקה 17 (להלן: עניין אינטגרציה אנכית); ע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, פ"ד נו(1) 842, 848-847 (2001) (להלן: עניין יצחקוב)). בשלב השני, שחשיבותו מתעצמת במקרים שבהם אין חוזה כתוב בין הצדדים, יש לבחון את סכום דמי התיווך שלהם זכאי הטוען. בענייננו, סוגיה זו דורשת מענה למספר שאלות משנה – (א) מהו שיעור דמי התיווך שלהם זכאי חסן (ב) מהו שווי העסקה שממנה ייגזר שיעור דמי התיווך (ג) מאיזה חלק מן העסקה זכאי חסן לדמי תיווך. לאחר כל אלה, ואם נידרש לכך, יהא מקום להכריע גם בסוגיית המע"מ ובשאלה אם אזורים ובוימלגרין קפיטל חייבים יחד ולחוד. האם נכרת חוזה תיווך 16. כיוון שענייננו בעסקה למכירת מניות, להבדיל מעסקה לרכישת מקרקעין, אין בענייננו תחולה לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996, כך שאין דרישה כי חוזה התיווך יהיה בכתב דווקא כנדרש בסעיף 9(א) לחוק זה. על כן, את השאלה אם נכרת חוזה בין קבוצת אזורים לחסן יש לבחון ככל חוזה, על פי דיני החוזים. ביחס לדרישה זו קבעה הפסיקה כי: "משטוען פלוני – מתווך – כי זכאי הוא לדמי תיווך בגין עיסקה שנקשרה בין שניים אחרים, נושא הוא בנטל להוכיח, בראש ובראשונה, כי נקשר הסכם בינו לבין אחד מן הצדדים, או בינו לבין שני הצדדים, ולפיו יבצע פלוני את פעולת התיווך. לשם כך אין צורך בקיבול מפורש של הניצע וניתן ללמוד על גמירת-דעתו של הניצע להיעזר בשירותי התיווך של פלוני גם מהתנהגות הצדדים או מחילופי הדברים ביניהם" (עניין יצחקוב, בעמוד 847). 17. במקרה דנן, בית המשפט המחוזי קבע כי נכרת הסכם תיווך בין חסן לקבוצת אזורים, ולא מצאתי יסוד להתערב בקביעה זו. ראשית, כלל הוא כי אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים שבהם מסקנות הערכאה המבררת אינן מתיישבות עם הגיונם של הדברים והשכל הישר, או כאשר נעלמו מערכאה זו עובדות מהותיות (ראו למשל: ע"א 1211/14 יחזקאל גוטשל נ' פקיד שומה למפעלים גדולים (11.11.2015)). הגיונו של כלל זה נעוץ בכך שהערכאה הדיונית היא ששמעה את העדים, התרשמה מהם באופן ישיר ובלתי אמצעי ובחנה את כלל הראיות (וראו: ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ (12.07.2015)). בענייננו, ההכרעה אם נכרת הסכם תיווך אם לאו היא בעיקרה עובדתית, ומבוססת רובה ככולה על עדויות הצדדים שהעידו לפני בית המשפט המחוזי. בפרט, ההכרעה נסמכת על כך שבית המשפט המחוזי העדיף את עדותו של חסן בנוגע לכריתת ההסכם, וכן מצא לה חיזוקים בעדויות אחרות – הן בעדותו של ועקנין שהצהיר כי משימת התיווך הוטלה על חסן, והן בעדויות מטעם קבוצת אזורים שתמכו את טענתו (ראו למשל סעיף 3 לפסק הדין ואת האמור שם בהתייחס לעדויותיהם של לוז וטובול). כבר מטעם זה ניתן היה לדחות את טענות אזורים לעניין עצם כריתתו של חוזה תיווך. שנית, אף לגופו של עניין אין לשעות לטענות אזורים בנוגע להתקשרות עם חסן. אזורים מבקשת להסתמך על כך שקרייזלר ציינה בפני חסן כי אינה מוסמכת לחתום על הסכם התיווך; וכן על כך שאף שהבטיחה לו שחוזה כאמור ייחתם על ידי מורשה חתימה, זה לא נחתם מעולם. לעמדת אזורים, בנסיבות אלה לא יכולה לעמוד לחסן הטענה כי לא ידע ולא צריך היה לדעת כי ההתקשרות עמו נעשית שלא בהרשאה חוקית כנדרש בסעיף 56 לחוק החברות. דין טענה זו להידחות. אמנם, במישור העקרוני ניתן לטעון כי שעה שהוברר לחסן כי קרייזלר אינה מורשית חתימה, סעיף 56 לחוק החברות אינו עומד לו עוד – ואולם הסכם התיווך בין הצדדים נכרת עוד קודם לחילופי הדברים בין חסן לקרייזלר בעניין זה. למעשה, כאשר חסן הגיש לקרייזלר חוזה תיווך במטרה שתחתום עליו, היה זה רק לאחר פגישת 2007 – כלומר לאחר שנקשר כבר החוזה בין חסן לקבוצת אזורים. במצב דברים זה, אין מקום לטענה כי בעת כריתת החוזה היה על חסן לדעת כי הפעולה נעשית מחוץ לתחום ההרשאה החוקית. יתרה מכך, בית המשפט המחוזי סבר כי בניגוד לטענת אזורים, קרייזלר דווקא הייתה מוסמכת לכרות הסכם תיווך עם חסן; קביעה שהתבססה על העדים השונים שהעידו בדבר התפקיד המשמעותי שמילאה קרייזלר בקבוצת אזורים (ראו פסקה 6 לפסק הדין והעדויות הנזכרות שם). 18. טענה נוספת שהעלתה אזורים היא שהעובדה שחסן לא תר אחר רוכשים נוספים מלבד מלונות פתאל, היא הנותנת כי הוא עצמו לא סבר כי נכרת חוזה תיווך. גם בטענה זו לא מצאתי ממש; ההיפך מכך. התנהגותו של חסן לאחר פגישת 2007 מלמדת דווקא על הבנתו כי בין הצדדים נכרת גם נכרת חוזה תיווך. חסן המשיך להימצא בקשר עם נציגים הן ממלונות פתאל והן מקבוצת אזורים, ואף ביצע שיחות טלפון רבות לנציגים אלה – וזאת על מנת להתעדכן במשא ומתן המתקיים בין הצדדים; ולא מצאתי סיבה מדוע שיעשה כן אלמלא סבר כי הוא עתיד לקבל דמי תיווך ככל שהמגעים יצלחו וישתכללו לכדי עסקה. יוער כי בעובדה שסוג העסקה שנקשרה בסופו של יום – מכירת מניות אזורים תיירות – לא היה ידוע למי מהצדדים בעת כריתת חוזה התיווך אין כל רבותא. המדובר בעסקה רחבת היקף, שהדרכים לביצועה רבות ומגוונות, ואף אזורים מציינת כי במהלך המשא ומתן עלו מספר מתווים אפשריים לביצוע העסקה, עד שלבסוף הוחלט על המתווה שמומש. אך טבעי הוא שבמהלך המשא ומתן יעלו מומחים משני הצדדים אפשרויות שונות וחדשות לביצוע העסקה, ואין בכך כדי להפחית מזכאותו של מתווך, שאינו מומחה משפטי או חשבונאי, לדמי תיווך. הנה כי כן, מקובלת עליי קביעתו והנמקתו של בית המשפט כי בין חסן לבין קבוצת אזורים נקשר הסכם תיווך, ולפיו יפעל חסן למציאת רוכש לזכויות בבתי המלון שקבוצת אזורים הייתה בעלת זכויות בהם וישמש כמתווך בעסקה. האם חסן היה הגורם היעיל לקשירת העסקה 19. כאמור, על מנת להוכיח את זכאותו לדמי תיווך לא די בכך שחסן הוכיח כי נקשר חוזה תיווך בינו לבין קבוצת אזורים, אלא עליו להוסיף ולהראות כי היה הגורם היעיל לקשירת העסקה. התוכן שיצקה הפסיקה למונח זה, הוא כי על הטוען לדמי תיווך להוכיח שפעולותיו הן אלה שאפשרו והובילו לכריתת העסקה; ואין די בכך שמתווך יוכיח כי קיימת סיבתיות עובדתית בלבד בין פעולותיו לבין ההסכם שנכרת בסופו של יום (ע"א 2708/14 ישראלי נ' אהרוני (6.12.2015), בפסקה 8; עניין מוסקוביץ לעיל, בפסקה 9). עם זאת, ניתן לומר שככלל המונח "גורם יעיל" הוא בעל רקמה פתוחה, ותוכנו משתנה לפי סוג העסקה, מורכבותה, והנסיבות האופפות אותה. בעניין מוסקוביץ קבע הנשיא מ' שמגר רשימה לא סגורה של מבחנים העשויים להשפיע על היותו של מתווך הגורם היעיל במימוש העסקה: "ניתן לציין – בקווים כלליים – מספר גורמים המצביעים על מידת 'היעילות' בסיבתיות: (א) מידת הדמיון בין ההצעה המקורית שבה היה מעורב המתווך לבין החוזה הסופי, כגון – נושא הנכס; (ב) הקרבה בין תנאי התשלום ושיעוריו בהצעה המקורית לבין הגיבוש הסופי של החוזה; (ג) חלוף הזמן בין ההצעה מקורית עד סיום העיסקה (השופט עציוני בע"א 294/76 הנ"ל); (ד) מידת האינטנסיביות של פעולות המתווך – היקף מגעים, פגישותיו ושיחותיו עם הצדדים; (ה) קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהשגת החוזה, ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף; (ו) תשלום דמי תיווך על-ידי הצד השני (המוכר או הקונה) ושיעורם; (ז) זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן כמצביעה על שמירת הזיקה הסיבתית; (ח) הסתמכות הצדדים על-ידיעה קודמת של מהלכי המשא ומתן ופעולה שאינה אלא הרמת החבל, מקום בו הושאר, כדי ליצור המשכיות באותו מהלך". (עניין מוסקוביץ, שם, בפסקה 9). 20. בענייננו, נקשר חוזה תיווך בין חסן לבין קבוצת אזורים, שלפיו חסן יחפש רוכשים ויתווך בעסקה למכירת בתי המלון שבהם החזיקה קבוצת אזורים באמצעות חברת הבת אזורים תיירות. חסן, שידע על כניסתה של מגדל למלונות פתאל, סבר שבנסיבות אלה מלונות פתאל עשויה לשמש כרוכש פוטנציאלי מתאים, וארגן פגישה בין הצדדים. כשנתיים לאחר מכן, נכרת הסכם בין קבוצת אזורים, מלונות פתאל, וא.מ.א מלונות שמכוחו רכשו שתי האחרונות בחלקים שווים את חברת אזורים תיירות. טענת אזורים בעניין זה היא כפולה. ראשית טוענת אזורים כי בין העסקה המקורית לעסקה שנדונה בפגישת 2007 קיים מרחק רב, ומשכך מתנתקת הזיקה הסיבתית הנדרשת בין פעולות התיווך שביצע חסן לבין העסקה הסופית שנחתמה. שנית, אזורים טוענת כי חסן לא פעל כלל למען מימוש העסקה מעת שארגן את פגישת 2007 – וכי זה היה פועלו היחיד בעסקה. על כן, אם יקבל בית משפט זה את קביעת בית המשפט המחוזי כי חסן היווה את הגורם היעיל במימוש העסקה, תתרוקן מתוכן ההלכה הדורשת כי אין די בכך שהמתווך יהיה חוליה בשרשרת הסיבתית, אלא נדרש כי פעולותיו הן אלה שיהוו את הגורם היעיל לכריתת ההסכם הסופי. זאת במיוחד מקום שעסקינן בעסקה מורכבת, שבה הדרישות מן המתווך לצורך הכרה בו כגורם היעיל בקשירת העסקה גבוהות מאלה שבעסקאות פשוטות. 21. לשאלה אם די בכך שחסן הוא שהפגיש בין הצדדים לראשונה כדי לקבוע שהוא הגורם היעיל במימוש העסקה, קיימים פנים לכאן ולכאן. מחד גיסא, פגישת 2007 היא שהצמיחה את העסקה הסופית ביניהם. במובן זה ניתן לומר שחסן הניח את היסודות, שעליהם בנו הצדדים נדבכים נוספים במסגרת משא ומתן ארוך, עד שלבסוף נרקמה עסקת מכר המניות של אזורים תיירות. מאידך גיסא, אין לכחד כי תרומתו של חסן לעסקה הייתה אך בארגון אותה פגישה בין הצדדים, ולא נעשה עוד מעבר לכך. יש נפקות מסוימת גם לכך שלאחר שהעסקה למכירת המלונות לקבוצת שיבולת לא יצאה אל הפועל, המשא ומתן בין קבוצת אזורים למלונות פתאל דרש "התנעה" מחודשת, שבה לא נטל חסן חלק; לזמן שחלף בין אותה פגישה להתקשרות בעסקה; להבדלים בין העסקה שנדונה בפגישת 2007 לבין העסקה הסופית שנרקמה; למעורבותם של המתווכים הנוספים בעסקה; ועוד. במובן זה נראה כי מקרה זה נמנה עם אותם מקרים המצויים בתחום האפור, וההכרעה בהם מעלה שאלות כבדות משקל באשר לתפקידו של המתווך בעולם העסקי. עם זאת, דומה כי בענייננו אין צורך להידרש לאלה, שכן חוסר תום ליבה של קבוצת אזורים בקיום חוזה התיווך עם חסן, יש בו כדי להכריע את הכף אל עבר זכאותו לדמי תיווך בגין העסקה. ואבאר. 22. עקרון תום הלב בקיום חיובים מעוגן בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), ולפיו בקיומו של חיוב יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. פרופ' גבריאלה שלו מגדירה את העיקרון ככזה שלפיו "מחויב כל צד לחוזה לפעול בחריצות ובהגינות להגשמת כוונתם המשותפת של הצדדים, בהתאם לרוח העסקה ותוך שיתוף פעולה עם הצד האחר והתחשבות באינטרסים שלו" (גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 106 (2005)). בהקשר הספציפי של דיני התיווך קבע הנשיא שמגר בעניין מוסקוביץ, כי פעולה המכוונת למניעת זכאותו של מתווך לדמי תיווך אינה מתיישבת עם חובת תום הלב: "דיני התיווך הם ענף מדיני החוזים. קשר התיווך הוא קשר חוזי. לכן, חובת תום הלב חלה במישרין מכוח סעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים (חלק כללי). העסקת מתווך קש או השהיה מכוונת – הכול כדי למנוע דמי תיווך – אינם מתיישבים עם עקרון תום הלב. במסגרת כללי תום לב ניתן יהיה לעקר את תוצאות ההתנהגות הנ"ל, המפרה את החובה לנהוג בתום הלב" (שם, בפסקה 6) . 23. ייתכן שהיה יסוד למסקנה שונה אם חסן, מיוזמתו, היה מפסיק את המגעים עם הצדדים – אך לא כך הוא. לאחר פגישת 2007 חסן המשיך לפנות הן למלונות פתאל והן לקבוצת אזורים, תוך ביצוע שיחות טלפון מרובות לצדדים במהלך השנה שלאחר הפגישה, בניסיון להמשיך ולהוות גורם משמעותי בעסקה שעתידה להתרקם. עם זאת, ניסיונותיו העלו חרס, וזאת משום התנהלותם של הצדדים כלפיו – התנהלות שבית המשפט המחוזי הגדיר כמי "שהקפידו לתקוע מקלות בגלגלים". יצוין בהקשר זה כי אין לקבל את טענת אזורים כי פתאל הוא זה שהרחיק את חסן משולחן המשא ומתן, בעוד קבוצת אזורים פעלה כראוי. כאמור, קבוצת אזורים הייתה קשורה בחוזה עם חסן באותה עת, וחלה עליה החובה לנהוג בתום לב בקיום אותו חוזה. כזכור, 7 חודשים לאחר הפגישה הציעה מלונות פתאל לקבוצת אזורים לרכוש ארבעה בתי מלון. עם זאת, קבוצת אזורים לא יידעה את חסן בדבר אותה הצעה או בדבר המשא ומתן שהתנהל בין קבוצת אזורים למלונות פתאל באותה התקופה, וזאת למרות פניותיו החוזרות ונשנות של חסן. בהתנהלות זו, ביקשה קבוצת אזורים להרחיק את חסן מן ההתפתחויות ביחסיה עם מלונות פתאל, ונמצא יסוד בחומר הראיות להניח שהסיבה לכך הייתה רצונה להימנע מתשלום דמי תיווך במקרה שהעסקה תצא לפועל. פעולות אלה, המהוות ניסיון להתחמק מן החיוב החוזי המוטל על קבוצת אזורים, מהוות הפרה מובהקת של חובת תום הלב – ומשכך הפרה של החוזה עצמו, המזכה את חסן בדמי תיווך ראויים. 24. למעלה מן הצורך יוסף, כי דומה שקבוצת אזורים אף מנועה מלטעון כלפי ההשלכות שנבעו מחוסר תום ליבה (ראו והשוו: ע"א 6276/95 מגדלי באך נ' חוזה, פ"ד (נ)1 562, 568 (1996)). ניתן ללמוד זאת על דרך ההיקש מסעיף 28(א) לחוק החוזים הקובע כי "היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו". ניתן לכאורה להחיל את העיקרון שעליו מצביע הסעיף גם בענייננו, וזאת מכוח חובת תום הלב. כך, כפי שצד לחוזה שמנע את קיומו של תנאי מתלה אינו זכאי להסתמך על אי קיומו של התנאי, גם צד לחוזה שמנע מצד אחר למלא את התנאים שיזכו אותו בתשלום אינו רשאי להסתמך על אי התקיימותם של תנאים אלה. על כן, כאשר מנעה קבוצת אזורים מחסן את האפשרות להמשיך ולשמש גורם משמעותי במשא ומתן בינה ובין מלונות פתאל – וזאת לאחר שאיתר את הרוכש והושיב את הצדדים לשולחן המשא ומתן – מנועה היא מלטעון כי חסן לא היה הגורם היעיל בעניינה. עוד ייאמר, כי אין לקבל את ניסיונות אזורים לגמד את חשיבותה של פגישת 2007, ואת תפקידו של חסן בארגונה. בית המשפט המחוזי קבע, כקביעה שבעובדה, כי מחומר הראיות עולה שקבוצת אזורים ביקשה שלא לפנות בהצעה "כלפי כולי עלמא" למכירת בתי המלון, אלא לשמור על דיסקרטיות ולהצניע את כוונותיה, וזאת כדי לשמור על ערכם. לשם כך, נדרשה קבוצת אזורים להיעזר בגורם חיצוני המכיר רוכשים פוטנציאליים, ושיבצע את העבודה בדיסקרטיות; וכאן נכנס חסן לתמונה. לאחר שהוטלה עליו המשימה על ידי קרייזלר, ניצל חסן את היכרותו עם השוק, ואת ידיעתו כי חברת מגדל (יחד עם אחרות) רכשה 10% ממלונות פתאל – דבר שעשוי להפוך את מלונות פתאל לרוכשת פוטנציאלית למלונות. עוד ניצל חסן את קשריו עם ועקנין שהכיר את פתאל אישית, וכך הוציא את פגישת 2007 אל הפועל. מדובר בפעולות המצויות בלב עבודתו של המתווך, ואין לציירן כפחותות ערך, כפי שמבקשת לעשות אזורים. מכל האמור לעיל נובע, כי בדין קבע בית המשפט המחוזי שבין חסן לקבוצת אזורים נקשר חוזה תיווך, ושמכוח חוזה זה ובנסיבות המקרה זכאי חסן לדמי תיווך בגין העסקה שבה מכרה קבוצת אזורים את מניותיה של חברת אזורים תיירות. שאלה אחרת היא מהו היקפם ושיעורם של דמי התיווך המגיעים לחסן, ולכך אפנה כעת. דמי התיווך המגיעים לחסן 25. לאחר שנקבעה זכאותו של חסן לדמי תיווך, יש לאמוד את סך דמי התיווך שלהם הוא זכאי. בהקשר זה אציע לחבריי שמצד אחד נעמיד את שווי העסקה שבגינה זכאי חסן לדמי תיווך על 270 מיליון ש"ח (חלף 970 מיליון ש"ח כפי שקבע בית המשפט המחוזי), ומצד שני נעמיד את השכר הראוי על 1% משווי העסקה (חלף 0.5% כאמור בפסק הדין); את קביעתו של בית המשפט המחוזי בנוגע להיקף העסקה שממנו נגזר השכר הראוי (מחצית מהזכויות) אציע כי נותיר על כנה. ואפרט. 26. שווי העסקה: בית המשפט המחוזי קבע כי שווי העסקה עומד על 970 מיליון ש"ח; וכי סכום זה מורכב מן התמורה הישירה שהועברה לקבוצת אזורים כתוצאה מהעסקה, בסך של 270 מיליון ש"ח, וכן 700 מיליון ש"ח נוספים. כאמור, מפסק דינו של בית המשפט המחוזי לא ברור למה מיוחס הסכום של 700 מיליון ש"ח, שכן בית המשפט עושה בהקשר זה שימוש במונחים בעלי משמעות שונה – פעם נאמר בפסק הדין כי מדובר בהתחייבויות קבוצת אזורים לבנקים השונים, ולאחר מכן נוקט בית המשפט המחוזי במונח "הפחתת ערבויות אשראי". החשוב לענייננו הוא כי הן חסן והן אזורים מסכימים שסכום זה של 700 מיליון ש"ח מהווה בפועל את סך התחייבויותיה של אזורים תיירות לבנקים השונים (ולא של קבוצת אזורים כפי שאולי משתמע מפסק הדין); ומשאלה פני הדברים, ואין בנדון כל מחלוקת עובדתית בין הצדדים, חוששני שבית המשפט המחוזי נתפס לכדי טעות כשצירף סכום זה לשווי העסקה – והדברים יובהרו להלן. העובדות המוסכמות על הצדדים לעניין זה הן כדלקמן. לפי סעיף 9 להסכם, במסגרת העסקה בין קבוצת אזורים למלונות פתאל וא.מ.א מלונות נמכרו כל מניותיה של חברת אזורים תיירות בתמורה לסך של 270 מיליון ש"ח – שהועברו ישירות לקבוצת אזורים. בעת המכירה עמדו חובותיה של חברת אזורים תיירות לבנקים ולמוסדות המימון השונים על סך של כ-700 מיליון ש"ח; ובנוסף ציינה אזורים במסגרת הערעור, בצירוף אסמכתאות, כי הערבויות העצמיות שהעמידה קבוצת אזורים לכיסוי התחייבויות אלה של אזורים תיירות, עמדו נכון לעת המכירה על סך מצטבר של 165 מיליון ש"ח – וחסן לא חלק על נתון זה. במסגרת העסקה "שחררו" מלונות פתאל וא.מ.א מלונות את אזורים ואת בוימלגרין קפיטל מאותן ערבויות עצמיות שהעמידו להתחייבויותיה של אזורים תיירות, בסך 165 מיליון ש"ח כאמור, והעמידו חלף זאת ערבויות משלהן. טענתו של חסן לעניין זה היא כי יש לכלול בשווי עסקה גם את התחייבויותיה של חברת אזורים תיירות לבנקים; וזאת מכיוון שעל מנת לקבל נכס נקי מהתחייבויות, היה על מלונות פתאל להשקיע בנכס הנרכש 700 מיליון ש"ח נוספים על התמורה הישירה ששולמה לקבוצת אזורים בגין המניות. אלא שקביעת שווי העסקה על ידי החיבור בין הסך של 270 מיליון ש"ח ששולם לקבוצת אזורים בגין העסקה, לבין התחייבויות האשראי שהיו באותה עת לחברת אזורים תיירות בסך 700 מיליון ש"ח – זו קונסטרוקציה שאינה יכולה לעמוד, שכן מדובר בעירוב מין בשאינו מינו. כאשר נמכרו מניות אזורים תיירות, שוויין נקבע, בין היתר, בשים לב להתחייבויותיה ונכסיה של אותה חברה. מכאן, שהתמורה הישירה שניתנה עבור מניות אזורים תיירות, בסך 270 מיליון ש"ח, משקפת את שוויין האמיתי של המניות, הוא השווי בניכוי התחייבויות החברה – ואין "לנפח" סכום זה באמצעות צירוף התחייבויותיה של אזורים תיירות. למעשה, חסן מבקש לקבוע כי לא בעסקה למכירת מניות עסקינן, אלא במכירתם של כל נכסי חברת אזורים תיירות – אך לא זה המצב. לעובדה שנמכרו מניות החברה ולא נכסיה השפעה ישירה על שווי העסקה, שכן כאמור, שווי הנכס הנרכש "לוקח בחשבון" את התחייבויות החברה. על כן, לעניין שווי אזורים תיירות, אין כל נפקות לכך שעל מנת לקבל לידיה חברה נקייה מהתחייבויות נדרשת מלונות פתאל להשקיע עוד 700 מיליון ש"ח. 27. לכאורה שונה הדבר באשר לערבויות שנטלה על עצמה מלונות פתאל במסגרת העסקה. כמקובל בעסקאות מן הסוג הזה, נקבע בהסכם כי הערבויות העצמיות שהעמידה קבוצת אזורים לבנקים ולמוסדות המממנים להבטחת חובותיה של אזורים תיירות יוחלפו בבטוחות שיעמידו מלונות פתאל וא.מ.א מלונות. לטעמי, ייתכן כי השחרור מערבויות אלה מהווה תמורה נוספת על התמורה ששולמה לקבוצת אזורים במישרין בגין רכישת מניות אזורים תיירות. עם זאת, כיוון שבהתחייבות על תנאי עסקינן, שכן הערבות תגיע לידי מימוש רק אם וכאשר לא תוכל חברת אזורים תיירות לפרוע את התחייבויותיה לבנקים בעצמה, שוויה של הערבות אינו שוקל לסכום שלו ערבה החברה; השווי תלוי, בין היתר, בסיכויי המימוש של אותה ערבות. בעניין זה מקובלת עליי טענת אזורים כי לו ביקש חסן לטעון כי לערבויות אלה שווי ממשי שיש לשקללו בשווי התמורה שקיבלה קבוצת אזורים בעסקה, היה עליו להוכיח שווי זה. זאת בין אם בדרך המלך באמצעות חוות דעת מומחה, ובין בכל דרך אחרת בנסיבות העניין. אלא שזאת לא נעשה; וחסן לא נתן כלים בידי בית המשפט המחוזי שיאפשרו לבית המשפט לעשות כן. סיכומו של עניין, נמצא כי שווי העסקה אינו 970 מיליון ש"ח כפי שקבע בית המשפט המחוזי, אלא עומד על 270 מיליון ש"ח. 28. שיעור דמי התיווך: בית המשפט המחוזי פסק כי שיעור דמי התיווך הראוי בנסיבות העניין הוא 0.5% משווי העסקה. חסן טוען כי על דמי התיווך הראויים לעמוד על 1.5% משווי העסקה; ולמצער כי על דמי התיווך לעמוד על 1%, וזאת על פי פסק דין מוסקוביץ שם נקבע כי קיים נוהג שלפיו זהו שיעור דמי התיווך בעסקאות מקרקעין בהיקף גדול. ככלל, בהינתן שלא הוסכם בחוזה על שיעור דמי תיווך, ולפנינו אין עוד חולק כי כך הוא, בית המשפט יעמוד בפני אחת משתי אפשרויות לקביעת דמי התיווך. האפשרות הראשונה, וככלל המועדפת, היא קביעת דמי התיווך באמצעות הוכחת נוהג בין הצדדים, או בחוזים מאותו הסוג כפי שמורה סעיף 26 לחוק החוזים (עניין מוסקוביץ לעיל, בפסקה 19). בהיעדרו של נוהג, על בית המשפט לפנות לסעיף 46 לחוק החוזים, שבמסגרתו יש לבחון מהו שיעור דמי התיווך הראוי בנסיבות העניין (להרחבה ראו: אילן הלוי "דיני תיווך מקרקעין" ניהול נדל"ן 927, 967-958 (1997)). על כן, נבחן ראשית את טענתו של חסן בדבר נוהג הקיים בעסקאות ממין זה. 29. סעיף 26 לחוק החוזים מורה כדלקמן: פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים. בעבר, נפסק כי הנוהג בעסקאות נדל"ן הוא להעמיד את דמי התיווך על 2% מגובה העסקה (ע"א 244/65 אובסיוביץ' נ' בלומקין, פ"ד יט(3) 3, 5 (1965)). הלכה זו צומצמה בעניין מוסקוביץ, שיוזכר כי ניתן בשנת 1994, ונקבע כי היא רלוונטית רק לעסקאות נדל"ן ובהיקף פרטי. עוד נקבע שם כי בעסקאות בעלות היקף משמעותי, הנוהג הוא להעמיד את דמי התיווך על 1% משווי העסקה. עם זאת, מקובלת עליי הטענה כי ישנו קושי להסתמך על הלכה בת למעלה משני עשורים על מנת להוכיח קיומו של נוהג שחל כיום – ודאי שבתחום דינמי כמו תחום התיווך שאף עבר תיקוני חקיקה מאז אותה תקופה. גם יש לזכור שבעניינו עסקינן בעסקה שנעשתה על דרך מכירת אחזקות בחברה המחזיקה בבתי מלון (להבחנות אפשריות בין סוגי התיווך השונים, ראו עניין אינטגרציה אנכית, בפסקה 17). לכך מצטרפת העובדה כי הצדדים לא הציגו ראיות כלשהן לתחולתו של הנוהג – או לנוהג אחר – בימינו אנו. על כן, בהיעדר ראיות לקיומו של נוהג, יש לעבור לבחינת השכר הראוי, על יסוד כלל החומר הראייתי שעמד בפני בית המשפט. 30. בחינת השכר הראוי נעשית על פי סעיף 46 לחוק החוזים, הקובע לאמור: חיוב לתשלום בעד נכס או שירות שלא הוסכם על שיעורו, יש לקיים בתשלום של סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת החוזה. מקורו של סעיף זה, על אף מיקומו בחוק החוזים, הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט. העיקרון העומד בבסיסו של הסעיף הוא שאדם זכאי לשכר על עבודה שביצע או שירותים שנתן, והימנעות ממתן אותו שכר אך משום שלא הוסכם עליו בחוזה תוביל להתעשרותו של הנהנה על חשבונו של העובד או נותן השירות (ראו: ע"א 499/89 רמת אביבים בע"מ נ' מירון, בן-ציון ופריבס, פ''ד מו(4) 586, 594 (1992); ע"א 136/92‏ ביניש-עדיאל - עורכי-דין‎ ‎נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ''ד מז(5) 114, 125 (1993) (להלן: עניין ביניש-עדיאל). באשר ליישומו של הסעיף, נקבע כי הנטל להוכחת השכר הראוי הוא על הטוען לזכות לשכר, וזאת כפועל יוצא של עיקרון העל שלפיו המוציא מחברו עליו הראיה (ראו למשל: ע"א 9282/02 יכין חקל בע"מ נ' יצחק יחיאל (28.4.2004), בפסקה 14). עוד נקבע בפסיקה כי "שיעורו של השכר הראוי אינו בגדר ידיעה שיפוטית, ואין בית המשפט מוסמך לקובעו על-פי שיקול דעתו בלבד, בלי שקביעותיו תתבססנה על ראיות שהובאו לפניו" (עניין ביניש-עדיאל, בעמ' 125). 31. ומן הכלל אל הפרט. הראיות שעליהן נסמך בית המשפט המחוזי בקביעת השכר הראוי הן עדויות שנשמעו לפניו מפי חסן, לוז (שהעיד מטעם אזורים) ופאתל. לוז מסר בחקירתו כי כאשר מדובר בעסקאות נדל"ן בהיקף קטן, נוהגת אזורים לשלם דמי תיווך בשיעור של 1%; וכאשר העסקאות הן בהיקף גדול – דמי התיווך המשולמים הם בשיעור של 0.5% עד 0.75%. פתאל ציין כי השכר הראוי הוא בשיעור 1% – ואולם הוסיף כי נהוג אצל מלונות פתאל להגביל את דמי התיווך לתקרה מוסכמת. לגרסתו של חסן, הוא דרש מקרייזלר דמי תיווך בשיעור 2% – ואולם בעסקאות נדל"ן גדולות מקובל לשלם 1%, ולכן הוא היה נכון להסתפק גם בדמי תיווך בשיעור זה (עמ' 22 לפרוטוקול, ש' 14-12; ובעמ' 37 ש'31 עד עמ' 38 ש' 2). עם זאת הוסיף חסן, כי במקרה זה היה מסתפק גם בדמי תיווך בשיעור של 0.5% בלבד (בעמ' 50 לפרוטוקול ש' 23-17). הנה כי כן, עדויות אלה מצביעות על כך שבעסקה מן הסוג שבה עסקינן, דמי התיווך המקובלים נעים בין 0.5% ל-1%. בית המשפט המחוזי מצא כי יש להעמיד את שכרו של חסן על הרף הנמוך, בשיעור של 0.5% משווי העסקה, וזאת בין היתר בשים לב להיקפה הניכר של העסקה בין קבוצת אזורים לבין פתאל מלונות וא.מ.א מלונות. מדובר אפוא בקביעה עובדתית, שככלל אין זו מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בה; ואולם בנסיבות המקרה דנן מצאתי כי התערבות מסוימת בכל זאת נחוצה, כך שהשכר הראוי יעמוד על 1% משווי העסקה. ראשית דבר, נראה כי בית המשפט המחוזי ייחס משקל עודף לדבריו של חסן שלפיהם היה מוכן לקבל 0.5% משווי העסקה כדמי תיווך; שכן מעדותו ניכר כי מדובר בהערת אגב, שאין בה כדי לגרוע מגרסתו שלפיה השכר הראוי הוא בשיעור של 1%. שנית ועיקר, בית המשפט המחוזי קשר במישרין בין השכר הראוי לבין שווי העסקה – ומשמצאנו כי יש להפחית משווי זה באופן ניכר (מ-970 מיליון ש"ח ל-270 מיליון ש"ח), מן הראוי שהדבר יקבל ביטוי גם בגובה דמי התיווך הראויים. ולבסוף, העמדת השכר הראוי על 1% משווי העסקה עולה בקנה אחד עם ההלכה שנקבעה על ידי בית משפט זה בעניין מוסקוביץ, שלפיה הנוהג בעסקאות נדל"ן בהיקף גדול הוא לשלם דמי תיווך בשיעור של 1% משווי העסקה. ויבואר כי משדרך הילוכנו היא קביעת דמי התיווך הראויים, ההתייחסות לעניין מוסקוביץ אינה לעניין נוהג, אלא כאינדיקציה מסוימת נוספת לכך שהשכר הראוי בנסיבות העניין עומד על 1%. 32. יוער כי לא נעלמה מעיניי טענתו של חסן כי ההסכמים שהוצגו בין קבוצת אזורים למתווכים נוספים מעידים כי דמי התיווך הראויים עומדים בענייננו על 1.5% – אלא שלא מצאתי כי יש לשעות לטענה זו. בהתייחס למסמך שהוצג על ידי חסן כהסכם תיווך בין קבוצת אזורים לבין פועלים שוקי הון – המדובר על פניו בהסכם שכלל גם שירותים נוספים לשירותי תיווך "רגילים", כמו ניהול הליך ה-Due Diligence וניהול המשא ומתן. בהתאם, נכללו בהסכם גם תמורות נוספות הכוללות שכר בסיס שאינו תלוי בהוצאת העסקה אל הפועל; ומשכך לא ניתן להקיש ממסמך זה לשכר הראוי בענייננו. אשר להסכם הנטען עם קופל, מקובלת עליי עמדת אזורים שלפיה גזירת השכר הראוי מהסכם זה היא טענה שהועלתה לראשונה בערעור; וכבר משום כך יש לדחותה (וראו למשל: ע"א 5925/15 אחים סבירסקי, שותפות רשומה נ' מנהל מיסוי מקרקעין אזור תל אביב (25.12.2016), בפסקה 40). לסיכום עניין זה, אציע לחבריי כי נעמיד את השכר הראוי שחסן זכאי לו על 1% משווי העסקה שבה תיווך. 33. היקף העסקה: סוגיה נוספת הדורשת הכרעה על מנת לקבוע מהו סך דמי התיווך שלהם זכאי חסן, היא: מהו היקף העסקה שממנו ייגזרו דמי התיווך; ויוזכר שבעסקה נושא הדיון קבוצת אזורים, שהחזיקה במלוא המניות של אזורים תיירות, מכרה את מחציתן למלונות פתאל ומחציתן לא.מ.א מלונות. בעניין זה פסק בית המשפט המחוזי כי חסן זכאי לדמי תיווך בגין 50% מגובה העסקה, הוא שיעור האחזקות במניות שאותן רכשה מלונות פתאל; וזאת מן הטעם שחסן לא תיווך בין א.מ.א מלונות לבין קבוצת אזורים. חסן מלין על קביעה זו שכן לשיטתו א.מ.א מלונות נכנסה לעסקה רק לאחר שפנה אליה פתאל, שבינו לבין קבוצת אזורים תיווך חסן. לטענתו של חסן, הותרת קביעת בית המשפט המחוזי על כנה עלולה ליצור מצב שבו צדדים יבקשו להתחמק מתשלום דמי תיווך מלאים באמצעות צירוף שותפים. עוד טוען חסן כי מכיוון שההסכם בינו לבין קבוצת אזורים עניינו במכירת בתי המלון שבאחזקת אזורים תיירות, וקבוצת אזורים אמנם מכרה בעסקה הנדונה 100% ממניותיה של אזורים תיירות, זכאי הוא כי דמי התיווך יגזרו משוויה המלא של העסקה. דין טענות אלה להידחות, ואפרט. כאמור לעיל, שכרו של חסן בעסקה זו נגזר מכוח סעיף 46 לחוק החוזים הקובע שכר ראוי, בהתבסס על עבודתו של נותן השירות או העובד, שלא הוסכם על שכר בגינה. במקרה זה, חסן תיווך בין מלונות פתאל לבין קבוצת אזורים. כפי שעולה מחומר הראיות, מלונות פתאל לא הייתה מעוניינת לקנות את כל מניותיה של חברת אזורים תיירות לבדה, וביקשה לכן למצוא שותף שירכוש 50% מהמניות ובכך יסייע במימון רכישת רשת המלונות שבאחזקת אזורים תיירות. אין חולק כי בשלב זה לחסן לא הייתה כל מעורבות בעסקה – וכי לא היה לו כל קשר לחברת א.מ.א מלונות או לבעלי השליטה בה. משאלה פני הדברים, לא ניתן לומר כי שכרו הראוי של חסן נכון שייגזר גם מחלקה של א.מ.א מלונות בעסקה, שכן חסן לא ביצע פעולת תיווך כלשהי בעניינה. יוער כי טענתו של חסן ולפיה קביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין היקף העסקה עלולה להוביל למצב שבו יצורפו שותפים לעסקה רק כדי להימנע מתשלום דמי תיווך, אין לה על מה שתסמוך. בענייננו, א.מ.א מלונות נכנסה לתמונה רק משנתגלעו פערים ברצונות הצדדים שלא היו ניתנים לגישור אלא באמצעות מציאת משקיע נוסף. הדברים עולים אף מעדותו של פתאל שעליה מבקש חסן להסתמך, ובה מעיד פתאל כי: "ברגע שהבנו שהעסקה הזאת לא יכולה להתקיים [...] החלטנו שאנחנו מחפשים שותף" (עמ' 182 לפרוטוקול הדיון מיום 1.9.2014 בבית המשפט המחוזי). למעשה, אין כל אינדיקציה ואף אין סיבה לסבור כי אותו משקיע צורף לעסקה אך לשם הימנעות מתשלום דמי תיווך, או כי חברת א.מ.א מלונות היא חברה מטעמה ועושה דברה של מלונות פתאל, במובן זה שמלונות פתאל תהא הנהנית גם מהחזקותיה של א.מ.א מלונות – ומשכך החשש שמתאר חסן אינו מתעורר בענייננו. משהוכרעה גם סוגיה זו, ניתן כעת לומר כי חסן זכאי לדמי תיווך מקבוצת אזורים בגין העסקה שבה נמכרו אחזקותיה במניותיה של חברת אזורים תיירות, שבעת הרלוונטית החזיקה בשנים עשר בתי מלון, לידי מלונות פתאל. שווי העסקה כולה הוא 270 מיליון ש"ח; ומשכך שווי מחציתה הוא 135 מיליון ש"ח; מסכום זה יש לגזור 1% כדמי תיווך ראויים שלהם זכאי חסן – קרי 1,350,000 ש"ח, נכון לחודש יולי 2009. 34. לפני סיום: נותרו כעת שתי סוגיות נוספות הדורשות התייחסות. הראשונה, טענתה של אזורים כי לא היה מקום לפסוק שאזורים חייבת עם בוימלגרין קפיטל בדמי תיווך יחד ולחוד. לא מצאתי ממש בטענה זו. בית המשפט המחוזי מציין מפורשות כי חוזה התיווך שנכרת, נכרת עם קבוצת אזורים (פסקה 4 לפסק הדין); וכי לכל אורך יחסיו של חסן עם קבוצת אזורים לא הייתה כל הפרדה בין החברות. קביעה זו היא מבוססת ומשכך בדין פסק בית המשפט המחוזי כי אזורים ובוימלגרין קפיטל חייבות לחסן את דמי התיווך יחד ולחוד. ואין להתערב בקביעה זו. עניין אחרון שדורש הכרעה זו טענתו של חסן בדבר תוספת מס ערך מוסף. כאמור, חסן טוען בערעורו כי היה על בית המשפט המחוזי לקבוע שלסכום שנפסק לטובתו יש להוסיף מע"מ כחוק. סבורתני כי דין טענה זו להתקבל. אמנם עניין המע"מ לא צוין בכתב התביעה עצמו, אך חסן ציין זאת בסיכומיו בבית המשפט המחוזי. משכך ומשעה שאף אחת מהמשיבות לא טענה כנגד הוספת רכיב המע"מ בסיכומיה שלה בבית המשפט המחוזי, היה מקום לראותן כמי שקיבלו את הוספת רכיב זה לתביעה. נוסף על כן, על אף שתוספת המע"מ לא צוינה בכתב התביעה גופו, הרי שבנספחים שצורפו לכתב התביעה ובהם חילופי דברים בין חסן למלונות פתאל ולקבוצת אזורים, דרש חסן מהאחרונים כי לדמי התיווך יתווסף רכיב המע"מ. משכך, לסכום דמי התיווך יתווסף מע"מ כחוק. סוף דבר 35. אם תישמע דעתי, כל אחד מהערעורים יתקבל באופן חלקי – ערעור חסן, במובן זה שדמי התיווך יועמדו על 1% ממחצית שווי העסקה כולה (ולא 0.5% כפי שקבע בית המשפט המחוזי) וכן יתווסף להם מס ערך מוסף; וערעור אזורים, במובן זה ששווי העסקה הוא 270 מיליון ש"ח (ולא 970 מיליון ש"ח כפי שקבע בית המשפט המחוזי). התוצאה היא שחלף הסכום שנקבע בבית המשפט המחוזי, על קבוצת אזורים – אזורים ובוימלגרין קפיטל, יחד ולחוד – לשלם לחסן דמי תיווך בסך 1,350,000 ש"ח בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מחודש יולי 2009. שכר הטרחה והחזר האגרה היחסית שפסק בית המשפט המחוזי לזכות חסן ייגזרו מסכומים אלה. אין צו להוצאות בערכאתנו. ש ו פ ט ת השופט מ' מזוז: אני מסכים לפסק דינה המקיף והממצה של חברתי השופטת ע' ברון ולמסקנותיה. ש ו פ ט המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין: א. מצטרף אני לחוות דעתה של חברתי השופטת ברון. אודה כי בדיון לפנינו סברנו, חברי ההרכב, כי דומה שאין מקום להתערבות, בשקלול הדברים. ואולם, משבא התיק לכלל הכרעה שיפוטית, ניתוחה של חברתי משכנע ומצדיק את השינויים המסוימים בתוצאה; המקרה דנא היה כמסתבר מאותם שתוארו בחוות דעתי בעע"מ 8968/14 שטרית נ' עיריית טבריה (31.8.17), פסקה ד', שבהם העדיפה ההערכה המקצועית להמתין לפסק דין חרף הצעת פשרה, החלטה לגיטימית, גם אם במקרים רבים אחרים אינה זו המומלצת אף במבחן התוצאה. ב. חברתי ציינה (פסקה 16), גם בעקבות בית המשפט המחוזי, כי "כיון שענייננו בעסקה למכירת מניות, להבדיל מעסקה לרכישת מקרקעין, אין בעניינו תחולה לחוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996, כך שאין דרישה כי חוזה התיווך יהיה בכתב דווקא כנדרש בסעיף 9(א) לחוק זה, על כן את השאלה אם נכרת חוזה בין קבוצת אזורים לחסן יש לבחון ככל חוזה, על פי דיני החוזים". התלבטתי בשאלה זו, שכן במישור הפורמלי אכן עסקינן במכירת מניות ולא במקרקעין, המוגדרים בסעיף 1 לחוק המתווכים במקרקעין "כהגדרתם בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969" ("קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה"). ג. בסעיף ההגדרות בחוק המתווכים במקרקעין מוגדר תיווך במקרקעין כ"הפגשה בתמורה בין שני צדדים או יותר, לשם התקשרותם בעיסקה בזכות במקרקעין". "זכות במקרקעין" מוגדרת "כמשמעותה בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, בין אם היא רשומה בין אם לאו, בין מכוח חוזה... וכן זכות באיגוד מקרקעין...", האם אין משמעות הדברים בפרשנות תכליתית כי ניתן היה להלכה להגדיר את העיסקה כעיסקת מקרקעין, ועל כן היה חל סעיף 9(א) לחוק המתווכים במקרקעין הדורש הזמנה בכתב? ד. כך, שכן במישור המהותי, מה בפועל ובמהות נמכר? מקרקעין, אם גם באמצעות עסקאות מניות. ראו והשוו בהיקש ע"א 2462/97 הפועלים ליסינג נ' טיפול שורש, פ"ד נד(1) (2000), 259, שם עלתה שאלת סיווגה של עיסקת ליסינג מימוני באותו תיק כעסקת אשראי, וצוטט בין השאר (עמ' 538) פסק דיני מבית המשפט המחוזי בת"א 380/92 (1997), בו נאמר "ואולם, בתוך תוכן של העיסקות, המדובר אינו בשכירות, אף לא במכר בתשלומים; המדובר במימון. בסופו של דבר, מה נתנה הנתבעת? כסף, אשראי". האידאולוגיה של "מהות לעומת פורמליות" ידועה בדיני המסים, וספציפית לעניין מניות (ראו ע"א 924/12 מדינת ישראל נ' אספן בניה ופיתוח (2014), פסקאות י"ד-ט"ז). סבורני איפוא, במבט לעתיד, כי יש לתת את הדעת לנושא הסיווגי, כדי למנוע אי הבנות, שכן לטעמי התכליות שביסוד חוק המתווכים במקרקעין מצדיקות זאת. ואולם, הנושא ככזה אינו לפנינו, ופרשנות זו לא הועלתה על-ידי הצדדים, ובבחינת הנושא לפי דיני החוזים מצא בית המשפט קמא עובדתית בפסק דינו המפורט שהיה כאן חוזה תיווך שלא לפי חוק המתווכים במקרקעין. על כן לא ארחיק לכת. אטעים, בחינת עצה טובה קא משמע לן: אף לפי דיני החוזים עדיף היה כי החוזה יהיה בכתב, ככל משפטו וחוקתו, והיתה נמנעת אותה "נזילות עובדתית" שעליה שברו קולמוסיהם שני בתי המשפט, בעקבות התדיינויות. ה. ניתוחה של חברתי על פרטיו מקובל עלי איפוא, וכאמור אצטרף אליה. המשנה לנשיאה(בדימ') הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ברון. ניתן היום, ‏י"ב באלול התשע"ז (‏3.9.2017). המשנה לנשיאה(בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15057860_G11.doc זפ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il