פסק-דין בתיק בג"ץ 5785/03
בג"ץ
5785/03
בפני:
כבוד השופט מ' חשין
כבוד השופטת ד' ביניש
כבוד השופטת א' חיות
העותרים:
1. גיהאד
גדבאן
2. עביר זידאני
נ ג ד
המשיבים:
1. מדינת ישראל, משרד הבריאות
2. ד"ר יצחק ברלוביץ, המשנה למנכ"ל משרד
הבריאות
3. ועדת ההערכה הארצית להשתלות מן החי של
משרד הבריאות
4. המרכז הלאומי להשתלות, משרד הבריאות
עתירה למתן צו על-תנאי וצו ביניים
תאריך הישיבה:
י"ח באלול תשס"ג
(15.9.03)
בשם העותרים:
עו"ד רוסתום גדבאן
בשם המשיבים:
עו"ד דינה זילבר
פסק-דין
השופט מ' חשין:
נטילת איבר מאדם והשתלתו בגופו של אדם
אחר. העותרים ביקשו כי יותַן לעותרת 2 (העותרת)
לתרום כליה מכליותיה לעותר 1 (העותר).
ועדת ההערכה הארצית להשתלות מן החי סירבה לבקשה, ומכאן העתירה שלפנינו.
עיקרי העובדות שלעניין
2. העותר, גבר כבן 40 - נשוי ואב לשני ילדים
קטנים, טכנאי שיניים בהשכלתו - סובל ממחלת כליות קשה הקרויה גלומורונפריטיס. טיפול
בתרופות הסב לעותר תופעות לוואי קשות מנשוא, עד כי לא נותרה ברירה אלא לטפל בו
בדיאליזה פעמיים בשבוע. טיפול הדיאליזה מכביד על העותר עד-מאד, וחייו בסכנה. להצלת
חייו עתה נדרש העותר לעבור ניתוח של השתלת כליה. קרובי משפחתו - אישתו, אחיו
והוריו - אינם יכולים לתרום לו כליה, והעותר לא ניסה למצוא תורם אחר מחוץ למשפחה
שכן שומר הוא את דבר מחלתו בסוד.
3. העותרת היא אישה כבת 27, בוגרת בית ספר
תיכון ובעלת הכשרה לעבודת חינוך בפנימיות לילדים ולנוער, גרושה ועובדת בעבודות
מזדמנות. לדבריה, יום אחד שמעה מפי שכנתה - דודתו של העותר - על מחלתו של העותר,
ובעקבות כך החליטה "לתת לו חיים". בדיעבד הסתבר כי יש קישרי משפחה
רחוקים בין העותרת לבין העותר. לטענתה של העותרת לא הוצעה לה כל תמורה, לא ניתנה
לה כל תמורה, ואף אין היא מצפה לקבל בעתיד כל תמורה שהיא חלף הכליה.
4. בהיעדר דבר-חוק שלעניין, נשלט נושא תרומת
אברים מאדם חי לזולתו בידי חוזר המנהל הכללי של משרד הבריאות, המסדיר באורח מפורט
את נושא ההשתלות מתורם חי (החוזר).
העותרים עברו סידרת בדיקות רפואיות לבחינת התאמתה של כלית העותרת לגופו של העותר,
ומשנמצא כי יש אמנם התאמה רפואית כנדרש, הופנו השניים - כדבר החוזר - לוועדה
הקרויה "ועדת ההערכה הארצית להשתלות מן החי". על פי הנוהל נערכה לכל אחד
מן העותרים הערכה פסיכו-סוציאלית לבדיקת כשירות, ובהמשך לכך אובחנה העותרת איבחון
פסיכולוגי בידי פסיכולוגית קלינית מומחית. בסיכום הדו"ח הפסיכולוגי נאמר, בין
השאר, כי העותרת "אינה בעלת כוחות ומשאבים מספיקים להתמודדות עם אירוע כזה...
על פי מאפיינים אלו לא מומלץ לאפשר לעביר [העותרת] לתרום כליה."
5. אחר כל אלה נתכנסה ועדת ההערכה הארצית,
בהשתתפות פרופ' שמאי קוטב - יו"ר, ד"ר משה תירוש - עו"ד, גב' שושי
שני - פסיכולוגית, גב' אילנה בן-שחר - עובדת סוציאלית וגב' דניאלה בקר - מרכזת
הועדה. בישיבה זו נבחנו חמש בקשות להשתלות ובהן בקשת העותרים. ארבע הבקשות האחרות
אושרו.
6. הוועדה ראיינה את העותרים, כל אחד מהם
לעצמו, עיינה בחומר בכתובים שהונח לפניה, ולסוף הדיונים ערכה תסקיר על אודות
עניינם של העותרים. בתסקיר מתארת הוועדה בקצרה את העותרת ואת העותר, ובין שאר
דבריה על העותרת כותבת הועדה כך: "לטענתה כל בני המשפחה נבדקו אך רק היא
מתאימה לתרומה. לא הובטחה לה כל תמורה. התרומה לא תפריע לה בהמשך חייה להינשא ואם
תסבול מסיבוכים בעקבות הניתוח אז כנראה שזה גורלה ומשפחתה תעזור לה". ומפי
העותר כך כתוב בתסקיר: "כאשר המבקשת הציעה לתרום את כליתה, חשב שהיא מתבדחת
אך היא היתה איתנה בדעתה. מקבל הצעתה זו תחת ההיגיון 'שאנשים צריכים לעזור אחד
לשני ולהציל חיים'. לדבריו בשום שלב לא חשב לתגמל את עביר באיזה שהוא אופן וגם
אינו חושש שהיא תדרוש זאת בעתיד". לסיכום, זו היתה החלטת הוועדה:
החלטה:
בישיבת הוועדה ביום 15.11.02 בקוורום מלא הוחלט להמליץ לא לאשר את תרומת הכליה מגב'
עביר מחמוד מוחמד זידאני למר ג'האד מוחמד חוסיין גדבאן.
לצורך קבלת ההחלטה עברנו על החומר הבא:
דו"ח בדיקה פסיכיאטרית של התורם והמקבל.
הערכה פסיכוסוציאלית של התורם והמקבל.
דו"ח פסיכודיאגנוסטי של התורם המיועד.
ראיינו את התורמת והתרשמנו מהעדר מוטיבציה משכנעת בשיקוליה של התורמת.
שיקולי התורמת אינם נראים מעמיקים. חברי הוועדה התרשמו מהדו"ח
הפסיכו-דיאגנוסטי, שהביא לתשומת לבם את העובדה שהתורמת חסרת משאבים להתמודדויות
קשות וקבלת החלטות. על כן החליטה הוועדה כי התורמת אינה בשלה במצבה הנוכחי לעבור
את תהליך ההשתלה.
לא ברור לחברי הוועדה האם בקשת התרומה אינה מושפעת מלחץ חיצוני לתרומה
(ההדגשה במקור - מ' ח')
המלצת הועדה אושרה בידי ד"ר יצחק ברלוביץ,
המישנה למנכ"ל בפועל של משרד הבריאות.
7. העותר לא אמר נואש, והוסיף ועמד על
בקשתו. המשיבים לא נסוגו בהם מעמדתם, ובתשובה להשגה שהשׂיג בא-כוח העותר, כך כתב
ד"ר ברלוביץ:
הוועדה הנדונה היא ועדת ההשתלות המרכזית של משרד הבריאות, אשר מונתה
ע"י מנכ"ל המשרד ועבודתה מונחית ע"י הכללים המפורטים בחוזר המנהל
הכללי של משרד הבריאות מס' 10/98.
תפקיד הוועדה הוא לראיין את המבקשים לתרום איברים מגופם בעודם בחיים
למי שאינם קרובי משפחתם וכן לראיין את המבקשים לקבל את התרומה.
מטרת הוועדה לבדוק כי המניע לתרומה אלטרואיסטי, דהיינו, התורם מוכן
לתרום איבר מגופו בעודו בחיים לאדם שאינו קרוב משפחתו מתוך רצון חופשי ללא הבטחה
או ציפייה לקבל תגמול עבור התרומה. בנוסף, רואה עצמה הוועדה כמחויבת למנוע נזק מן
התורם והמקבל.
.........................
הוועדה התרשמה עמוקות מן המצוקה הנגרמת למרשך בעקבות מחלתו ותלותו
בטיפולי הדיאליזה. עם זאת, מסקנת הוועדה הייתה כי איננה יכולה להמליץ על אישור
ההשתלה, מאחר ולא נחה דעתה כי הסכמתה של הגב' זידאני לתרום למרשך כליה היתה
ממניעים אלטרואיסטים בלבד.
בנוסף לכך מצאה הועדה - כמו גם הפסיכולוגית הקלינית, הגב' פטל ארנברג,
כי הגב' עביר זידאני אינה בשלה במצבה הנוכחי לעבור את תהליך ההשתלה. לאור צנעת
הפרט של הגב' עביר זידאני אין באפשרותי לפרט במישור זה והדברים ברורים.
לאור האמור לעיל, תוך הבנת משמעות הדבר עבור מרשך ובני משפחתו, מצאתי
לנכון לאמץ את התרשמותם הבלתי אמצעית של חברי הוועדה ולא לאשר את התרומה. החלטת
הוועדה הנ"ל נעשתה תוך הפעלת שיקול דעת ענייני וממצה ולפיכך לא מצאתי מקום
לבטל את ההחלטה ולאשר את בקשתו של מרשך.
למען הסר ספק אבהיר כי אין באמור לעיל כדי למנוע ממרשך לפנות לוועדה
שנית עם תורם פוטנציאלי אחר.
8. עד כאן - עיקרי העובדות שלענין.
השאלה שבמחלוקת
9. העתירה שלפנינו סבה-הולכת את החלטתה של
ועדת הערכות הארצית - החלטה שאושרה בידי ד"ר ברלוביץ - שלא להתיר לעותרת
לתרום כליה לעותר. בא-כוח העותרים טוען כי החלטת המשיבים החלטה בלתי ראויה היא,
בלתי סבירה ובלתי מבוססת; כי החלטה שגויה היא ובלתי צודקת. כן טוען הוא, כי
העותרים הופלו לרעה בהשוואה למקרים אחרים שבהם הותרה תרומת איברים מן החי.
המשיבים, למותר לומר, כופרים בטענות אלו, ומשיבים הם עליהן לגופן, אחת לאחת.
התשתית הנורמטיווית
10. המשפט משתרך-הולך לו בעקבות חידושי המדע
והטכנולוגיה. כך היה בעבר, כך הוא בימינו וכך יהיה בימים יבואו. פיגור זה שבזמן
טבוע במהותם של דברים. נתקשה לכונן מישטר חיים ולטוות רשת חבויות הכרוכות בשהייתו
של אדם ב"עיר-חלל" כל עוד לא נשלחה חללית אל החלל, ומכל מקום תלאות
היום-יום תוכפות עלינו מכדי שנעסיק עצמנו בקשיים המזומנים למי שיבואו אחרינו.
אכן, נוסחאות משפט קיימות המטילות חבות משפטית, ניתן להתאימן לאירועים שטרם חווינו
ושלא חזינו בהם: כך על דרך ההיקש, כך בפיתוחם של עיקרי-יסוד במשפט, כך בטכניקות
משפט אחרות. ואולם ידענו כי כל שהוא כביצה - ביצה טובה הימנו. ואנו, את הביצה נבקש
לנו ולא את הדומה לביצה. כך ייאמר על דרך הכלל, ולא-כל-שכן ייאמרו הדברים בנושאים
שאין הם, בעיקרם, נושאים טכניים. ואמנם, הקשיים מתעוררים וסוגרים עלינו בעיקר
באותם נושאים המחוברים בנימים רגישים ועדינים לחי, לאדם, אם תרצו: לעת שהישגי המדע
והטכנולוגיה פולשים - או נכנסים בהיתר - אל תחום הבריאה ממש. ראו עוד והשוו:
בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז (1) 419, 459-460.
ענייננו-שלנו - השתלת איברים מן החי - בא בתחומים אלה.
11. השתלת איברים מן החי כמעשה-שיגרה באה
לעולם לפני זמן לא רב, ומתוך שהמשפט יבוא בעקבות הישגי המדע והטכנולוגיה, טרם
זכינו - לצערנו - לדבר-חוק מפורש שיסדיר נושא מורכב וטעון זה. חוק האנטומיה
והפתולוגיה, תשי"ג-1953, בהוראות הסעיפים 6 עד 6ד בו, קובע הוראות אלו
ואחרות באשר לתרומת אברים - אם "תרומה" הוא המושג - אך כשמו של החוק כן
תוכנו אין הוא עוסק בתרומה מן החי. אכן, ברבות הימים באו לעולם - בענייננו - כמה
וכמה הצעות חוק: כך, למשל, הצעת חוק איסור סחר באיברים, תש"ס-2000; הצעת חוק
איסור סחר באיברים, תשס"ב-2001 (ה"ח תשס"ב, 108); הצעת חוק איסור
סחר באיברים, תשס"ג-2003; ואפשר היו הצעות נוספות. אלא שכל אלו לא הגיעו לכלל
בשלות. המשיבים מסרו לנו כי משרד המשפטים ומשרד הבריאות שוקדים כיום על הצעת חוק
השתלות איברים, תשס"ג-2003, הצעה שעניינה - כשמה - להסדיר את נושא השתלת
אברים מאדם לאדם. עוד הבטיחונו המשיבים נאמנה, כי הצעת החוק אמורה לעלות לדיון
לפני ועדת העבודה והרווחה של הכנסת מיד עם תום פגרת הקיץ, בראשית תשס"ד (סוף
2003).
12. וכך, בהיעדר חקיקה לעניין; מתוך שהליך
השתלת איברים מן החי נמצא, בנסיבות מסוימות, הליך ראוי ליחיד ולכלל; ובמודעות לכך
שהשתלת אברים מן החי כרוכה בשאלות מוסר לא-קלות; חובר והופץ חוזר מנכ"ל משרד
הבריאות שעניינו השתלת אברים מן החי. חוזר זה - חוזר מפורט למדיי - נועד להסדיר
נושאים שונים הכרוכים בהשתלת אברים מתורם חי, ובהם מעגל התורמים, הליך אישור
התורמים, פעולות ועדות הערכה, השתלת כליות, ריאות, כבד וכו'. החוזר מבחין בין סוגי
תורמים; מזה, קרובי משפחה מדרגה ראשונה (אח, אחות, ילד, אב, אם, בן-זוג, סב, דוד,
דודן), ומזה, מעגל התורמים ה"אלטרואיסטים", קרא, מי שאינם קרובי משפחה
כאמור. סוג התורם, למותר לומר, משליך על הליך אישור התרומה. בענייננו, נזכור,
מדברים אנו ב"תרומה אלטרואיסטית".
13. ההליך המכונה "תרומה
אלטרואיסטית" מנוהל בידי ועדה הערכה ארצית, ושתי תכליות עיקריות הן המוליכות
אותו, שתי תכליות הנסבות על הצד העלול להיפגע, על התורם בכוח. התכלית האחת היא,
לוודא כי אין ניתן תגמול כספי או חומרי אחר עבור תרומת אברים, או, במילים אחרות:
לעשות למניעת סחר באברים. שומה עליה על הוועדה לוודא כי "מניעי התרומה
אלטרואיסטים, אינם כרוכים בתשלום או פיצוי שווה כסף או אחר". תכלית
מוסרית-ערכית זו מדברת בעד עצמה, וייעודה הוא למנוע חשש כי מעוטי-יכולת ייאלצו,
למחייתם, למכור אברים מגופם לבעלי-יכולת; כי מעוטי-יכולת יהפכו להיותם ספקי-אברים
לבעלי-יכולת. ובלשונם של דברי ההסבר להצעת החוק משנת תשס"ב-2002 (שם, 108):
מי שמוכר איבר מגופו, עושה כן, מכוחה של מצוקה כלכלית קשה. חברה המאפשרת
את הברירה הזו, בין עוני או מצוקה אחרת לבין מכירת חלקי גוף, ומתעלמת מכך שזו
לעולם אינה באמת בחירה חופשית איננה חברה נאורה.
... תרומת איברים מן המת היא מעשה נאצל המציל חיים, אך צדו
השני, הוא איסור על החי למכור את איבריו כביטוי לתפיסתנו את האדם כבעל כבוד אנושי
שאינו סחיר בשוק.
ואמנם מדינות לא מעטות בעולם התרבות עיגנו בחקיקה -
או בהנחיות פנימיות - איסור על סחר באברים. כך אף אירגון הבריאות העולמי (World Health Organization -
WHO), שקבע בשנת 1991
עקרונות מנחים בסוגיה של השתלת אברי-אדם (Guiding Principles on Human Organ
Transplantation).. אחד מעקרונות
אלה הוא העיקרון האוסר על סחר באברי-אדם, קרא, איסור על תשלום או על קבלת תשלום
(לרבות כל פיצוי או תמורה אחרים) עבור אברי-אדם (עיקרון מנחה 5). ההצהרה כי גוף
האדם ואבריו לא ישמשו מקור לרווח כלכלי נקבעה במיסמכים בינלאומיים נוספים, אך
לענייננו עתה לא נוסיף ולא נרבה.
14. התכלית האחרת התומכת ב"תרומה
אלטרואיסטית" נסבה אף-היא, בעיקרה, על התורם, ותכליתה לוודא כי התורם הבין
והפנים את מהות ההליך ומשמעותו (והוא כהוראת סעיף 13 (א) ו-(ב) לחוק זכויות החולה,
תשנ"ו-1996). דהיינו: כי ההסכמה להשתלה ניתנת מדעת; כי התורם קיבל את כל
המידע הרפואי הדרוש לו, באופן סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם יסכים להליך ההשתלה או
אם יסרב לו; כי יֵדע התורם את הסיכונים הכרוכים במעשה ההשתלה, לרבות תופעות לוואי
של כאב ואי-נוחות; כי מבחינת אישיותו כשיר הוא התורם לעבור את תהליך ההשתלה; ועוד.
ראו עוד, למשל: A. Garwood-Gowers,
Living Donor Organ Transpantation: Key Legal and Ethical Issues
(Dartmouth Publishing Co. Ltd., Hants, 1999), 102-105. כך
הוא מבחינת התורם וכך הוא גם מבחינת הזוכה בתרומה. על דרך זה אמורה ועדת ההערכה
הארצית לוודא כי לא חולשה שכלית או נפשית - בין חולשה רגעית בין אחרת - הביאה את
התורם להחלטתו לתרום איבר מגופו, וכי התורם והזוכה בתרומה, השניים הם בעלי יכולת
נפשית וקוגניטיווית הדרושה להחליט החלטה מושכלת בנושא כה קשה ורגיש.
15. למילויין של תכליות-על אלו קובעות ההנחיות
את הרכב הוועדה לתרומה אלטרואיסיטית. ועדה היא שבראשה עומד רופא מומחה בעל וותק של
שש שנות עבודה לפחות - יו"ר, וחברים בה: פסיכולוג או פסיכיאטר, עובד
סוציאלי, משפטן ורופא מומחה נוסף. ועדת ההערכה אינה מחליטה אלא אם הונחו לפניה
חוות-דעת שונות על-אודות התורם והנתרם. ואלו הן חוות-הדעת: הערכה פסיכו-סוציאלית
ודו"ח שניתן בידי רופא פסיכיאטר (לוודא "כשירות פסיכו-סוציאלית ומשאבים
פנימיים ומשפחתיים/חברתיים להתמודד עם תהליך התרומה וההשתלה"), ואיבחון
פסיכולוגי של התורם. למותר לומר כי נדרשת התאמה רפואית בין התורם לבין הזוכה. כל
חוות-דעת אלו מונחות לפני הוועדה, וזו חייבת לראיין, בנפרד, את התורם ואת הזוכה,
תוך שהיא מסבירה להם הסבר היטב את מהות ההליך ומשמעותו. רק אחרי כל אלה מחליטה הוועדה
את שהיא מחליטה.
אשר לעניינם של העותרים
16. על אלה אין חילוקי דיעות בין בעלי הדין:
על תוקפו המחייב של נוהל ההשתלות מתורם חי; על השיקולים ששומה עליה על ועדת ההערכה
הארצית לתרומת אברים להביא במניין; על הרכבה ועל סמכותה של הוועדה; על כך שנתמלאו
התנאים המוקדמים הנדרשים לסמכותה של הוועדה, קרא, בעיקר: על כך שהונחו לפני הוועדה
חוות-דעת של מומחים כדבר החוזר. וכך, בהכירנו כי נתמלאו בענייננו, לכאורה, כל
התנאים הנדרשים שלעניין; בתיתנו דעתנו למורכבותו של הנושא העומד לפנינו להכרעה;
ובראותנו את המומחים שנתנו את חוות-דעת ואת המומחים שישבו בהרכב הוועדה; נוסיף
ונדע כי תחול על ענייננו ההלכה שעימנו מימים-ימימה, ולפיה - ועל דרך העיקרון -
יימנע בית המשפט מהמיר את שיקול דעתה מהרשות המוסמכת בשיקול דעתו.
17. אם כך על דרך הכלל, ביחוד כך בענייננו,
משידענו כי החברים בוועדת ההערכה - אנשי מקצוע שהתמחו, כל אחד מהם, בתחומים שונים
ומגוונים - אנשים מומחים הם לגוף ולנפש: בתחום הרפואי-הפיזיולוגי, בתחום הנפשי
ובתחום החברתי. נתוניהם האישיים של חברי הועדה נתנו כלים ראויים בידיהם לרדת
לעומקם של דברים ולהעריך מה יכולתו של התורם-בכוח להחליט באורח חופשי לחלוטין -
חופשי מלחצים חיצוניים וחופשי מלחצים פנימיים מעבר למידה - על תרומת איבר מגופו
לזר-לו, ומה כוחו להתמודד עם משמעותו העמוקה של המהלך המכריע והאל-חזור של תרומה
זו. כך הוא באשר לחברי הוועדה, אחד לאחד, ולא-כל-שכן שלפני הוועדה הונחו חוות-דעת
של אנשי מקצוע אף-הם. בהקשר זה לא מן המותר יהיה להזכיר את ההלכה שמכבר, ולפיה
ייטה בית משפט שלא להתערב בהחלטותיהם של אנשי-מקצוע ובלבד שפעלו בתחומי סמכותם
ובתום-לב, וכי אין פגיעה בזכויות יסוד המעוררת עילה להתערבותו של בית המשפט
בהחלטות שנעשו. ראו, למשל: בג"צ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז (3) 29, 55; בג"צ
678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר פ"ד מג (2) 501, 507; בג"ץ 1554/95 עמותת "שוחרי גילת" נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד נ (1) 3, 22; בג"ץ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פ"ד מה (3) 678, 688.
18. ועל כל אלה: הוועדה במליאתה שוחחה עם
העותרת, שאלה שאלות ונענתה, היקשתה קושיות ושמעה את דבר העותרת. על דרך זה יכולים
היו חברי הוועדה - אנשי מקצוע מנוסים - להתרשם מן העותרת באורח בלתי אמצעי,
ולהחליט החלטה שהחליטו. התרשמות זו, למותר לומר, נמנעה מאיתנו, וממילא נהסס
להתערב בהחלטה. דומים הדברים לסוגיית מהימנותו של עד, שערכאת הדיון מחליטה בשאלת
המהימנות, בין השאר, על פי סימני האמת הניכרים בעד לעת נתינת העדות, דבר הנמנע מן
השופטים היושבים בערכאת הערעור. ומה ערכאת ערעור לא תתערב - על דרך הכלל, ובכפיפות
לחריגים - בהכרעת מהימנות של ערכאת הדיון, כן יהיה, בשינויים המתחייבים, אף
בענייננו-שלנו.
19. על רקע כל אלה - מהי טענת העותרים ותישמע?
20. כפי שראינו, בחינתה של ועדת ההערכה נועדה,
כעיקרון, לשתי תכליות: האחת, למנוע סחר באיברים, והאחרת, לבחון בחון היטב אם התורם
- בענייננו: התורמת - הבין והפנים משמעותה של כריתת איבר מאבריו לנותנו לתרומה
לאחר. נזכור עוד את ההבחנה שמבחין החוזר בין תרומה הניתנת בתוכְכי המשפחה לבין
תרומה בין זרים (כבענייננו). אשר לתרומת איברים בתוכְכי המשפחה, ההנחיות מקילות
בבחינה ובבדיקה, הגם שאין הן מוותרות לא על בדיקה ולא על בחינה. נכונותו ומוכנותו
של בן-משפחה קרוב לתרום לקרובו - להצלת חייו - מובֵאת במניין (על דרך הכלל)
כמובנת מאליה. אכן, גם במקרים אלה יכול שיקום לחץ תוך-משפחתי, לחץ מוסרי מעורר
מצפון לעזור לבן המשפחה; ואולם ההנחה המובנית בבדיקת רצונו של התורם היא, שאדם
יבוא לקראת בן-משפחתו הקרוב; כי "קול הדם", אותו קול קדומים שבנפש האדם,
יעורר וישלח אותו לעזרה לקרובו, אף להקרבה למענו. כל זאת שמענו וידענו ולא חידשנו.
לא כן הוא דין במי שאינם "קרובי משפחה". אכן, לא פס אלטרואיזם מן הארץ,
וידענו מהו רצון ההקרבה למען הזולת; ידענו כי יש מי שהרצון והמוכנות לעזור הם כה
חזקים וכה עצומים בנפשו עד שנכון הוא לכרות איבר מאבריו למען הזולת. ואולם גם על
כך נסכים כולנו, כי יש ונכון לבחון בדקדקנות רבה מהו שהביא את התורם להחלטתו:
לבחון ולבדוק האם מודע הוא - לעומקם של דברים - למעשה שייעשה בגופו, האם הפנים את
התוצאות העלולות להילוות למעשה.
21. בענייננו-שלנו לא עלה, לכאורה, חשש של סחר
באברים, אולם מתעורר ספק כבד בלב חברי הוועדה אם התורמת-בכוח - העותרת - הפנימה את
מהות הסכמתה לניתוח. בפיסקה 6 לעיל הבאנו את החלטת הועדה במלואה, ולמדנו כי עיקרה
מיוסד על ההערכה כי לעת שהחליטה על תרומת כליה לעותר, לא אירגנה העותרת כוחות-נפש
בעוצמה מספקת כדי-כך שניתן לומר כי החלטתה הייתה חופשית ומרצון מלא ומשוחרר. מילות
המפתח בהחלטה הן אלו ש"התורמת חסרת משאבים להתמודדויות קשות וקבלת החלטות ...
התורמת אינה בשלה במצבה הנוכחי לעבור תהליך ההשתלה...". החלטתה זו השתיתה
הוועדה - בעיקרם של דברים - על הדו"ח הפסיכו-דיאגנוסטי שהונח לפניה, וניתן
לשער כי הושפעה אף מאמירת העותרת כי "אם תסבול מסיבוכים בעקבות הניתוח אז
כנראה שזה גורלה ומשפחתה תעזור לה". טעמים אלה שהעלתה הוועדה בהחלטתה טעמים
סבירים וראויים הם - על פניהם ולגופם - ולא מצאנו נימוק ראוי להתערב בהם. אם כך על
דרך הכלל, על אחת כמה וכמה שהוועדה העלתה טעם נוסף לסירובה, ובלשונה: "לא
ברור לחברי הוועדה אם בקשת התרומה אינה מושפעת מלחץ חיצוני לתרומה". לשון
אחר: חברי הוועדה לא נשתכנעו כי ההחלטה על תרומת הכליה מקורה בטעמים אלטרואיסטיים
גרידא: כי חפה היא מלחצים חיצוניים כלשהם שהעותרת אפשר לא עמדה בהם, לחצים שפגמו
בחופשיות רצונה לעת שהחליטה על תרומת הכליה. נזכור ונדע - וידיעה זו מרחפת על-פני
כל ההליך כולו - כי כריתת איבר מגופו של אדם אין אחריה ולא כלום, והרי את הנעשה
אין להשיב.
22. טוען בא-כוח העותרים, כי מרשיו - קרא,
למעשה: העותר - הופלו לרעה ביחס למקרים אחרים שבהם אושרה ההשתלה. אלא שטענה זו אין
בה ולא כלום. לא הרי מקרה אחד כהרי מקרה אחר, וכל מקרה לנסיבותיו. בעתירה נזכרים
שני מקרים שבהם אושרה התרומה, אך מקרים אלה לא פורטו במידה מספקת עד שנוכל להשוותם
לענייננו. בעניינה של העותרת נימקה הוועדה את החלטתה נמק-היטב, ונוכח הנמקתה
המשכנעת לא ידענו כיצד נתערב בהחלטתה.
23. מוסיף וטוען בא-כוח העותרים כי החלטת הוועדה
ניגעה בפגם נוסף, והוא זה: בהחלטתה הסתמכה הוועדה על חוות-דעת פסיכו-דיאגנוסטית
שנכתבה לאחר ראיון שערכה הפסיכולוגית הקלינית עם העותרת בשפה העברית. העותרת, כך
טוען בא-כוח העותרים, לשון-אימה היא השפה הערבית, ושומה היה על הפסיכולוג כי
יראיין את העותרת בלשונה דווקא, שרק כך ניתן היה להגיע לדקויות באשר למצבה הנפשי
בנושא ההשתלה. טענתו זו תומך בא-כוח העותרים בחוות-דעת שהחותמים עליה הם מר שלש
רזק "הפסיכולוג הבודק" וד"ר וג'ה עאסלה "פסיכולוג מומחה
מדריך" (נעיר בסוגריים כי חוות-דעת זו אינה ערוכה כחוות-דעת מומחה על פי דין).
חוות הדעת, כך נכתב בה, חוברה לאחר שיחה עם העותרת בשפה הערבית, ובין השאר כך נאמר
בה על-אודות העותרת:
ממצאי הבדיקה:
עביר הגיעה לבדיקה בכוחות עצמה. נכנסה למשרד ברצון. הופעתה החיצונית
נקיה ומסודרת שיכולה להעיד על יכולת טיפוח אישית טובה.
עביר יצרה קשר מידי ושיתפה פעולה לאורך כל הבדיקה. במהלך הבדיקה; עביר
גילתה טווח ריכוז תקין, יכולת ביטוי רגשי תקינה עם בטחון עצמי. הפגינה כמו-כן
יכולת הבנה ותפיסה תקינים, תגובותיה לעניין ולא מהססת. קבלתה להחלטות מבוססות על
רקע יכולת שיפוט דעת ולא נתגלו אצלה סימנים שמעידים על אימפולסיביות ולא על רמת
חרדה או מתח. יכולתה של עביר לבחינת מציאות תקינה, התמצאותה ושיפוטה החברתי
תקינים, אין הפרעות בתוכן ובתהליך החשיבה ולא נתגלו אצלה מחשבות ביזאריות ולא
נתגלו סימנים פסיכוטיים או מחשבות שווא.
לא הועבר מבחן אינטליגנציה אך ניתן להניח ע"פ התרשמות והתשובות
במבחנים השלכתיים שעביר מתפקדת בתחום הנורמה.
מהראיון עם עביר סביב תרומתה כליה לאדם אחר ועל השאלה "למה היא
רוצה לתרום כליה לאדם אחר?" ענתה בתשובה מבוססת על אמונה דתית.
סיכום
מדובר באישה בת 27:8 שנה, בעלת אישיות תקינה, לא נתגלו סימנים במבחנים
ההשלכתיים למחשבות ביזאריות או לפעילות פסיכוטיות. השיפוט ובוחן המציאות תקינים.
האומנם קשיי הלשון הוליכו את הפסיכולוגית-הקלינית
ואת ועדת ההערכה למסקנות מוטעות?
24. נסכים עם בא-כוח העותרים כי קשיי-תקשורת
ופערי-תרבות ולשון בין המאבחן לבין הנבדק עשויים להביא להטיית תוצאות האיבחון, ואולם
לא נשתכנעו כי כך היה בענייננו. ראשית לכל, הדו"ח הפסיכו-דיאגנוסטי קובע
מפורשות כי העותרת "דוברת עברית ברמה טובה", וחזקה על הפסיכולוגית
הקלינית שערכה את המבדק כי יודעת היא היטב מה השלכות יש לקשיי לשון (ותרבות) על
היכולת ליצור תקשורת ראויה ועמוקה. שנית, לו היה ממש בטענה זו ניתן היה לצפות כי
תועלה לפני הוועדה לעת שהעותרת הופיעה בפניה. אלה שהטענה לא הועלתה, לא לפני
הוועדה ולא לפני ד"ר ברלוביץ. זאת ועוד: יכול שיתעורר ספק אם חוות-הדעת
המצורפת לעתירה עומדת בסתירה לחוות-הדעת הפסיכו-דיאגנוסטית שהייתה לפני הוועדה.
לכאורה, יש יסוד למחשבה כי שתי חוות-הדעת מדברות בשני מישורי חשיבה שונים וכי אין
ביניהן כל סתירה שהיא.
25. מצוקתו של העותר מצוקת-אמת היא,
מצוקת-חיים, וליבנו לו. ואולם כשם שבית דין אביהם של יתומים הוא, כן אפוטרופוס הוא
לאנשים שאינם יודעים, ואפשר אין הם יכולים, להגן על עצמם מפני עצמם ומפני זולתם.
מבקשים אנו - כמונו כוועדה שהחלטתה עומדת לפנינו לביקורת - להגן על העותרת מפני
מעשה שאין ממנו חזרה, ובנסיבות העניין לא נמצאה לנו עילה ראויה להפוך את החלטת
הוועדה על פיה.
26. סוף דבר: אנו מחליטים לדחות את העתירה.
ש
ו פ ט
השופטת ד' ביניש:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
השופטת א' חיות:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין.
היום, ג' בחשון תשס"ד (29.10.2003).
ש ו פ ט ש
ו פ ט ת ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03057850_G08.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il