אימן נאצר נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 5781/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5781/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור המערער: אימן נאצר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, מיום 30.5.06, בת.פ.ח. 1028/05, שניתן על ידי כבוד השופטים: א' טל, י' אמסטרדם ור' לבהר שרון תאריך הישיבה: ד' בסיון התשס"ט (27.05.09) בשם המערער: עו"ד חן אשר בשם המשיבה: עו"ד דגנית כהן-ויליאמס פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בכתב-אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב נטען, כי במהלך חודש אוקטובר 2004 גמלה בלבו של המערער החלטה לשדוד כספים שיובילו מאבטחים של חברת "ברינקס" לסניף של בנק בעיר טירה. המערער צירף לביצוע העבירה ארבעה אחרים, כולם תושבי רצועת עזה ששהו בישראל שלא כדין – סלמאן אבו נצירה (להלן: סלמאן), וג'יה אבו ענזה (להלן: וג'יה), נאצר אל מסרי ערפאת (להלן: נאצר) ואיברהים אבו סבחה (להלן: איברהים). לצורך ביצוע זממם ערכו המערער ושותפיו במשך כחודש וחצי תצפיות על הזירה, ותאמו את חלוקת התפקידים ביניהם. בין היתר, נקבע כי המערער יסיע את חבריו ברכב גנוב, כאשר הוא, סלמאן, נאצר ואיברהים מצוידים בנשק חם, בעוד שוג'יה ישא עמו מיכל גז מדמיע. הכוונה היתה לכך שהמערער יפתח באש כדי לרתק את מוביל הכסף והמאבטח המלווה אותו, ובדרך זו לאפשר לוג'יה להתקרב אליהם ולרסס על פניהם גז מדמיע. בהמשך, היה אמור המערער לפרוק את המאבטח מנשקו בעוד שאחרים יעשו זאת למוביל הכסף, וכך יתאפשר להם ליטול את השלל. מספר ימים לפני השוד המתוכנן קיבלו המערער וחבריו רובה מסוג MP5 ושלושה אקדחים, אותם הטמינו באדמה בחצר הבית בו התגוררו. הניסיון הראשון לבצע את השוד נעשה בתאריך 5.12.04, ומשרכב הברינקס לא הגיע באותו יום, נדחה הביצוע ליום המחרת. בתאריך 6.12.04, בשעת בוקר, הם שבו לזירה והתייצבו במקומות שיועדו להם, כאשר המערער נושא עמו את הרובה, אברהים, נאצר וסלמאן מחזיקים באקדחים, ווג'יה במיכל הגז. בשעה 10:00 לערך הגיע רכב הברינקס ועצר ברחבת החניה שליד הבנק. המאבטח, שחר חתוכה, ירד כשהוא מחזיק בידו אקדח מקרו-עוזי 9 מ"מ, ואחריו ירד ראש הצוות, מוטי כהן (להלן: המנוח) שנשא עמו אקדח. המנוח הוריד מהרכב שני שקים שהכילו 3 מיליון ש"ח, הניחם על עגלה והחל להתקדם לעבר הכניסה לבנק ובעקבותיו הלך המאבטח. בשלב זה פתחו המערער, נאצר וסלמאן באש מכלי הנשק שבידיהם, וכתוצאה מכך פגעו חמישה קליעים במנוח והוא נפל מתבוסס בדמו. בהמשך ניגשו אחדים מבין השודדים למנוח, נטלו את אקדחו ואת שקי הכסף, ונמלטו לרכב בו המתין המערער. לאחר שהחל בנסיעה, ובעת שניסה לבצע פניה, החליק הרכב, פגע בעמוד חשמל ונעצר. בעקבות כך נטשו הקושרים את הרכב ונמלטו רגלית עם שללם. בגין כל אלה יוחסו למערער עבירות של קשירת קשר לבצע פשע, נשיאה והובלה של נשק, שוד מזוין ורצח – עבירות לפי סעיפים 499א(1), 144(ב), 402(ב) ו-300(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. במהלך משפטו הכחיש המערער כי נטל חלק בשוד וברצח, אולם בתום שמיעתן של ראיות הצדדים, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירות שיוחסו לו, ובעקבות כך גזר לו מאסר עולם בגין עבירת הרצח, ועשרים שנות מאסר בגין העבירות האחרות, כאשר מחצית התקופה במצטבר ומחציתה – בחופף. 2. המערער הניח בפנינו נימוקי ערעור מפורטים ביותר, ובמרכזן הטענה שהועלתה גם בפני הערכאה הדיונית, לפיה הודאה שנרשמה מפיו במהלך חקירתו, נגבתה שלא כדין. נטען, כי החוקרים הפעילו עליו לחץ פיזי ונפשי, הכו אותו ואיימו עליו, עד שנאלץ לאשר דברים שהושמו בפיו, ובכללם מה שנראה כ"פרטים מוכמנים". כן נטען, כי המערער לא הוזהר כחוק לפני גביית הודאתו, וממילא לא היה מודע לזכותו לשתוק ושלא להפליל את עצמו. את הטענה בדבר הכאתו של המערער על ידי החוקר אחמד שיבלי, ואיומים שהושמעו כלפיו, דחה בית המשפט המחוזי (ראו עמ' 13 להכרעת הדין). מממצא זה לא ראיתי מקום לשנות באשר נראה כי הוא נכון, ולכך לפחות שני טעמים. ראשית, במהלך חקירת המערער והשחזור שערך שתועדו בצילום, לא נשמע המערער ולו פעם אחת מלין על אלימות שכביכול הופעלה כלפיו או איומים שהוטחו בו. שנית, גם אם תאמר כי המערער חשש להטיח בחוקרים כי נהגו בו שלא כדין, אותו חשש לא היה צריך להטריד אותו בעת שהופיע בפני בית משפט השלום, מלווה בסנגור, כדי לטעון נגד בקשת המשטרה להאריך את מעצרו. בהזדמנות זו יכול היה המערער לשפוך את מר-שיחו, ככל שהיה בו ממש, בפני שופט, ועובדה היא כי תלונה ברוח זו לא היתה בפיו. אדרבא, לעניין הטענה לפיה במהלך חקירתו נאנס המערער לומר דברים שהושמו בפיו, אין טוב יותר מאשר להפנות לדבריו של הסנגור דאז בישיבת בית המשפט מיום 19.1.05 (ראו ז/8/ב, עמ' 3): "אין ספק שכאשר מדובר בחשוד ששומר על זכות השתיקה או שלא משתף פעולה עם חוקריו הדבר מקשה על החקירה ואז באה המשטרה ומבקשת הארכת מעצר ימים ארוכה יותר כאשר החשוד מלין על המשטרה. במקרה שלנו מדובר במצב הפוך, של חשוד שמסביר את חלקו, משתף פעולה באופן מלא, ערך דו"ח הובלה והצבעה וזה מקל על המשטרה בחקירה שלו... אני סבור שכאשר מדובר במקרה של אדם כזה שמשתף פעולה שמאז הארכה קודמת הוא נחקר רק פעם אחת... אין שום הצדקה עניינית לגבי החשוד הזה להאריך את מעצרו..." (ההדגשה הוספה). דברים ברוח דומה, בהם יש כדי לענות על הטענה לפיה נשללה מהמערער זכות השתיקה, מחד, ולהצביע עליו כמי שמסר בחקירתו פרטים מוכמנים, מאידך, מצויים בפרוטוקול הדיון של בית משפט השלום מיום 7.2.05. וכך נרשם מפיו של הסנגור (ראו ז/18א', עמ' 8): "כבר בחקירה הראשונה, חברי יאשר זאת, למעשה החשוד מס' 1 [המערער] לא מימש את זכותו ולא שמר על זכות השתיקה, למעשה ענה לשאלות, מסר גרסה שנבדקה ונמצאה על פי הממצאים שיש בתיק נכונה. הוא מסר גם פרטים שהמאשימה ספק רב אם היתה מגיעה אליהם לבדה... לא רק שהודה אלא גם שיחזר" (ההדגשה הוספה). 3. אמרתו הראשונה של המערער נרשמה ביום 17.1.05, ואין מחלוקת כי קדם לה תשאול שבתחילתו לא הוזהר המערער כדין, ולא הובהרה לו זכותו להיוועץ בעורך- דין. נוכח עובדה זו ולאור ההלכה הנוהגת (ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 555; וע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, טרם פורסם, שניתן ביום 4.5.06, לאחר הכרעת דינו של בית משפט קמא), סבור בא-כוח המערער כי אין לייחס לאותה אמרה משקל כלשהו. טיעון זה אין בידי לקבל. חרף מחדליהם של החוקרים, אין לדידי ספק כי המערער ידע גם ידע את אשר מייחסים לו והיה ער לזכותו לשתוק, אף שהדברים לא נאמרו לו בנוסח המקובל. וכך לדוגמה נרשם מפיו של השוטר שיבלי בתמליל ז/2/א, עמ' 2) תוך שהוא פונה למערער: "אתה עצור בחשד לרצח ושוד מזוין שהיה בטירה... אם אתה תידבר איתנו טוב, אם לא תידבר אתנו גם טוב". זאת ועוד, ביום בו נרשמה האמרה ז/1, נרשמה מפיו של המערער אמרה נוספת (ז/5), וביחס לזו אין מחלוקת כי המערער הוזהר כדין וידע על זכותו להיוועץ בסנגור, ואין לך כמו דבריו של סנגורו דאז בפני בית משפט השלום מהם ציטטתי, כדי ללמד שבאמרה זו לא דבק פסול כלשהו. יתרה מכך, המערער כלל לא הסתייג מהדברים שנרשמו מפיו באמרה ז/1, אלא אף השיב:"כבר סיפרתי לך מה היה וכל מה שידוע לי... בחקירה הקודמת... סיפרתי את כל האמת וכל מה שהיה איתי". וכך לדוגמה מסר המערער שאת הרכב ששימש אותו ואת חבריו, מסוג יונדאי בצבע לבן, הוא קיבל כשבוע או שבועיים לפני האירוע, ונהג להניע אותו באמצעות מפתח הרכב וקוד ההתנעה שנמסר לו: "4431 או 4331"; הוא תיאר את כלי הנשק בהם השתמשו הוא וחבריו – רובה MP5 ואקדחים, בעוד שוג'יה היה מצויד במיכל גז; בעקבות התאונה נמלטו, כאמור, המערער ושותפיו רגלית, ומשהתברר מפיו של נאצר כי שכח לקחת את אקדחו מהרכב, הוא שב לשם ונטל אותו; החבורה נמלטה לבית ששימש למגוריהם בטירה, ולשם הוזמנה מונית שהסיעה אותם למחסום קלנדיה שם עברו לשטחי הרש"פ, ובהמשך שכרו דירה בחברון ובמקרר שהיה בה הסתירו את כלי הנשק. עינינו הרואות, לא זו בלבד שהמערער לא הסתייג מהדברים שנרשמו מפיו באמרתו הראשונה, אלא אף הוסיף עליהם פרטים, ללמדך שגם בעת שתושאל ונחקר לראשונה השיב מרצונו הטוב והחופשי. אכן, אותם מחדלי חקירה עליהם הצביע בא-כוח המערער אסור שיקרו, אולם כל שאמרתי עד כה בנוסף לצפייה בקלטות החקירה והשחזור, שכנעוני כי הערכאה הראשונה היתה רשאית לבסס ממצאיה גם על אמרות המערער, באשר אלו ניתנו מרצונו החופשי, וכל אותן טענות נגד קבילותן, ככל הנראה, אולתרו לצורך יצירתו של קו הגנה בבחינת יש מאין. 4. בהודעה ז/1 (ראו עמ' 4) נרשמו מפיו של המערער מספר דברים להם נודעת חשיבות להכרעה בערעור זה, ולהלן אביאם כלשונם: "באותו יום ירדנו מהרכב שלנו היונדאי הגנובה בצבע לבן כאשר היה לי את המפתחות שלה וגם הקוד הסודי שזה 4431 או 4331 ואני וסלימאן היינו בצד שמאל של הבנק... בחצי השעה הראשונה שהגענו אני הייתי בלי הנשק שלי אבל אחר כך אני חזרתי לרכב ולקחתי את הנשק MP5 והכנסתי אותו למעיל שלי... באותו זמן שאני הלכתי להביא את הנשק מהאוטו אני עברתי דרך הסופרמרקט ליד הבנק וקניתי פחית קולה ואז חזרתי ונתתי את הפחית לסלימאן". בעמ' 13 של ההודעה מסר המערער כיצד הגיע לידיו רכב היונדאי וכיצד נודע לו קוד ההתנעה: "באותו יום של האירוע של השוד והרצח התקשר אלי אדם שאני לא מכיר אותו ולא יודע איך קיבל את הטלפון שלי וזה היה בשעה 08:00 בבוקר, ומסר לי את הקוד הסודי דרך הפלאפון, ואז אני וסלמאן הלכנו לשם ברגל ולקחתי את האוטו". ובאשר לכלי הנשק ששימשו את השודדים מסר המערער בעמ' 15: "הנשקים היו בבית בחברון בתוך התיק ואלו נשקים שאנחנו השתמשנו בהם ביום של השוד. אני החבאתי את הנשקים שהיו בתוך התיק בתוך המקרר בבית". פרטים מן הסוג של קוד ההתנעה של מכונית היונדאי, המקום הלא שגרתי בו הוסתרו כלי הנשק בדירה בחברון (במקרר), ופחית המשקה ממנה לגם סלימאן, הם פרטים ייחודיים, והתקשיתי להניח כי היו נחלתו של מי שלא נטל חלק באירועים עצמם. לעניין זה אדגיש, כי גרסת המערער לפיה כל הפרטים הללו הושמו בפיו על ידי החוקרים, לא זכתה לאמונו של בית המשפט המחוזי, ולאחר שצפיתי בקטעים מתוך חקירת המערער והשחזור, התקשיתי להאמין כי המערער נמנה על אלה שניתן להכתיב להם גרסה. החשוב לענייננו הוא שכל אותם פרטים אומתו במהלך החקירה: א) באשר לקוד ההתנעה של הרכב – כאמור, נתון זה נלמד מפיו של המערער, וביום 13.1.05 בדק שוטר את נכונותו (ראו הדו"ח ת/7), תוך שהוא מנסה לשווא להתניע את הרכב בוריאציות שונות של הספרות 1 עד 5, ורק כאשר השתמש בקוד 4431 הותנע המנוע. ב) בחיפוש שנערך ביום 11.1.05 בדירה בה הסתתרו המערער וחבריו בחברון, נמצאו בתיק גב שהיה מונח במקרר, מספר כלי נשק – רובה MP5, אקדח עוזי ושלושה אקדחים מסוג אחר (ראו הדו"חות ת/13 ות/9). כלי הנשק נבדקו במעבדה לזיהוי פלילי, ונמצא כי 15 תרמילים שנאספו בזירת השוד נורו מרובה ה-MP5 בו החזיק המערער (ראו ת/33, ת/34). ג) סואל עבד אלחי, שהודעה שנרשמה מפיו (ת/47) הוגשה מטעם המשיבה ללא התנגדות, מסר כי עובר לשוד הוא הגיע לבנק לצורך ענייניו, ובעודו מחנה את רכבו הבחין בשני אנשים מסתכלים לכוון החנייה של הבנק. השניים ישבו על חומת בטון וביניהם היתה מונחת פחית משקה. במהלך השוד היה העד בתוך סניף הבנק, ומשהאירוע הסתיים, הוא הוביל את שומר הבנק לעבר המקום בו נותרה מונחת פחית המשקה, ובהמשך היא נתפסה על ידי שוטר (ראו ת/21). תוך כדי רישומה של ההודעה הוצגו לסואל עבד אלחי שמונה תמונות של חשודים, והוא הצביע על תמונתו של סלימאן. לעניין זה אוסיף, כי שוב אין ספק שסלימאן בא במגע עם אותה פחית משקה, הואיל ומאפיינים של הפרופיל הגנטי שלו נמצאו עליה (ראו חוות דעת של ד"ר פרוינד – ת/30). 5. בא-כוח המערער הפנה אותנו לחוות דעת שערך דורון אביגדורי (ת/19), איש המעבדה הניידת של מז"פ, בה נאמר כי נמצא שבר בשמשה הקדמית של מכונית היונדאי, ובין הסדקים נמצא שיער בגוון כהה. אביגדור הוסיף בחוות דעתו כי קיימת סבירות גבוהה שראשו של נהג הרכב הוטח בשמשה. אותן שערות לא נבדקו כדי לוודא או לשלול קשר בינן למערער. יתרה מכך, האפשרות כי ראשו של הנהג (הוא המערער) הוטחה בשמשה, סותרת את גרסת המערער עצמו לפיה חרף התאונה יצאו כל נוסעיו של הרכב ללא פגע. אפשר שאי-בדיקתו של השיער שנמצא בין סדקי השמשה הוא בגדר מחדל של החוקרים, אולם גם אם אניח כי בדיקת השיער היתה שוללת את האפשרות כי מקורו במערער, סבורני כי משקל ידיעתו של האחרון את אותם פרטים מוכמנים בהם עסקתי, הוא כה מכריע, עד ששוב אין ספק כי הרשעתו בדין יסודה. כוונת הדברים לכך, שמשנדחה הסברו של המערער לפיו שמו החוקרים בפיו את הגרסה המפלילה, הוא היה מצווה ליתן הסבר כיצד נודע לו על קוד ההתנעה של רכב המילוט; סוגי הנשק ששימשו בשוד ובמיוחד כלי הנשק, שעל פי הנטען, שימש אותו (MP5); המקום בו מוסתר הנשק (בתוך המקרר); והעובדה שלכאורה נראית שולית – שעובר לשוד לגם סלימאן מפחית משקה. לכל אלה לא היה בפיו של המערער הסבר של ממש, ומכאן דעתי כי שילובם של אלה עם האמרות שנרשמו מפיו של המערער, מבססים היטב את ההרשעה. 6. באשר לערעור כנגד העונש – הרשעת המערער בעבירת רצח היתה על פי החלופה השלישית של סעיף 300(א) לחוק העונשין, לאמור: "גורם במזיד למותו של אדם תוך ביצוע עבירה או תוך הכנות לביצועה או כדי להקל על ביצועה...". העבירה שבמהלכה נורה המנוח (השוד) היא אפוא אחד מרכיביה של העבירה לפי סעיף 300(א)(3), ולולא עבירה נוספת זו היה נשמט הבסיס מתחת להרשעה בעבירת רצח לפי סעיף זה. מכך מתחייב שהדרך בה הלך בית המשפט המחוזי הובילה לתוצאה שאין לקבלה, היינו, הוא גזר למערער עונש בגין העבירה המוגמרת (רצח), והוסיף עליו עונש בגין אחד מרכיביה של העבירה המוגמרת. לפיכך, ואם דעתי תישמע, הייתי מבטל כליל את המאסר הנוסף שנגזר למערער, כך שעונשו יהיה מאסר עולם בלבד. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום כ"ג בסיון התשס"ט (15.6.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06057810_O04.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il