טארק אעמר נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 5781/01 בבית המשפט העליון ע"פ 5781/01 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: טארק אעמר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 3.7.01, בת.פ. 1020/00 שניתנה על-ידי כב' השופטים צ' סגל, מ' שידלובסקי-אור וב' גל תאריך הישיבה: ט"ז בשבט התשס"ד (8.2.04). בשם המערער: עו"ד לאה צמל בשם המשיבים: עו"ד מיכאל קרשן פסק דין השופט ס' גו'בראן העובדות הצריכות לעניין: 1. שמואל (סמי) הופמן ז"ל (להלן- המנוח) היה הומוסקוסאל, אשר נהג להקליט בווידאו, באופן מוסווה, את המתרחש בחדר הסלון של ביתו, לשם הזמין את הבאים אליו. ביום 03/05/99, בשעות הצהריים התארחו המערער וכן ח'.ג'. שהיה קטין בעת ביצוע העבירה (להלן- הקטין), בדירתו של המנוח, ברח' יפו 42 בירושלים (להלן- הדירה). הזמנה זו באה כתוצאה מהיכרות מוקדמת בין הקטין למנוח. המנוח הצביע לעבר הקטין ואמר למערער אודות הקטין, כי הוא חברו כבר ממזמן. השלושה קיימו יחסי-מין חד מיניים, אשר אף תועדו בקלטת ווידאו וזאת בסתר. האישום: 2. המשיבה הגישה לבית-המשפט המחוזי בירושלים כנגד הקטין והמערער שני כתבי-אישום נפרדים. הקטין נשפט בנפרד (בת"פ (י-ם) 532/99), הורשע ודינו נגזר. הדיון בעניינם של השניים פוצל לא רק בשל עובדת היות הנאשם השני קטין, אלא מכיוון שהמערער נתפס זמן רב לאחר מכן, בשלהי משפטו של הקטין. מכל מקום, הדבר איפשר את שמיעת עדותו של הקטין במשפט שלפנינו. בכתב- האישום שהוגש כנגד המערער יוחסו לו עבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן-החוק) וכן לפי סעיף 300(א)(3) לחוק וכן עבירת שוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 402(ב) לחוק. על-פי עובדות כתב-האישום, ביום 03/05/99, בשעות הצהריים, התארחו המערער והקטין בדירתו של המנוח. במהלך שהותם בדירה, קשרו השניים קשר לרצוח את המנוח באמצעות חניקה וזאת כדי לאפשר להם לגנוב כסף וחפצים שונים מהדירה. על-פי התכנון, תקפו השניים את המנוח, היכוהו בראשו באמצעות חפץ קהה, ולאחר שהמנוח איבד את הכרתו, כפתוהו ברגליו ובידיו וחנקוהו למוות על-ידי הידוק חגורה סביב צווארו וזאת בכוונה תחילה לגרום למותו. המערער והקטין ווידאו שהמנוח אכן מת, ואז נטלו מהדירה 6,000 שקלים, מכשיר טלפון נייד, משקפת, דיסקמן, מצלמה, שיקים רבים וחפצים נוספים. השניים נטלו גם את מפתחות רכבו של המנוח, רכב מסוג "קרייזלר סרטונה", אשר באמצעותם גנבו את הרכב ונמלטו. בכתב-האישום יוחסה למערער גם עבירת שוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 402(ב) לחוק, אך במהלך הסיכומים, הסכימה באת-כוח המשיבה שלא לעמוד על אישום זה, אם יורשע המערער בעבירה העיקרית המיוחסת לו ולאור זאת החליט בית המשפט המחוזי להימנע מלהתייחס לאישום בעבירה זו. עוד קבע בית המשפט המחוזי בהכרעת-דינו, כי האישום בעבירת הרצח ייבחן רק לפי החלופה שבסעיף 300(א)(2) לחוק. הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי: 3. על יסוד הראיות, אשר הובאו בפניו, קבע בית המשפט המחוזי את ממצאיו, אשר אלה עיקריהם: מן המקובץ עולה, כי החלטה ותכנון משותפים של המערער ושל הקטין, היא שהובילה לביצוע מעשה הרצח, זמן קצר בסמוך לאחר מכן. יוצא, איפוא, כי שררה ביניהם תמימות דעים ביחס למעשה, העומדת ביסודו של הביצוע בצוותא. אכן המערער, בהיותו שותף לתכנון הרצח כאשר ההחלטה והיוזמה לביצוע העבירה מיד בסמוך לאחר מכן היו בידו וכמי שבפועל נכח במקום, אחראי כמבצע בצוותא. ודוק: אין ספק, כי בכך הוא תרם תרומה משמעותית לעצם ביצוע העבירה מיד בסמוך לאחר מכן, ולאופן עשייתה. במובן זה היה הוא בעל השליטה וההגמוניה, שכן אלמלא תרומתו אפשר שהביצוע היה נכשל או מתממש באופן שונה. אכן, חלקו בתכנון המעשה ועצם נוכחותו במקום, בעת שהתרחשו האירועים שהביאו בסופו של דבר לקטילתו של המנוח, כאשר גורם המוות הוא חניקה, מספיקים לצורך אפיונו כמבצע בצוותא. פועל יוצא מכאן הנו, כי המערער פעל כמבצע בצוותא ולא כמסייע בלבד. בית המשפט המחוזי קבע, כי הראיה המרכזית כנגד המערער היא קלטת הווידאו, ממנה עולה בבירור, כי הוא פעל כמבצע בצוותא לכל דבר, היה בעל השליטה על אופן ביצוע העבירה ולמזער, נטל חלק רק בביצועה. כבר לאחר קיום יחסי המין נראה המערער פעיל ביותר בזירת ההתרחשות. כאשר עזב המנוח את החדר, החל להסתובב בו בשלב מסוים יצא ממסגרת התמונה, בנוסף לכך שנראה יוצא וחוזר אל החדר, בהמשך פתח מגירות בשידה המצויה ליד הספה, שבה ישב קודם לכן לצד הקטין (ראה עמ' 13-14 להכרעת הדין). לעניין זה ניסה המערער לספק הסבר, לפיו הקטין אמר לו שהוא עובד אצל המנוח ושהוא מכיר אותו מזמן. עוד העיד כי הוא איננו זוכר מה המנוח ביקש ממנו להביא לו מתוך המגירה כאשר הוא פתח אותה. בעקבות זאת נשאל המערער מדוע דווקא הוא נדרש לעשות כן, שעה שהקטין יכל בנקל לעשות זאת הואיל וישב סנטימטרים בודדים ליד שידה זו, להבדיל ממנו שישב במיקום מרוחק יותר והסתובב בחדר, על כך השיב העורר כי הוא עמד ליד השידה וכי הוא איננו זוכר מה רצה המנוח אז הוא הלך. בית המשפט המחוזי דחה גרסה זו לאור פעולותיו של המערער הנראות בקלטת והמעיבות על מהימנות דבריו. בדחייתו זו קבע בית המשפט המחוזי כי בהמשך הקלטת נראית שיחה המתנהלת בין המערער לבין הקטין, במהלכה מסמן המערער בידיו תנועות של הורדת ידיים מלמעלה למטה, בדומה לכיסוי ראש בשק, וכן תנועות הנראות כקשירה וכחניקה. זהו מהלך הדומה לאופן ביצועו של הרצח בחניקה. המערער מצדו ניסה בכל מאודו לשכנע, כי הקטין הוא מי שהציע, במהלך השיחה ביניהם לבצע את הרצח, כאשר הוא מצידו ניסה כל העת להניאו מן המעשה (ראה עמ' 14 להכרעת הדין). עוד קבע בית המשפט המחוזי כי אומנם ראוי לציין שעל-פניו נראית גרסתו של המערער קוהרנטית וכמעט נקייה מסתירות, דבריו עקביים ואף בחקירה הנגדית לא עלה בידי באת-כוח המשיבה לערער את בטחונו, מאידך גיסא השקר והרמייה נגלים על פני הדברים. פרשנות תנועותיו של אדם המדגימות מעשה מסוים, כאילו הן מתארות את מעשיו ואת כוונתו של אדם אחר, נראית בלתי סבירה ובלתי הגיונית בעליל ואכן מתוך צפייה בקלטת קשה לקבל את התנועות כדרות בכפיפה אחת עם הסבריו של המערער. גם השכל הישר מורה אותנו שאילו התכנית לרצוח את המנוח היתה פרי תכנונו של הקטין, הוא היה זה שמבצע את התנועות המורות על דרך הביצוע. ( ראה עמ' 12, 16 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי ביסס את הכרעת דינו על סמך ראיות נוספות: בגדיו של המערער נותרו בדירה- חולצה לבנה קצרת שרוולים המוכתמת בחומר החשוד כדם באזור הכתף וכן נעלים חומות (ראה בעמ' 19 להכרעת הדין), וכן על סמך הודעתו של הקטין במשטרה, אותה קיבל מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות {נוסח חדש}, התשל"א -1971 (להלן- הפקודה) לאחר שהוכרז כעד עויין ( ראה עמ' 21, 23 – 24 להכרעת הדין). לאור האמור, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי יסודות ה"כוונה תחילה", האמורים בסעיף 301 לחוק, קרי החלטה להמית, הכנה והיעדר קינטור אכן מתקיימים ועל כך הורשע המערער ברצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק. עם הרשעתו של המערער ברצח, השית עליו בית המשפט המחוזי עונש החובה בגין עבירת רצח, מאסר עולם. ומכאן הערעור שבפנינו. טענות המערער: 4. המערער טען, כי בית המשפט המחוזי התעלם מטענות ההגנה לגבי מחדלי המשטרה. ההגנה ראתה כמחדל רציני הפוגע בה קשות את העובדה שהמשטרה לא ביקשה לעשות שיחזור נוסף או לפחות לא ביקשה התייחסות נוספת מהקטין לתיאור הרצח, לאחר שחשף את העובדה כי הרצח לא היה על רקע לאומני אלא אחר. עוד טען המערער, כי מעמדו אינו יכול להיות כשל מבצע בצוותא, אלא אשמתו לכל היותר בכך שלא מנע את הפשע שהתחולל מול עיניו, ושבעצם נוכחותו, עד לשלב בו נמלט מן הבית, תרם ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה ועל כן ניתן לראות בו לכל היותר כמסייע לפי הוראת סעיף 31 לחוק. לחלופין טען המערער, כי אם אכן לא מנע את הרצח לחלוטין ונמלט מן המקום, הרי שהיסוד הנפשי שניתן לכל היותר לייחס לו לגבי מותו של המנוח הינו יסוד נפשי של אדישות, אי אכפתיות לגבי גורלו, והעובדה, כי לא העמיד את המנוח על הסכנה הנשקפת לחייו וזה מאפשר יחוס יסוד נפשי המגיע במקרה הגרוע ביותר עד כדי הריגה, לאמור חזה את האפשרות ולא מנע את הביצוע במידה הראויה. עוד טען המערער, כי מאחר וזוכה מעבירת השוד, שארעה לאחר רצח המנוח, כבר במהלך הדיון, הרי שתוצאה זו מלמדת אף היא על ניתוק הקשר שבין הדיבור בקלטת לבין מה שארע אחריו. נוסף על כך טען המערער, כי אף שניתן, לכל היותר, להרשיעו בעבירה של אי מניעת פשע, בהנחה כי ידע על כוונתו של הקטין ולא מנע בעדו, כאמור, או לא מנע בעדו בצעדים הנמרצים וההחלטיים הדרושים, הרי שהוא לא העלה אותה בערעור כאופציה של ממש. טענות המשיבה: 5. המשיבה טענה, כי על-פי הקלטת אשר הוצגה כחלק מחומר הראיות, נראה בבירור כי המערער והקטין תכננו ביניהם להמית את המנוח קודם לביצוע המעשה. המערער אף הדגים בפני הקטין כיצד יש לבצע את הרצח. הרשעתו של המערער ברצח המנוח נסמכה על דיני השותפות, על-פיהם, די בכך שהמערער והקטין חברו מראש כדי להמית את המנוח, כדי להרשיע את המערער ברצח, גם כאשר אין לדעת מה היו הפעולות המדויקות שביצע כל אחד מהם במסגרת זו. הדגמת מעשה החניקה שביצע בפני הקטין לאחר קיום יחסי המין ולפני מעשה הרצח מעידה כי נוכחותו של המערער בדירה בשעת הרצח לא היתה מקרית ולמעשה די בכך כדי להרשיעו ברצח כמבצע בצוותא. עוד טענה המשיבה, כי לאור נסיבות המקרה ולאור טענתה כי המערער הינו מבצע בצוותא של עבירת הרצח, הרי שאין לראות בו כמסייע למעשה הרצח. נוסף על כך טענה המשיבה, כי העובדה שהמערער זוכה מעבירת השוד, אינה משליכה לעניין הרשעתו ברצח. דיון: 6. בראשית דברי אציין כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי נכון וראוי הוא בעיני וסבורני כי אין מקום להתערב בו. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער על יסוד פסק דין מנומק כדבעי, אשר הציג את הראיות באופן קפדני ופרטני אחת לאחת ושקל אותן זו כנגד זו- לגבי כל פרט ופרט של כתב-האישום. אכן, מארג הראיות אשר הובא בפני בית המשפט המחוזי מוכיח את אשמתו של המערער מעל לכל ספק סביר. לא נמצא, כי הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי היתה סדוקה ורעועה עד כדי-כך שערכאת הערעור תשים את שיקול דעתה תחת שיקול דעתו של בית המשפט המחוזי. הלכה ידועה היא, כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי מהימנות ובממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים, כאשר קיימות נסיבות מיוחדות, המצדיקות את התערבותה או כאשר הגרסה העובדתית שנתקבלה על-ידי הערכאה הראשונה אינה מתקבלת על הדעת (ראה ע"פ 993/00 שלמה נ' מדינת ישראל, פד"י נו(6) 205; ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פד"י מ(2) 564). לערכאה הראשונה יתרון על פני זו שמעליה, שכן היא מתרשמת באופן ישיר ובלתי אמצעי מהעדים ומגרסאותיהם. בתיק הנדון קיימות ראיות מוצקות וכבדות משקל, המוכיחות ללא כל צל של ספק את האשמה המיוחסת למערער, במיוחד קיימת הראייה המרכזית קרי: קלטת הווידאו, אשר ממנה עולה בבירור כי הוא פעל כמבצע בצוותא לכל דבר, היה בעל שליטה על אופן העבירה וכן נטל חלק בביצועה (ראה בעמ' 13 – 14 להכרעת הדין). חיזוק משמעותי לכך הוא חוות דעתו של הפתולוג, ד"ר לוי, בה נקבע כי אכן מותו של המנוח נגרם מתשניק מכני על-ידי הידוק לולאה סביב לצוואר. בנוסך נקבע כי נמצאו דימומים בראש, בשפה העליונה ובסנטר שנגרמו כתוצאה מחבלה קהה, קרוב לוודאי ישירה סמוך למותו. נוסף על כך חומר הראיות האמור לעיל, מחוזק בראיות נוספות: בגדיו של המערער אשר נותרו בדירת המנוח קרי: חולצה לבנה קצרת שרוולים אשר מוכתמת בחומר החשוד כדם באזור הכתף (ראה עמ' 19 להכרעת הדין). וכן הודעותיו של הקטין במשטרה (ראה עמ' 23 להכרעת הדין). טענת מחדלי המשטרה: 7. המערער טען, כי בית המשפט המחוזי התעלם מטענות ההגנה לגבי מחדלי המשטרה. ההגנה ראתה כמחדל רציני הפוגע בה קשות את העובדה שהמשטרה לא ביקשה לעשות שיחזור נוסף או לפחות לבקש התייחסות נוספת מהקטין לתיאור הרצח, לאחר שחשף את העובדה, כי הרצח לא היה על רקע לאומני, אלא על רקע אחר. טענה זו אין בידי לקבל. אכן מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של המערער, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו ( ראה ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פד"י לה(2), 466). כאשר חסרה ראיה כאמור לתביעה- נזקף ה"מחדל החקירתי" לחובתה, שעה שנערך מאזן הראיות ונדונה השאלה האם הרימה התביעה את נטל ההוכחה המוטל עליה. ואילו מקום שהעדרה של הראיה חסר להגנה, תוכל זו להצביע על המחדל כשיקול בדבר קיומה של האפשרות הנטענת על-ידה, הכל בהתאם לנסיבות המיוחדות של העניין הנדון (ראה ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2), 1988). מכאן שהשאלה שעל בית המשפט להציב היא, האם מחדלה של המשטרה, במידה והיה מחדל כזה, הוא כה חמור עד שקיים מקום לחשש כי הגנתו של המערער קופחה כיוון שנתקשה להתמודד כראוי עם חומר הראיות המדבר נגדו, או להוכיח את גרסתו שלו. על-פי אמת מידה זו על בית המשפט להכריע מה המשקל שיש לתת למחדל, לא רק כשהוא עומד לעצמו, אלא גם בראיית מכלול הראיות (ראה ע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל, פד"י מד(1), 785 וכן ע"פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל, תק-על 93(2), 1497). על-פי מכלול הראיות אשר הוצג בפני בית המשפט המחוזי, לא נראה לי כי היו מחדלי חקירה מטעם המשטרה, אך גם אם מדובר במחדלי חקירה כפי שנטען, אין בכך כדי לאיין את מסכת הראיות הקיימת אשר נפרסה באופן מפורט ומבוסס בהכרעת הדין ובמיוחד בקלטת הווידאו אשר הוצגה מטעם המשיבה, שכן הם אינם מעלים ואינם מורידים מחומר הראיות שהוצג כנגד המערער ואין כל חשש כי קופחה הגנתו וכי נגרם לו עיוות דין. עבירת הרצח- האם סיוע או שמא ביצוע עיקרי? 8. המערער טען, כי מעמדו שלו אינו יכול להיות כשל מבצע בצוותא, אלא אשמתו לכל היותר בכך שלא מנע את הפשע אשר התחולל מול עיניו, ושבעצם נוכחותו, עד לשלב, בו נמלט מן הבית, תרם ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה ועל כן ניתן לראות בו לכל היותר כמסייע לפי הוראת סעיף 31 לחוק, לחלופין טען המערער כי אם אכן לא מנע את הרצח ונמלט מן המקום, הרי שהיסוד הנפשי שניתן לכל היותר לייחס לו לגבי מות המנוח הינו יסוד נפשי של אדישות, אי אכפתיות לגבי גורלו והעובדה, כי לא העמיד את המנוח על הסכנה הנשקפת לחייו, מאפשרת את יחוס היסוד הנפשי המגיע לכל היותר עד כדי הריגה. המסגרת הנורמטיבית 9. סעיף 29(ב) לחוק מגדיר מיהו מבצע בצוותא: "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". ואילו סעיף 31 לחוק מגדיר את המסייע: "מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע". אחד מחידושיו המרכזיים של תיקון 39 לחוק, התבטא בהבחנה, שנקבעה בסעיף 29 לחוק, בין מבצע עבירה ("מבצע עיקרי"), לרבות "מבצע בצוותא" עם אחרים (שאף הוא בגדר מבצע "עיקרי"), לבין מסייע ( ראה ע"פ 3596/93 מחמוד אבו סרור נ' מדינת ישראל, תק-על 98(2), 635). השופט א' מצא ניתח את ההבחנה על- ידי ניתוח לשון החוק: "מלשון החוק עולה, כי המבצע בצוותא נבדל מן המסייע הן במהות עשייתו והן ביחסו הנפשי לביצוע העבירה. אפיון חלקו של המשתתף בעשייה הפלילית, כמעשה- ביצוע או כמעשה- סיוע, במקרים גבוליים, אינו פשוט. הגדרת השוני ביסוד הנפשי היא, לכאורה פשוטה: אלא שאפיון היסוד הנפשי נלמד, במקרים רבים, מהתנהגות העושה ומאופי תרומתו לביצוע העבירה" (ראו דנ"פ 1294/96, 1365/96 עוזי משלם נ' מדינת ישראל, פד"י נב(5) 1, בעמ' 20 (להלן-פרשת משולם) . ההלכה הפסוקה פיתחה את "מבחן השליטה הפונקציונאלית", אשר בוחן את שליטתו של מבצע העבירה על העשייה העברינית וחלקו בביצוע העבירה (ראה ע"פ 4497/93, 4389 מרדכי נ' מדינת ישראל, פד"י נ(3), בעמ' 250 ). אכן למבצע בצוותא שליטה פונקציונאלית, יחד עם אחרים, על העשייה העברייני והתפתחותה, שכן הוא אדונה (ראה מ' קרמניצר, "המבצע בדיני עונשין- קווים לדמותו", פלילים א' (תש"ן) 65). יתרה מכך פותח "המבחן המשולב", אשר מורכב ממבחנים מסורתיים, מיסודות אובייקטיבים ומיסודות סובייקטיביים וכן מהסינטזה ביניהם (ראה ש.ז. פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך ב', התשמ"ז, בעמ' 197). ההלכה הפסוקה אכן קלטה שני מבחנים אלה, זאת תוך הכללתו של מבחן השליטה הפונקציונאלית למבחן המשולב (ראה פרשת משולם בעמ' 27). 10. מחומר הראיות, אשר הובא בפני בית המשפט המחוזי, נראה כי גמלה בליבו של המערער ההחלטה לרצוח את המנוח. בעקבות שיחה שנערכה בין הקטין למערער החלה שרשרת המעשים האלימים, שבסופו של דבר הסתיימה ברצח המנוח. אכן כפי שכבר נאמר לעיל, הראייה המרכזית כנגד המערער הינה קלטת הווידאו, ממנה עולה בבירור כי הוא פעל כמבצע בצוותא לכל דבר והיה בעל השליטה על אופן ביצוע העבירה. כבר לאחר קיום יחסי המין נראה המערער פעיל ביותר בזירת ההתרחשות. כאשר עזב המנוח את החדר, החל להסתובב בו, בהמשך פתח מגירות השידה המצויה ליד הספה, שבה ישב קודם לכן לצד הקטין. אכן, במהלך השיחה שהתנהלה ביניהם ואשר מתועדת בקלטת הווידאו, נראה המערער מסמן בידיו תנועות של הורדת הידיים מלמעלה למטה, בדומה לכיסוי ראש בשק, וכן תנועות הנראות כקשירה וחניקה. זהו אכן מהלך הדומה לאופן ביצועו של הרצח בחניקה. (ראה בעמ' 183 לפרוטוקול). המערער אומנם טען, כי תנועותיו אלה כוונו על-מנת למנוע מהקטין מלבצע את העבירה, אך בית המשפט המחוזי דחה טענה זו ובדין עשה זאת. בית המשפט המחוזי קבע כי גרסתו זו אינה עומדת במבחן המציאות וכי המערער בא בדברים עם הקטין לגבי דרך המתתו של המנוח והעלה חלק מהרעיונות לתוכנית הכללית (ראה בעמ' 16 להכרעת הדין). חיזוק לראיה זו היא הודעתו של הקטין במשטרה (ראה ת/17), בה מפרש הקטין את תנועותיו של המערער, לאר שצפה בקלטת: "פתח טארק את הארון בכדי לבדוק מה יש בארון ואחר כך התחיל להצביע לי טארק בידיו ואמר לי בוא נהרוג אותו". חיזוק נוסף לראייה זו הוא חוות דעתו של הפתולוג, ד"ר לוי, אשר בה נקבע : "מותו נגרם מתשניק מכני על-ידי הידוק לולאה סביב לצוואר. בנוסף נמצאו דימומים בראש, שפה עליונה של הפה ובסנטר שנגרמו מחבלה קהה, קרוב לוודאי ישירה (מכה)סמוך למותו" (ראה ת/10 בעמ' 8 ). בחקירתו הנגדית בבית המשפט חזר ד"ר לוי על הבחנתו זו: "מאה אחוז, לא תשעים ותשע אחוז, מאה אחוז שבמקרה הנידון המוות היא כתוצאה מחנק, כתוצאה מהידוק לולאה סביב לצואר" (ראה בעמ' 8 לפרוטוקול). בחומר הראיות נמצאו ראיות נוספות המחזקות את האישומים כנגד המערער. בזירת האירוע נמצאו בגדיו קרי: חולצה לבנה קצרת שרוולים, אשר היתה מוכתמת בחומר החשוד כדם באזור הכתף (ראה ת/1, תצלום 38) וכן נעלים חומות (ראה ת/1, תצלום 37). המערער עצמו ציין כי הוריד את בגדיו בעת שהותו בדירה ולבש במקומם בגדים של המנוח (ראה בעמ' 193 לפרוטוקול). בחקירתו במשטרה אף מסר את תיאור הבגדים שלבש ואכן הוא מתאים לאלה שנמצאו בדירה". (ראה ראה ת/6ב) ובחקירתו הנגדית בבית המשפט אף מסר את תיאור הבגדים שלבש, תיאור המתאים לאלה שנמצאו בדירה (ראה עמ' 200 לפרוטוקול). חיזוק נוסף הינו הודעת הקטין במשטרה (ראה ת/17), אשר נתקבלה על-ידי בית המשפט מכוח סעיף 10א לפקודה, זאת לאחר שסירב לשתף פעולה עם החוקרת והוכרז עד עויין (ראה בעמ' 69 לפרוטוקול). על-פי הודעה זו המערער אכן לבש חולצה לבנה ונעל נעליים חומות, וכי פרטי לבוש אלה הושארו על-ידו בדירת המנוח, מכיוון שהוכתמו בדם. אכן, לפיתת המערער והקטין את צווארו של המנוח וחניקתו עד שנפחה רוחו, שולבה בהחלטתם להמית את המנוח, טיבו של מעשה באמצעות חניקה מעיד גם על קיומה של הכנה כנדרש לצורך קיומה של כוונה תחילה (ראה פרשת אליאבייב בעמ' 470). 11. בענייננו, אכן ההגנה לא עמדה למעשה על טענת הקינטור ואכן, אין סימנים להתגבשות יסוד הקינטור הסובייקטיבי. מאחר וכך, הרי שמתייתר הצורך לדון בקיומו של הקינטור (ראה הכרעת הדין בעמ' 27). יוצא, איפוא, כי יסוד היעדר הקינטור אכן מתקיים בעיינינו. לאור האמור לעיל, אכן התקיימו, במקרה דנן, כל יסודות עבירת הרצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2). על יסוד חומר הראיות שהובא בפני בית המשפט המחוזי ולאור המבחנים אשר פותחו בהלכה הפסוקה, נראה כי המערער בהיותו בזירת העבירה, בשיחתו עם הקטין וכן בתדרכו אותו לעניין החניקה, אשר גרמה למותו של המנוח, היווה נדבך "חשוב" במקרה הנדון, הוא תכנן את ביצוע הרצח באופן קפדני מבעוד מועד, נתן הוראות לקטין ולא נקט בשום פעולה על-מנת למנוע את מות המנוח, כך שיש לראות בו כמבצע בצוותא של מעשה הרצח. המערער, במקרה דנן, נכנס לתוך המעגל הפנימי של ביצוע המעשה. אין לראות בפעולתו זו כתרומה חיצונית, אלא תרומה פנימית, המהווה חלק מהותי מהעשייה ומעמידה אותו בסטטוס של "אדון העבירה", כמתכנן, כמדריך וכמוציא לפועל. 12. המערער הלין בפנינו, כי מאחר וזוכה מעבירת השוד שארעה לאחר רצח המנוח, כבר במהלך הדיון, הרי שתוצאה זו מלמדת אף היא על ניתוק הקשר שבין הדיבור בקלטת לבין מה שארע לאחריו. טענה זו אין בידי לקבל. המערער אומנם זוכה מעבירת השוד, אך מאידך חומר הראיות מראה ללא כל ספק כי הוא לא התחרט על מעשיו, אלא נהפוך הוא, הוא היה אחד ממבצעיה העיקריים של עבירת הרצח, הוא היה איתן בהחלטתו זו לאורך כל הדרך ולא הרפה ממנה כלל. מעשיו אלו של המערער דרו בכפיפה אחת לאלו של הקטין, כך שמאותו הרגע, בו גמלה בליבו של המערער החלטה לביצוע עבירת הרצח יחד עם הקטין ובכך נרקמה לה הסולידאריות של שני הקושרים הללו, הרי שהוא נושא באחריות לביצוע עבירת הרצח מכוח דיני הקשר (ראה ע"פ 290/88 ג'ראר נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, פד"י מג(4) 696, בעמ' 699), ואין בזיכויו מעבירת השוד משום ניתוק הקשר בין מה שדובר בקלטת לבין מה שארע אחריו, זאת מאחר והמעשים שארעו לאחר מכן נתמכים במסכת ראיות מבוססת ומנומקת אשר אין עליה עוררין. סוף דבר, אני מציע לחברי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: התוצאה אליה הגיע חברי השופט ס' ג'ובראן מקובלת עלי, ולהנמקתו אני מבקש להוסיף הערות משלי. 1. גופתו של המנוח נמצאה כאשר סביב הצוואר כרוכה חגורה מהודקת, הזרועות מוצמדות לחזה באמצעות שתי חגורות נוספות, הידיים קשורות מלפנים בשרוך בד והרגליים מוצמדות באמצעות רצועת בד. ד"ר ב' לוי מהמכון לרפואה משפטית אשר בדק את גופת המנוח, מצא כי המוות נגרם כתוצאה מתשניק מכני על ידי הידוק לולאה סביב הצוואר. כמו כן נמצאו בבדיקה דימומים בראשו של המנוח, בשפתו העליונה של הפה ובסנטר, והרופא העריך שכל אלה נגרמו כתוצאה ממכה ישירה שספג המנוח סמוך למותו. 2. בהודעה שנרשמה מפיו של המערער במהלך חקירתו, הוא אישר כי הגיע לדירה ביחד עם הנאשם האחר בפרשה (להלן – "הקטין"), שם נכפו עליו יחסי-מין חלקיים. לגרסת המערער, לאחר קיומם של היחסים ובעת שהמנוח לא היה בקרבתם, פנה אליו הקטין ואמר לו כשהוא מתכוון למנוח: "אני רוצה להרוג אותו ... אתה תתפוס אותו מצווארו או מידיו ... כדי שנקח ממנו את הכסף והזהב" (הציטוט מובא מתוך תרגומה של ההודעה, ראו ת/6ג'). המערער טען עוד, כי כאשר שב המנוח לחדר, הלם הקטין עם כוס על ראשו, ואחר כך כרך חגורה על צווארו והידק אותה עד שהקורבן החל לחרחר. לגרסת המערער, הוא ניסה לשכנע את הקטין להרפות מקורבנו, אך לשווא. 3. העולה מהאמור הוא, שחזית המחלוקת בין הצדדים במהלך הדיון בפני הערכאה הראשונה, היתה צרה ביותר. הם לא נחלקו בשאלה כיצד ומה גרם למותו של המנוח, וגם לא היתה מחלוקת כי המערער ידע על העומד להתרחש, ואף נכח בעת שהחל מימושה של הכוונה להמית את הקורבן. השאלה בה נחלקו הצדדים היתה אחת, היינו, אם נכונה טענת המערער לפיה היה זה הקטין אשר הגה את הרעיון להמית את המנוח, והוא לבדו הוציאו אל הפועל. לעניין זה הפנה המערער להודאתו של הקטין במשפטו (במסגרתו הורשע בחודש יולי 2000 בעבירות של רצח ושוד, ונדון ל-20 שנות מאסר), ובעיקר לעדות הקטין במשפטו של המערער, שבמהלכה טען כי האחרון לא נטל חלק ברצח. 4. עד לגביית הודעתו השנייה של המערער (ת/2), הוא לא ידע כי חלקם של האירועים שהתרחשו בדירת המנוח, תועדו באמצעות מצלמת וידיאו נסתרת. בקלטת שנתפסה בזירה (ת/5), נראים המערער והקטין כשהם משוחחים ביניהם אולם קולם לא נשמע עקב רעשי רקע. החשוב לענייננו הוא, שהיה זה דווקא המערער ולא שותפו שגילה פעלתנות יתר, עד שבשלב מסוים הוא אף נראה מדגים בפני הקטין היושב לשמאל כשהוא מכונס בתוך עצמו, תנועת כריכה של חבל או חגורה על הצוואר וחניקה. משהוצגה הקלטת בפני המערער, הוא התבקש להסביר את פשרה של אותה תנועה, ואז הציע את ההסבר הבא: "ברגע ש[הקטין] אמר לי שרוצה שיכה האדם, אמרתי לו אם אתה תופס משהו ותכה בו, מה יצא לך מהבעיה שתעשה, אמר לי אני יודע מה רוצה לעשות, מזמן אני תכננתי המעשה ... אמר לי יצא לי כסף יש לו זהב ואני יודע מה אני עושה וזהו" (ראו ת/7ג' ו-ת/8ג'). המערער הוסיף וטען, כי כאשר החל הקטין כורך את החגורה סביב צווארו של המנוח, הוא מיהר להסתלק מהדירה. 5. לצורך ההכרעה בערעור צפינו גם אנו בקלטת ת/5, והתרשמותנו היתה זהה לזו של הערכאה הראשונה, לאמור, התנהגות המערער היתה רחוקה מהדמות הסבילה אותה הציג בחקירתו ובעדותו, ובאמצעותה ביקש להתגונן בפני האישום המיוחס לו. הוא נראה מסתובב בחדר ופותח מגירה, וכאשר התיישב ליד הקטין החל להדגים בפניו בתנועות ידיו פעולה של כיסוי ראש אדם, ובהמשך תנועת כריכה סביב הצוואר וחניקה, תיאור אשר בחלקו נמצא זהה לחלוטין לשיטה בה נרצח המנוח. ואם נותר ספק כי התרשמותנו מהצפייה בקלטת היא נכונה, נראה כי אין כמו דבריו של הקטין במהלך חקירתו, כדי לסלק ספק זה. כוונת הדברים היא בעיקר להודעה ת/17 אשר נרשמה מפיו לאחר שהוצגה בפניו הקלטת ת/5. את תנועותיו של המערער ואשר קדם להן, הסביר הקטין במלים אלו: "פתח טארק את הארון בכדי לבדוק מה יש בארון ואחר כך התחיל להצביע לי טארק בידיו ואמר לי בוא נהרוג אותו ... דיבר איתי טארק תכה אותו בראשו, ונחנוק אותו וזה קרה לפני שרצחנו אותו, ואחרי הקטע הזה אנחנו רצחנו אותו". אכן, בעדותו בבית המשפט עשה הקטין תפנית, כאשר נטל על עצמו את מלוא האחריות לרציחתו של המנוח, ולשיאו הגיע לאחר שהוקרנה בפניו הקלטת ת/5. בשלב זה טען כי הוא אינו זוכר מה התכוון המערער לומר לו באותן תנועות שסימן בידיו ("אני מזה 18 חודשים בכלא, ואני לא זוכר שום דבר" – ראו עמוד 67 לפרוטוקול הדיון). אולם הסבר זה היה רחוק מלהניח את הדעת, במיוחד לנוכח ההסברים המפורטים שמסר הקטין לחוקריו טרם הגשתו של כתב האישום. במצב זה רשאי היה בית המשפט המחוזי לדחות את גרסתו המאוחרת של הקטין, ולהעדיף על פניה את הגרסה שנשמעה מפיו במהלך חקירתו, בין היתר, משום שלזו האחרונה נמצאו תימוכין בראיות חיצוניות. הראיה החיצונית הבולטת והמרכזית היא, כמובן, הקלטת ת/5, אולם היא אינה היחידה. כוונת הדברים לכך, שהמערער הסתלק מהדירה כאשר הוא לבוש בבגדים ונועל נעליים שנטל מדירת המנוח, בעוד שאת בגדיו-שלו ונעליו הוא הותיר מאחור. את העניין הזה הסביר המערער בכך שבגדיו התלכלכו בעת ביצוען של עבודות הניקיון בדירת המנוח, דא עקא, הסבר זה נדחה על ידי בית המשפט המחוזי לאחר שנמצא כי המערער בא לדירה ביחד עם חברו לא במטרה לבצע עבודות ניקיון, אלא לצורך קיומם של יחסי-מין. מכאן ההנחה, שהמערער החליף את בגדיו משום שאלה היו מוכתמים בדם (ראו התצלומים 37 ואילך בת/1), ועל כורחך אתה תוהה, כיצד הוכתמו בגדיו של המערער בדם, אם נכונה טענתו כי הוא לא נטל חלק בהמתתו של המנוח, ושהוא הסתלק מהדירה מיד לאחר שראה את הקטין מתחיל לבצע את זממו?. העולה מהאמור הוא, שדי בשילוב שבין הממצאים בזירה, הקלטת ת/5 ואמרות הקטין בחקירתו, כדי לבסס את הרשעת המערער מעבר לכל ספק סביר. ובאשר לעובדה כי הקטין נטל במהלך עדותו בבית המשפט את מעשה הרצח על שכמו, נראה כי אין כמו דבריו של המערער בהודעה ת/6ג', בהם תאר את אשר ביקש ממנו הקטין, כדי להסביר צעד זה: "אמר לי [הקטין] אם ישאלו אותך ... תגיד להם אני לא מכיר את [הקטין], והוא לא מכיר אותי, כי שאם אתפס אני אקח על עצמי את הבעיה הגדולה, ואם הוא יתפס עליה הוא יקח על עצמו את הבעיה הגדולה". 6. המסקנה המתבקשת מכל האמור היא, שהמערער והקטין נדברו ביניהם להמית את המנוח, ואת זממם זה הוציאו אל הפועל. מכאן, שגם אם המתת המנוח בוצעה על ידי הקטין בלבד, נושא המערער באחריות מלאה למעשה הפלילי עקב היותו "מבצע בצוותא", כהגדרתו בסעיף 29(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (השוו ע"פ 2796/95, 2813, 2814 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3), 388). מכאן דעתי כי דחיית הערעור כהצעת חברי, היא תוצאה בלתי נמנעת. ש ו פ ט השופט מ' חשין : אני מסכים לחוות-דעתם של חבריי, כי הוכח למעלה מספק סביר שהמערער המית או השתתף כמבצע בצוותא בהמתתו בכוונה תחילה של המנוח. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, י"ז באדר תשס"ד (10.03.04). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01057810_H10.docעס מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il