בן ציון יבלינוביץ נ. פרטנר תקשורת בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 578/17 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 578/17 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג המערערים: 1. בן ציון יבלינוביץ 2. ראובן ר. דוידסון השקעות בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. פרטנר תקשורת בע"מ 2. היועץ המשפטי לממשלה - מדינת ישראל 3. צבי ורד 4. רועי לוי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בתיק תצ 012241-09-10 שניתן ביום 18.12.2016 על ידי כבוד השופטת א' שטמר תאריך הישיבה: כ"ו באלול התשע"ח (06.09.2018) בשם המערערים: עו"ד מיכאל בך ועו"ד רון לדרמן בשם המשיב 1: עו"ד ירון רייטר, עו"ד אריאלה אבלוב ועו"ד אלון סוקניק בשם המשיב 2: עו"ד יעל מימון פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטת א' שטמר) בת"צ 122141-09-10, בו נתקבלה בחלקה בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגישו המערערים נגד המשיבה. רקע 1. המערערים הגישו לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה (להלן גם: פרטנר), בטענה כי חויבו בתשלום בגין צריכת שירותי תוכן שמעולם לא ביקשו. נפתח במילות הקדמה קצרות בנוגע למסד העובדתי שהוביל להגשת הבקשה. פרטנר, בדומה ליתר חברות הסלולר, פועלת מכוח רישיון שהוענק לה על ידי משרד התקשורת. על פי תנאי הרישיון, כפי שהיו בתוקף בתקופה הרלוונטית, פרטנר נדרשה לספק ללקוחותיה גם שירותי תוכן, והיתה רשאית לגבות עבור כך תשלום. בד בבד, הרישיון קבע כי פרטנר לא תאפשר אספקת שירות שהמנוי לא ביקש במפורש לקבלו. לצורך אספקת שירותי תוכן, התקשרה פרטנר עם ארבע חברות מתווכות המכונות "חברות תוכן", ואלו התקשרו בתורן עם שורה ארוכה של "ספקי תוכן" ספציפיים המעבירים ללקוח תכנים מסוגים שונים. שרשרת ההתקשרויות כללה אפוא את החוליות הבאות: פרטנר – חברת תוכן – ספק תוכן – לקוח. 2. חיוב הלקוח בגין צריכת שירותי התוכן נעשתה באמצעות חיוב כרטיס האשראי של הלקוח או חשבון הבנק שלו, על פי הרשאה לחיוב חשבון שסיפק הלקוח לחברת הסלולר לצורך חיוב חשבון הטלפון הסלולרי שלו. דהיינו, גביית התשלום בגין צריכת שירותי תוכן, לא הצריכה את הלקוח להזין מחדש פרטי אשראי או פרטי חשבון, אלא נעשתה כחלק מחיובו של הלקוח בתשלומים השוטפים המועברים על ידו לחברת הסלולר. התמורה בגין צריכת שירותי התוכן התחלקה בין שלושת הגורמים המוזכרים: פרטנר, חברות התוכן וספקי התוכן, כאשר פרטנר קיבלה לידיה נתח של כ-50%-30% מהסכומים שנגבו מהלקוחות בגין שירותים אלו. יצויין כי פרטנר עצמה לא הציגה בבית משפט קמא את ההסכמים שנכרתו בינה לבין חברות התוכן, אולם המערערים שמו ידיהם על הסכמים שנכרתו בין פרטנר לבין שתי חברות תוכן. בהסכמים אלו נאמר במפורש כי על חברות התוכן לקבל "הסכמה מפורשת, בכתב או במענה קולי" או הסכמה "מפורשת ואקטיבית" של הלקוח (סעיף 4.1 להסכם עם חברת "טלכלל", וסעיף 3.4 להסכם עם חברת "סלקט" – נספח 24 לסיכומי המערערים). במילים אחרות, בהסכמים שכרתה פרטנר עם חברות התוכן, דרשה פרטנר מהאחרונות לקבל הסכמה מפורשת של הלקוחות בטרם חיובם. עם זאת, פרטנר עצמה לא קיבלה את הסכמת הלקוח בטרם חיובו בגין צריכת שירותי התוכן, ונטען כי אף לא וידאה בזמן אמת שהסכמה שכזו אכן ניתנה. עוד יצויין, כי הסכמיה של פרטנר עם חברות התוכן כללו סעיף שיפוי, ולפיו התחייבו האחרונות לשפות את פרטנר אם זו תידרש לשלם סכום כלשהו בגין התנהלותן, לרבות בגין הפרת זכויות צד שלישי ככל שתהיה (סעיף 8.4 להסכם עם חברת "טלכלל" וסעיף 11 להסכם עם חברת "סלקט"). 3. חשוב להבהיר כי בשנת 2011 (לאחר הגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית), תוקנו רישיונות חברות הסלולר ונקבע כי חברות הסלולר הן הגורם היחיד הרשאי להנפיק קוד לצורך רישום הלקוח לקבלת שירות, אף אם הלקוח מזמין את השירות ישירות מספק השירות (ראו נספח ו' לרישיון של פרטנר, מוצג 23 למוצגי המערערים). בכך בוטלה האפשרות לְסַפֵּק ללקוח תוכן ללא מעורבותה הישירה של חברת הסלולר. המצב שהוביל להגשת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית מושא ערעור זה בא אפוא על תיקונו, כך שהבקשה לאישור שלפנינו צופה פני עבר בלבד, הן במישור העובדתי והן במישור הנורמטיבי. 4. בבקשת האישור הוגדרה הקבוצה באופן הבא: "מנויי חברת פרטנר, אשר במהלך 7 השנים שקדמו להגשת תביעה זו, ועד למועד מתן פסק דין בתובענה, חוייבו ו/או יחוייבו בתשלום בגין קבלת מסרונים (הודעות SMS) שנשלחו אליהם על אף שאין בידי המשיבה, או בידי כל גורם מטעמה, כל אסמכתא לכך שמנויים אלה נתנו הסכמתם לקבל, וודאי שלא לשלם, בעד מסרונים אלה". בבקשת האישור נטען על ידי המערערים כי על המשיבה חלה חובה לוודא את דבר מתן הסכמתם המפורשת של חברי הקבוצה לקבלת שירותי תוכן כתנאי לחיובם בתשלום; וכי המשיבה אינה רשאית להעביר כספים לספקי התוכן ללא הצגת אסמכתא בדבר קיומה של הסכמה כאמור. המערערים תבעו להשיב לחברי הקבוצה את כל הכספים שנגבו מהם בגין שירותי תוכן שלא בהסכמתם ו/או שלא על דעתם, וכן לפצותם בגין עגמת הנפש שנגרמה להם. ההליך בבית המשפט המחוזי 5. הבקשה לאישור הוגשה לבית המשפט המחוזי על ידי ארבעה מבקשים, אולם בית המשפט המחוזי נדרש לבחון לגופם רק עניינם של שניים מהם. עניינו של המבקש 3 לא נדון, מן הטעם שתביעה בעילה דומה בנוגע לאותו ספק תוכן נדונה ונדחתה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו, וערעור שהוגש על פסק הדין לבית משפט זה נמשך לפי המלצת בית המשפט (ת"צ 1890-09 זילברג נ' פלאפון תקשורת בע"מ (7.5.2013); ע"א 4461/13 מיום 12.2.2015 (להלן: עניין זילברג)). תביעתו של המבקש 4 נסבה גם כן על ספק התוכן שנדון בעניין זילברג הנ"ל, ונדחתה אף היא בהעדר עילה. יובהר כי המבקשים 4-3 לא הגישו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, והם בגדר משיבים פורמאליים בערעור דנן. מתוך ארבעת המבקשים בבית המשפט המחוזי נותרו אפוא שניים בלבד: המערער 1 (להלן גם: יבלינוביץ) והמערערת 2, ר' דוידסון השקעות בע"מ, שעל שמה היה רשום קו הטלפון הרלוונטי. מטעמה של המערערת 2 העיד מר ראובן דוידסון, בעל השליטה בחברה, ולמען הנוחות אתייחס להלן אל המערערת 2 כאל דוידסון. 6. בית המשפט המחוזי הציב את השאלה העיקרית העומדת להכרעה על סוגיית הסכמתם של לקוחות פרטנר, ובלשונו "אם נתנו מנויי פרטנר הסכמתם לקבל את שרותי התוכן ולשלם בעבורם" (פס' 1 סיפא לפסק הדין). במישור המשפטי נקבע כי חלה על פרטנר חובה לדאוג לכך שכספי הלקוחות ישולמו לאתרי התוכן רק כאשר אלו עומדים בדרישת הרישיון של פרטנר, קרי בכפוף לקבלת הסכמת הלקוח לעצם מתן השירות ולתשלום בעבורו (פס' 22 לפסק הדין). לכן, מקום בו פרטנר הפרה את הרישיון שניתן לה בהקשר זה, הרי שהדבר עולה כדי הפרת ההסכם עם לקוחותיה. עם זאת, בית המשפט דחה את הטענה שהעלו המערערים כי היה על פרטנר לקבל את הסכמת הלקוחות בעצמה או לתעד אותה באמצעות המערכות שלה, שכן תנאי הרישיון של פרטנר (עובר לתיקונם בשנת 2011) לא חייבו אותה לעשות כן. לפיכך, פרטנר היתה רשאית להטיל על חברות התוכן את האחריות לקבלת הסכמתו של הלקוח, ולא נדרשה ליטול חלק פעיל בהתקשרות עם ספק התוכן. עוד נקבע כי נטל ההוכחה להוכיח את דבר קיומה של הסכמה מצד הלקוח מוטל על חברת הסלולר, וזאת לנוכח חובת הזהירות המיוחדת המוטלת עליה שלא לגבות סכומים שלא ניתנה לגביהם הרשאה מצד הלקוח. באשר לעילות תביעה נוספות (מלבד הפרת תנאי הרישיון), בכללן הפרת חוזה, רשלנות, עשיית עושר ולא במשפט והפרת הוראות הקבועות בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן), בית המשפט קבע כי אין צורך להידרש אליהן, זאת בפרט לנוכח מסקנתו כי קיימת אפשרות סבירה שהעילה המבוססת על הטענה להפרת הוראות הרישיון, תוכרע בתובענה לטובת הקבוצה. 7. בהתייחס לתביעתו של דוידסון, בית המשפט ניתח את עדויותיהם של העדים מטעם הצדדים, לרבות מומחים בתחום הטכנולוגי, וקבע כי יש לדחות את בקשתו לאישור תובענה ייצוגית בהעדר עילה. בתמצית, במישור העובדתי נקבע כי התוכן הרלוונטי (תוכן מאתר "דייטלאנד" המספק שירותי היכרויות או שירותי מין), סופק לדוידסון לאחר שהלה נרשם לאתר וסימן כי קרא את התקנון והסכים לתוכנו, שכלל מידע בדבר התשלום הנגבה בגין צריכת שירותי התוכן. עוד נקבע כי הובאו ראיות באשר לשימוש בפועל שעשה דוידסון באתר, לרבות פרטים אישיים שנמסרו על ידו בעת ההרשמה לאתר והשימוש בו. בית המשפט קבע כי בפיו של דוידסון לא היו תשובות טובות לתמיהות בנוגע למידע האישי שלו שהופיע בעת ההרשמה ובעת קיום השיחות עם הפונות לאתר, וכי לא עמד בנטל הלא-מכביד המוטל עליו להוכיח כי לא נתן את הסכמתו. 8. לעומת זאת, בכל הנוגע לתביעתו של יבלינוביץ בית המשפט הגיע לתוצאה שונה. נקבע כי פרטנר לא הציגה את הסכמתו של יבלינוביץ במהלך ההרשמה לאתר המדובר (אתר בדיחות בשם "אינטרנט קליק"), ובית המשפט קיבל את טענתו כי לא נרשם לאתר לצורך קבלת התוכן, לא הסכים לקבל את השירות וממילא לא הסכים לשלם בעבורו. יצויין כי בהליך בבית משפט קמא הובאה עדות מטעם חברת התוכן ("יוניסל"), אולם לא הובאה עדות מטעם ספק התוכן ("אינטרנט קליק"), שכן האתר נסגר בינתיים ולא ניתן היה לערוך בדיקה לגביו. באשר לחוות דעת המומחה מטעם פרטנר, בית המשפט ציין כי חוות הדעת מבוססת על חוות דעת קודמת שהמומחה נתן בתיק אחר (כפי שאישר המומחה בעדותו), וכי אין באמור בה כדי ללמד מה אירע בנסיבותיו הספציפיות של יבלינוביץ. בסיכומו של דבר, נקבע כי בהעדר תיעוד בדבר הסכמתו של יבלינוביץ, לא ניתן ללמוד על מתן הסכמה כאמור, ולא די בכך שהלקוח נדרש להזין סיסמא שנשלחה לו על ידי "אינטרנט קליק" כדי ללמד על הסכמה (מה עוד שהסיסמא הופקה על ידי ספק התוכן בעצמו, כך שבמישור הטכני הסיסמא יכולה להיות מוזנת על ידי הספק). עוד נקבע כי הודעת הטקסט שנשלחה לטלפון הסלולרי של יבלינוביץ לאחר ההרשמה לאתר לא כללה את פרטי העיסקה כפי שנדרש מפרטנר על ידי משרד התקשורת, ואין בהודעת הטקסט כדי ללמד על הסכמתו המפורשת של הלקוח. כן נדחו טענות פרטנר נגד מהימנותו של יבלינוביץ. על רקע האמור, נקבע כי יבלינוביץ אוחז בעילת תביעה נגד פרטנר. עם זאת, בית המשפט דחה את טענת המערערים כי יש לברר את התובענה ביחס לכל ההתקשרויות של פרטנר עם כלל ספקי התוכן וחברות התוכן. בית המשפט קבע כי עמדת המערערים היא עמדה כוללנית, בעוד שהשאלה ביסוד הבקשה לאישור היא שאלה עובדתית בעיקרה הנוגעת לשאלת הסכמת הלקוחות לקבל שירותים מאתר "אינטרנט קליק". בית המשפט קבע כי לא ניתן להסיק מקיומה של עילת תביעה בגין קבלת שירותים מאתר "אינטרנט קליק", כדי ללמד שגם יתר האתרים אינם מחזיקים בתיעוד בדבר הסכמת הלקוח. לפיכך, בית המשפט הורה על שינוי הגדרת הקבוצה כפי שהוגדרה על ידי המערערים, כך שזו תכלול בתוכה רק את מנויי חברת פרטנר שחויבו בתשלום בגין קבלת מסרונים מאתר "אינטרנט קליק", שאין בידי פרטנר או גורם אחר מטעמה כל אסמכתא לכך שמנויים אלה אכן נתנו את הסכמתם. 9. יצויין כי לאחר שהצדדים הגישו את סיכומיהם העיקריים בבית משפט קמא, היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ"ש) הגיש גם הוא עמדה מטעמו. בעמדתו טען כי בעת שחברת הסלולר גובה תשלום עבור צד שלישי (קרי, עבור חברות התוכן וספקי התוכן), חלה עליה חובה לוודא ברמת וודאות גבוהה כי המנוי הסכים לשלם את הסכום האמור, ובהעדר הוכחה לקיומה של הסכמה כאמור, יש לראות את אספקת השירות כפעולה שנעשתה שלא בהתאם לתנאי הרישיון. היועמ"ש טען עוד כי יש להטיל אחריות על פרטנר גם מכוח חוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986 (להלן: חוק כרטיסי חיוב), אולם בהינתן שסוגיה זו חרגה מגדרה של בקשת האישור, בית משפט קמא לא מצא להידרש לה, וזאת בפרט לנוכח מסקנתו כי חבותה העקרונית של פרטנר בוססה על עילות נוספות. עיקר טענות המערערים 10. ערעורם של המערערים מופנה נגד קביעתו של בית משפט קמא כי יש לאשר את התביעה הייצוגית אך ורק ביחס לקבוצה של מנויי פרטנר שניזוקו מאתר "אינטרנט קליק". לטענתם, יש לאשר את התביעה הייצוגית ביחס לכל שירותי התוכן וביחס לכל מנויי פרטנר שחויבו בגין קבלת שירותי תוכן שלא נתבקשו על ידם. לטענתם, התנהלות חברות הסלולר אינה ייחודית לאתר ספציפי, אלא מדובר בשיטה שיושמה ביחס לכל שירותי התוכן באשר הם. כתימוכין לטענתם, המערערים מזכירים, בין היתר, כי לאורך השנים הוגשו למשרד התקשורת תלונות רבות בעקבות תופעה זו, חובר דו"ח מטעם ארגון "אמון הציבור" ואף שודרו כתבות טלוויזיוניות בנושא. כן מפנים המערערים למכתב ששלח מנכ"ל משרד התקשורת בשנת 2007 למנכ"לים של חברות הסלולר, בו הבהיר להם כי על חברות הסלולר לקבל את אישורו המפורש של המנוי ולספק לו מידע מלא בדבר מהות השירות, תנאיו והגורם המספק אותו. לטענת המערערים, פרטנר ניסתה להסתיר את דבר קיומו של המכתב בהליך בבית המשפט המחוזי, ודי בכך כדי להביא לאישור הבקשה. עוד טוענים המערערים כי דרישתה של פרטנר מחברות התוכן לוודא ולתעד את הסכמת הלקוח היא בבחינת "מס שפתיים". לטענתם, פרטנר מעולם לא בדקה מול חברות התוכן שאכן ניתנה הסכמה כאמור, לא לפני ביצוע העסקה ולא לאחריה, זאת אף במקרים שבהם הלקוח פנה לפרטנר בתלונה כי חויב בגין שירות שלא הסכים לקבלו. המערערים סבורים כי פרטנר הפרה בכך שורה של חובות המוטלות עליה כלפי לקוחותיה, והן: החובה לוודא מראש את הסכמת הלקוח בטרם חיוב אמצעי התשלום שהפקיד בידיה; החובה לשלוח ללקוח מכתב המפרט את תנאי העסקה בהתאם להוראות סעיף 14ג לחוק הגנת הצרכן; והחובה לסייע ללקוח שגילה על אודות גביית התשלום לבטל את העסקה ולקבל את כספו בחזרה. כן טוענים המערערים כי היה על בית משפט קמא לדון במכלול עילות התביעה שעמדו בבסיס בקשת האישור. באשר לסעד, המערערים טוענים כי בגין הפרת חובות אלה יש לחייב את פרטנר להשיב לחברי הקבוצה את מלוא הכספים שנגבו בגין שירותי התוכן. לחלופין, יש להורות לפרטנר לפנות לכל אחד מלקוחותיה שממנו נגבו כספים בגין צריכת שירותי תוכן בתקופה הרלוונטית, ולהשיב את הסכומים שנגבו מאותם לקוחות שיצהירו כי לא נתנו את הסכמתם לכך. עיקר טענות פרטנר 11. בתמצית, פרטנר טוענת כי שאלת הסכמתו של הלקוח לצריכת שירותי התוכן הרלוונטיים היא שאלה עובדתית. בכל הנוגע לדוידסון, שאלה זו הוכרעה בבית משפט קמא לאחר בירור עובדתי מקיף ומדוקדק, שכלל שורה ארוכה של ראיות המעידות על הסכמתו לצריכת שירותי התוכן, כמו גם ראיות המטילות צל על מהימנותו. ואילו באשר ליבלינוביץ, העובדה שבקשת האישור התקבלה במקרה שלו לגבי "אינטרנט קליק", אין בה כדי ללמד על סוגיית הסכמתם של לקוחות אחרים בנוגע לספקי תוכן אחרים, שאופן התנהלותם – לרבות האופן בו מתבצעת ההרשמה של הלקוח ואופן קבלת הסכמתו – משתנה בין ספקי התוכן ושירותי התוכן השונים. עוד טוענת פרטנר להרחבת חזית מצד המערערים, בין היתר לגבי הטענה כי היה עליה לקבל את הסכמת הלקוח בעצמה; הרחבת הבקשה לאישור לגבי כלל שירותי התוכן, בעוד שבקשת האישור לא כללה שירותים שלגביהם נדרש המנוי לבצע פעולה אקטיבית המלמדת על הסכמתו; הטענה כי יש להטיל על פרטנר אחריות מכוח הוראות חוק כרטיסי חיוב; טענות לקיומו של תנאי מקפח בחוזה אחיד; והטענה כי יש להגדיר את הקבוצה באופן שונה מכפי שהוגדרה בבקשת האישור. כן טוענת פרטנר נגד ניסיונם של המערערים להציג את דרישתה מחברות התוכן כי יקבלו את הסכמתם המפורשת של הלקוחות כ"מס שפתיים", באשר לטענתה היא ביצעה פעולות פיקוח על ספקי התוכן, לרבות פעולות שנעשו שלא בידיעתם, על מנת לוודא שהם עומדים בהתחייבותם. בנוסף, פרטנר טוענת כי אין באסמכתאות עליהן ביקשו המערערים להסתמך (ביניהן כתבות טלוויזיוניות, דו"ח של ארגון "אמון הציבור", הסכמי פשרה שנכרתו עם חברות טלפון בארצות הברית בעקבות התנהלות דומה), כדי להשליך על המקרה דנן. עמדת היועץ המשפטי לממשלה 13. היועץ המשפטי לממשלה, שכאמור הצטרף להליך והגיש עמדה מטעמו בבית המשפט המחוזי (לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים), הגיש עמדתו גם כעת בשלב הערעור. בתמצית, היועמ"ש סבור כי היה מקום לאשר את התובענה הייצוגית בשם כל מנוייה של פרטנר שחויבו לפי דרישות ספקי תוכן מבלי שנתנו את הסכמתם לכך. שאם לא כן, הדבר עשוי להוביל להגשת תביעות ייצוגיות רבות, כמספר ספקי התוכן שבגינם חויבו לקוחותיה של פרטנר. לגישת היועמ"ש, ההסכם בין פרטנר ללקוחותיה המעניק לפרטנר הרשאת חיוב כללית, לא די בו על מנת לאפשר לה לחייב את חשבונו של הלקוח עבור צד שלישי ללא קבלת הסכמתו הקונקרטית של הלקוח. לעמדתו, לנוכח חובת הזהירות המוגברת של פרטנר וחובת הנאמנות שלה כלפי לקוחותיה, היה על פרטנר לקבל הסכמה מפורשת של הלקוח לאפשרות העקרונית לעשות שימוש באמצעי התשלום שמסר לצורך גביית תשלומים עבור שירתי תוכן, וזאת בנפרד ובמנותק מעצם ההתקשרות בין הלקוח לחברת הסלולר לקבלת שירותי רט"ן. בנוסף, לפני חיוב הלקוח בגין צריכת שירותי תוכן קונקרטיים, היה על פרטנר לקבל בעצמה את הסכמתו של הלקוח להתקשרות עם ספק התוכן הספציפי, שתינתן לאחר הצגת פרטי העסקה בפני המנוי. לטענת היועמ"ש, משעה שפרטנר הפרה את חובתה לקבל בעצמה הסכמה מפורשת ומהימנה של הלקוח, הנטל עבר עליה, והיה עליה להוכיח כי כל אחד מספקי התוכן פעל בשיטה מהימנה. עוד מצביע היועמ"ש על הסכנות הכרוכות בהתבססות על מתן הסכמה אלקטרונית של הלקוח. לשיטתו, הדרישה מהלקוח להזין מספר טלפון ולהקליד קוד הסכמה אין בה כדי ליידע את הלקוח כי מדובר בשירות הניתן בתשלום, ומשעה שהקוד מופק על ידי ספק התוכן, אף אין ערובה לכך שלא ספק התוכן הוא שהזין בעצמו את הקוד במקום הלקוח (דהיינו קיים חשש לתרמית מצדו של ספק התוכן). בנוסף, הסתפקות בהסכמה אלקטרונית מתעלמת מהאפשרות שלא בעל המנוי הוא שהקליד את הסכמתו (לדוגמה, ייתכן שאחד מילדיו של בעל המנוי הם שעשו כן). כן טוען היועמ"ש כי לצורך חיוב הלקוח, אין להסתפק באישור קריאת התקנון על ידי הלקוח או בסימון "אני מסכים". 14. פרטנר הגישה תגובה קצרה לעמדת היועמ"ש, בה טענה כי היועמ"ש העלה בעמדתו טענות חדשות שאין להידרש אליהן; טענות הסותרות את העמדה שהציג בבית המשפט המחוזי; טענות העומדות בניגוד לטענות המערערים; וטענות עובדתיות הנעדרות בסיס. גם המערערים התייחסו לעמדתו (במסגרת סיכומי התשובה מטעמם), בה טענו, בין היתר, כי עצם העובדה שהיועמ"ש סבור כי שיטת העבודה שנקטה פרטנר מהווה הפרה של הוראות הרישיון כלפי כלל חברי הקבוצה (ביחס לכלל שירותי התוכן), די בה כדי להרים את הנטל הלכאורי לאישור התובענה הייצוגית ביחס לכלל חברי הקבוצה. דיון והכרעה 15. לאחר עיון בפסק דינו של בית משפט קמא, בטענות הצדדים ובחומר הראיות, ולאחר שמיעת טענות הצדדים בעל פה, שוכנעתי כי אין מקום להתערבותנו וכי דין הערעור להידחות. מאחר שאופן ניתוחו של בית משפט קמא וקביעותיו מקובלים עלי בעיקרם, לא אאריך שלא לצורך. אקדים ואציין כי הבקשה שהגישו המערערים לבית משפט קמא היא מעין "תביעת המשך" לבקשת האישור שנדונה ואושרה בהחלטת השופטת ע' ברון בבש"א (מחוזי ת"א) 23305/06 רוטשילד נ' פרטנר תקשורת בע"מ (16.3.2009), שנסבה על טענות דומות בנוגע לאתר תוכן בשם "פופיק" (להלן: עניין פופיק). יוער כי באי כוח המערערים בתיק שלפנינו ייצגו גם את התובעים הייצוגיים בעניין פופיק, ולדבריהם בקשת האישור דנן הוגשה על ידם בעקבות תלונות נוספות שקיבלו בנוגע לתופעה הנטענת של חיוב חשבונם של מנויי סלולר ללא ידיעתם. אפתח אפוא בתיאור תמציתי של ההחלטה שניתנה בעניין פופיק, ולו כדברי רקע לדיון בערעור דנן. פרשת 'פופיק' 16. בעניין פופיק הוגשה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בגין רישום לקוחות של פרטנר וסלקום לאתר היכרויות ("פופיק") ללא הסכמתם וחיובם בגין מסרונים שנשלחו להם מאתר זה. בבקשת האישור נטען לתרמית של פופיק, בעוד שנגד פרטנר וסלקום נטען, בין היתר, כי הפרו את ההסכמים עם הלקוחות והתרשלו כלפיהם באי נקיטת אמצעים למניעת גביה בלתי חוקית. יצויין כי בשונה מהערעור שלפנינו, בקשת האישור בעניין פופיק הוגשה לא רק נגד חברת הסלולר, אלא גם נגד החברה שהפעילה את אתר התוכן ושני בעליה ומנהליה. בדיון בבית המשפט המחוזי הצדדים ויתרו על חקירת המצהירים (בסיכומיה בערעור דנן, פרטנר הבהירה כי בתגובתה לבקשת האישור שהוגשה בעניין פופיק היא הודיעה כי תכבד כל החלטה של בית המשפט). בית המשפט המחוזי קבע כי פופיק לא הציגה כל ראיה שיש בה כדי לסתור את גרסת המבקשים, ומשעה שבחרה להימנע מחקירת המצהירים, יש לקבוע כי המבקשים עמדו בנטל לשכנע כי לא נרשמו לאתר ולא הסכימו לגביית התשלום. באשר לחברות הסלולר, בית המשפט קבע כי התקשרותן עם חברות התוכן אינה מסירה מעליהן את האחריות למנוע חיובים פיקטיביים של הלקוחות, בפרט בהתחשב בעובדה שהן שלשלו לכיסן חלק מן התמורה. עוד נקבע כי עצם העובדה שהלקוחות הפקידו בידי חברות הסלולר את האמצעים לחיוב חשבון הבנק או כרטיס האשראי שלהם, מקימה חובת זהירות של חברות הסלולר כלפי הלקוחות כי תנקוטנה אמצעים סבירים למניעת גבייה שלא כדין. על רקע האמור, בית המשפט קיבל את בקשת האישור. 17. בסופו של ההליך, בתביעה הייצוגית גופא, בית המשפט אישר הסדר פשרה אליו הגיעו הצדדים (ת.א. (מחוזי ת"א) 2446/06 רוטשילד נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ (14.4.2011)). על פי הסכם הפשרה, נקבע כי הכספים שנגבו מהלקוחות בגין מסרונים שקיבלו מאתר פופיק, יוחזרו להם על ידי ספקיות התוכן באמצעות חברות הסלולר. יש להעיר כי היועץ המשפטי לממשלה התנגד להסכם הפשרה שהוצע, בין היתר בנימוק כי הפיצוי הוא חלקי ואינו מרתיע דיו. חרף עמדתו זו, בית המשפט אישר כאמור את ההסכם, תוך שהוא מותח ביקורת על עמדת היועמ"ש. בית המשפט ציין כי לא זו בלבד שעמדת היועמ"ש נעדרת אחיזה בלשון החוק, אלא שהיא מרוקנת מתוכן את המנגנון של הסדר פשרה בתובענות ייצוגיות, והיא אף שגויה בכל הנוגע לניתוח תכלית ההרתעה ואופן הגשמתה, הן במישור העקרוני והן בנסיבות המקרה הקונקרטי. 18. כפי שציין בית משפט קמא, הצדדים בערעור שלפנינו היו "למודי ניסיון" מעניין פופיק ומהליכים נוספים שנסבו על נושאים דומים, ולא רק שלא ויתרו על חקירת המצהירים, אלא הגישו חוות דעת מומחים ו"לא הניחו אבן על אבן במישור העובדתי" (פס' 9 לפסק הדין). כפי שיוסבר בהמשך הדברים, נקודה זו היא בעלת חשיבות לדיון שלפנינו. בין העדר הסכמה של הלקוח לבין החובה לוודא את קיומה 19. בפתח הדברים, למען חידוד השאלה הטעונה הכרעה בערעור שלפנינו, רצוי לשוב ולהבהיר מספר נקודות עליהן עמד בית משפט קמא, שדומה כי אין עליהן חולק: ראשית, לפי הרישיון שניתן לפרטנר על ידי משרד התקשורת, זו נדרשה לספק שירותי תוכן ללקוחותיה; שנית, פרטנר רשאית היתה לעשות כן באמצעות ספק שירות חיצוני; שלישית, פרטנר רשאית היתה לגבות מהלקוח תשלום בתמורה לכך; ורביעית, לצורך חיוב הלקוח בתשלום, נדרש הלקוח ליתן הסכמתו המפורשת לכך. כאמור, כל זאת על פי תנאי הרישיון שניתן לפרטנר על ידי משרד התקשורת (בנוסחו בתקופה הרלוונטית), ואין הדבר שנוי במחלוקת. חילוקי הדעות העיקריים בין הצדדים נוגעים לגבולות הגזרה של התיק דנן. המערערים והיועמ"ש סבורים כי היה מקום לאשר את התביעה הייצוגית ביחס לכל הלקוחות של פרטנר, שחויבו בגין שירותי תוכן שסופקו על ידי כל ספקי התוכן באשר הם. מנגד, פרטנר תומכת יתדותיה בפסק דינו של בית משפט קמא, שקבע כי יש לאשר את התביעה הייצוגית רק ביחס לספק התוכן "אינטרנט קליק" אליו התייחסה תביעתו של יבלינוביץ. על מנת להתחקות במדויק אחר גבולות הגזרה האמורים, נפנה לבחון את בקשת האישור שהגישו המערערים, שהיא התוחמת את גדרי הדיון (ההדגשות להלן מתוך בקשת האישור הוספו, אלא אם צוין אחרת). 20. בפרק א' לבקשת האישור, נטען על ידי המערערים כי פרטנר חייבה "כדבר שבשגרה" את לקוחותיה על פי דרישת ספקי תוכן שעמן המערערים וחברי הקבוצה "לא התקשרו מעולם" (סעיף 2 לבקשה); וכי המנויים "מצאו עצמם מחויבים בתשלום בגין מסרונים אותם לא ביקשו מעולם לקבל" (שם, סעיף 4). בהמשך, בפרק ב' לבקשת האישור, ערכו המערערים הבחנה בין מנוי אשר צורך שירותי תוכן באמצעות ביצוע פעולה אקטיבית המלמדת על הסכמתו (כגון שליחת מסרון), לבין שירותי תוכן הנצרכים על ידי המנוי באופן פאסיבי (באמצעות קבלת מסרון) שעה שהמנוי אינו מעלה על דעתו שמדובר בשירות תוכן בגינו הוא מחויב בתשלום, אלא מניח כי מדובר בסוג של 'דואר זבל' שנשלח אליו. המערערים הבהירו בבקשתם כי תביעתם עוסקת אך ורק בצריכת שירותי תוכן באופן פאסיבי באמצעות קבלת מסרונים (שם, סעיפים 21-19). המערערים הודו כי במסגרת ההסכמים עם פרטנר הם נתנו הסכמתם לכך "שכספם יועבר לחברות התוכן שסיפקו להם שירות תוכן שהם ביקשו לצרוך [...] אולם – וכאן העיקר – חברי הקבוצה נתנו הסכמתם להיות מחוייבים בגין שירותי תוכן שניתנה הסכמתם לקבל, ולא בגין שירותי תוכן שמאן דהוא החליט לספק להם ללא רצונם" (שם, סעיף 11, ההדגשות בקו במקור – י"ע). המערערים שבו והדגישו כי ההסכמים של הלקוחות עם פרטנר לא כללו הסכמה של הלקוח "לכך שיחויב בתשלום בגין מסרונים שקיבל מבלי שהסכים להיות מחויב בגינם" (שם, סעיף 42); כי החוזה בין פרטנר ללקוח אינו פוטר אותה "מאחריות לעצם החיוב ללא הסכמה של הלקוח" (שם, סעיף 43); וכי אין בהסכמתו העקרונית של הלקוח לקבל שירותי תוכן, כדי ללמד שהלקוחות הסכימו לקבל שירותי תוכן "שלא נתבקשו על ידם באופן מפורש" (שם, סעיף 47). 21. הנה כי כן, טענת המערערים כי הלקוחות חויבו על ידי פרטנר בגין שירותי תוכן שהם מעולם לא ביקשו לצרוך ושסופקו להם ללא הסכמתם, שזורה בבקשת האישור, והיא בבחינת המסד עליו בנויה בקשת האישור. על רקע זה, מובנת קביעתו של בית משפט קמא כי "עיקר השאלה העובדתית והמשפטית שלפניי [היא] אם נתנו מנויי פרטנר הסכמתם לקבל את שרותי התוכן ולשלם בעבורם" (פס' 1 סיפא לפסק הדין, ההדגשה במקור – י"ע). כפי שיוסבר להלן, הגדרת השאלה באופן המתואר היא בעלת חשיבות רבה, שכן התשובה עליה מבהירה מדוע לא ניתן לקבל את טענתם של המערערים כי יש לאשר את התובענה הייצוגית ביחס לשירותי התוכן שסופקו על ידי כלל ספקי התוכן. 22. אין חולק כי הלקוח נדרש ליתן הסכמתו המפורשת לקבלת השירות, כפי שנקבע במפורש ברישיון של פרטנר. כזכור, הדבר אף בא לידי ביטוי בחוזים שכרתה פרטנר עם חברות התוכן, בהן התחייבו האחרונות להימנע מלספק שירותי תוכן ללקוחות ללא קבלת הסכמתם המפורשת. פרטנר אף לא חולקת על כך שמקום בו סופּק שירות שלא על בסיס הסכמת הלקוח, הדבר מהווה הפרה של הרישיון שניתן לה והיא חייבת להשיב ללקוח את כספו (פס' 10 לתגובת פרטנר לעמדת היועמ"ש בבית המשפט המחוזי, וכן פס' 19 לסיכומיה בערעור). מכאן ניתן להבין את סעיפי השיפוי שכללה פרטנר בחוזים שכרתה עם חברות התוכן, המבטאים את הכרתה של פרטנר באחריותה כלפי לקוחותיה (ראו גם הערת השופטת ברון בעניין פופיק, פס' 19). השאלה מהן חובותיה של פרטנר בנוגע לאופן קבלת ההסכמה היא שאלה נפרדת. דומה כי לחַיִץ שבין השאלה הראשונה (בדבר עצם הסכמת הלקוח) לשאלה השניה (בדבר חובתה של פרטנר לוודא קיומה של הסכמה) מבקשים כעת המערערים להיכנס. בהקשר זה, רוחב היריעה שפרשׂו המערערים והיועמ"ש בערעור דנן, מכסה שורה של שאלות בנוגע לחובותיה של פרטנר, החורגות משאלת עצם הסכמתו של הלקוח. זאת, הן במישור היחסים שבין פרטנר לבין הלקוח, הן במישור היחסים שבינה לבין חברות התוכן וספקי התוכן. בפרט, האם היה על פרטנר לקבל את הסכמת הלקוח בעצמה, או שמא די בהסכמה שניתנה על ידי הלקוח לספק התוכן? האם היה על פרטנר לדרוש מספק התוכן או מחברת התוכן אסמכתא בדבר הסכמת הלקוח בטרם חיובו חשבונו, או שמא רשאית היתה פרטנר להסתמך על דרישת התשלום שהעבירה אליה חברת התוכן? האם הסכמת הלקוח לקבל שירות מספק התוכן כמוה כהסכמה לשלם בעבורו, או שמא יש להבחין בין השתיים? 23. טענות הצדדים משקפות משרעת של עמדות לגבי טיב חובתה של פרטנר, בכל הנוגע לקבלת הסכמתו המפורשת של הלקוח. בקצה האחד ישנה עמדת היועמ"ש (שאומצה בהמשך בחפץ לב על ידי המערערים), הסבור כי פרטנר נדרשה לקבל בעצמה את הסכמתו הקונקרטית של הלקוח בטרם חיובו בגין צריכת שירותי תוכן. בקצה השני ניצבת עמדתה של פרטנר, הסבורה כי די בכך שהסכמת הלקוח ניתנה לספק התוכן כדי לחייבו בתשלום עבור התוכן הנצרך (וזאת מבלי לגרוע מאחריותה הישירה של פרטנר כלפי הלקוח להשיב לו את כספו, מקום בו יוכח כי לא ניתנה הסכמתו). בתווך ישנה עמדת ביניים שהציגו המערערים בבקשת האישור, ולפיה על פרטנר לדרוש מספק התוכן או חברת התוכן אסמכתא להסכמת הלקוח בטרם חיובו בגין צריכת שירותי התוכן. 24. בית משפט קמא דחה את העמדה הגורסת כי היה על פרטנר לקבל את הסכמת הלקוחות בעצמה. זאת, בהינתן שבתקופה הרלוונטית לבקשת האישור, תנאי הרישיון לא חייבו אותה לעשות כן. אכן, התמונה המתקבלת היא כי בתקופה הרלוונטית שררה מידה מסוימת של חוסר בהירות בנוגע לטיב והיקף חובתן של חברות הסלולר בהקשר זה. דומה כי המצב האמור הוא שהוביל בסופו של דבר לתיקון רישיונן של חברות הסלולר על ידי משרד התקשורת. כך גם משתמע מחילופי המכתבים בין משרד התקשורת לחברות הסלולר עובר לתיקון, המלמדים כי התיקון נועד לתת מענה לבעייתיות שהייתה קיימת בתנאי הרישיון דאז (ראו, למשל, מכתב מנכ"ל משרד התקשורת מיום 12.12.2010 למנכ"לים של חברות הסלולר, שנשלח בהמשך לשימוע שנערך להן בטרם תיקון הרישיונות – מוצג 49 לסיכומי המערערים בעמ' 6). זאת ועוד. מבקשת האישור עולה כי המערערים עצמם סברו כי די בכך שספק התוכן, ולא חברת הסלולר, הוא שיקבל במישרין את הסכמת הלקוח. כך ניתן להסיק מהאופן בו הגדירו המערערים את הקבוצה בפתח בקשת האישור, הכוללת את המנויים שלגביהם "אין בידי המשיבה, או בידי כל גורם מטעמה, כל אסמכתא לכך שמנויים אלה נתנו הסכמתם לקבל, וודאי שלא לשלם, בעד מסרונים אלה". כך גם עולה במפורש מדרישתם של המערערים בבקשת האישור, כי על פרטנר להשיב כספים ששולמו על ידי הלקוחות בגין שירותי תוכן "מבלי שניתנה על ידם הסכמה מפורשת לידי פרטנר או מי מטעמה" (בקשת האישור, עמ' 1 סעיף ג.3). רוצה לומר, שאף לשיטת המערערים בבקשת האישור, פרטנר לא נדרשה להיות הגורם שמקבל במישרין את הסכמת הלקוח. על רקע האמור, יש קושי באימוץ עמדת היועמ"ש לגבי חובתן של חברות הסלולר לקבל את הסכמת הלקוח בעצמן. אף אם ניתן לראותה כדין רצוי, ספק רב אם היא היתה בגדר דין מצוי בתקופה הרלוונטית, ובהינתן עמדתם של המערערים עצמם בסוגיה (כפי שהוצגה בבקשת האישור), אין להתערב בקביעתו של בית משפט קמא בנקודה זו. 25. השאלה אם היה על פרטנר לדרוש מחברת התוכן (או מספק התוכן) אסמכתא בדבר הסכמתו המפורשת והקונקרטית של כל לקוח בטרם חיוב חשבונו, היא שאלה סבוכה יותר. בית המשפט המחוזי קבע כי "היה עליה [על פרטנר] לוודא את עמידתו [של ספק התוכן] בתנאים שקבעה לחברות התוכן ולספקי התוכן, בדבר תיעוד הסכמתו של הלקוח להירשם לשירות, והיא יכולה היתה לעשות כן ללא מעקב מתמיד אחר כל פעולה" (פס' 33 לפסק הדין). מכאן משתמע כי לגישתו של בית משפט קמא, פרטנר לא נדרשה לקבל אסמכתא מספק התוכן בגין כל חיוב פרטני של כל לקוח ולקוח, אלא יכלה לצאת ידי חובתה באמצעות בקרה ופיקוח על חברות התוכן וספקי התוכן, על מנת לוודא שהאחרונים מפעילים מנגנון המבטיח ומתעד קבלת הסכמה מפורשת של הלקוח. 26. אין לכחד כי טענת המערערים – ולפיה פרטנר לא יכלה להסתפק בדרישת תשלום מצד חברת התוכן כדי לחייב את חשבון הלקוח – אינה נטולת טעם. זאת, בפרט לנוכח היותה של פרטנר מעין שותפה למיזם של חברות התוכן וספקיות התוכן, ונזכיר כי אחוז ניכר (50%-30%) מהתשלום שנגבה מהלקוח בגין צריכת שירותי התוכן נותר בידיה. במילים אחרות, ניתן לטעון כי כשם שפרטנר נדרשה לקבל הסכמה מפורשת של הלקוח בטרם חיובו בגין שירותים שהיא עצמה סיפקה לו, כך היה עליה לוודא את הסכמתו בטרם חיובו בגין שירותים שהיא היתה שותפה מרכזית לאספקתם, למצער בדרך של דרישה מספק התוכן להציג אסמכתא בדבר הסכמת הלקוח. לחלופין, ניתן לטעון כי אף אם חברת הסלולר לא היתה מחויבת לדרוש אסמכתא בגין כל חיוב פרטני של הלקוח, היה עליה לדרוש אסמכתא בדבר הסכמתו הראשונית של הלקוח להתקשר עם ספק התוכן הספציפי. כך היה נמנע מצב שבו חשבונו של הלקוח חויב בעקבות דרישת תשלום מצד ספק תוכן שהלקוח מעולם לא התקשר עמו או מעולם לא הסכים לשלם בעבור שירותיו. אלא שאף אילו הייתי נכון להניח לטובת המערערים, ולוּ לצורך הדיון, כי יש לאמץ את גישתם בנקודה זו, לא היה בכך כדי לסייע להם בערעורם דנן. הסיבה לכך נעוצה בטענה העובדתית של המערערים שעמדה בבסיס בקשת האישור, ובדחייתה על ידי בית משפט קמא בכל הנוגע לדוידסון. לכך נפנה עתה. העדר עילת תביעה אישית 27. כפי שהוסבר, בבסיס בקשת האישור עמדה טענה עובדתית של דוידסון ויבלינוביץ (ושני מבקשים נוספים שעניינם אינו בפנינו) כי שירותי התוכן סופקו להם מבלי שניתנה הסכמתם כלל ועיקר, וכי הם חויבו בתשלום בגין שירותים שמעולם לא הסכימו לקבל. במילים אחרות, טענות המערערים בדבר היקף חובתה של פרטנר לוודא קיומה של הסכמה מצד הלקוח, הן בבחינת נדבך הממוקם מעל טענתם העובדתית כי הם מעולם לא נתנו את הסכמתם לקבל את שירותי התוכן. ודוק: טענה עובדתית זו בדבר חיובם של המערערים בניגוד להסכמתם, היא המבססת את נזקם והיא המקימה להם את העילה לתביעתם האישית. קביעתו של בית משפט קמא כי יש לדחות במישור העובדתי את גרסת דוידסון כי לא הסכים לקבל את השירות, שמטה אפוא את הקרקע תחת עילת תביעתו האישית, ויחד עמה את הטענה כי היה מקום לאשר את התביעה הייצוגית בגין השירותים שסופקו על ידי כל ספקי התוכן באשר הם. כך בבית משפט קמא, וכפי שיוסבר להלן, כך גם בערעור דנן. 28. ראשית, יש לציין כי המערערים לא מיקדו טענותיהם בסיכומיהם בערעור נגד קביעתו העובדתית של בית משפט קמא בדבר הסכמתו של דוידסון, ואף שטענו בלאקוניות כי יש לבטל את הקביעה בעניינו של דוידסון, הם במידה רבה זנחו את הטענה כי לדוידסון עומדת עילת תביעה אישית בגין חיובו ללא הסכמתו. [במאמר מוסגר: אף היועמ"ש הבהיר בפתח עמדתו בבית המשפט המחוזי כי "אין בעמדה זו כדי להתייחס לשאלה העובדתית האם התובעים הייצוגיים נתנו את הסכמתם המפורשת לקבל את שירותי התוכן באמצעות המשיבה אם לאו" (פס' 3 סיפא לעמדתו)]. לנוכח הבירור העובדתי המקיף שנערך בבית משפט קמא, אין להתפלא על כך. כפי שצוין, בבית המשפט התקיים הליך הוכחות שכלל שורה של עדים, בכללם עדים מומחים, והדיון נסב גם על ההיבטים הטכניים הקשורים לסוגיית הסכמתו של דוידסון (לרבות טענות בנוגע לאפשרות לבחון כתובת IP בדיעבד, טיב המידע הנאסף ונשמר באמצעות cookies, האפשרות להירשם באמצעות "חלונות קופצים" ועוד). בסיכומו של דבר, בית המשפט קבע כי הראיות מלמדות על הרשמה שמערבת את אתר "דייטלאנד" ואת מספר הטלפון הסלולרי של דוידסון; כי לא ניתן היה להמשיך את הרישום ללא אישור התקנון, המתייחס גם לתשלום עבור השירות; וכי הוזנו באתר פרטים אישיים של דוידסון והובאו ראיות לשימוש שהוא עשה באתר. התמונה שהצטיירה במהלך ההליך היתה ככל הנראה כה משכנעת, שאף המומחה מטעם המערערים הודה כי מבחינה טכנולוגית, הסיכוי שדוידסון נרשם מרצונו לאתר עומד על 50% (פס' 44 לפסק הדין; "פיפטי פיפטי" כלשונו – עמ' 125 לפרוטוקול). כזכור, בשורה התחתונה, בית המשפט המחוזי דחה את בקשת האישור של דוידסון וקבע כי הוא לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו, אף לא בנטל ההוכחה המֵקל המוטל על מי שטוען לעובדה שלילית. דהיינו, התמונה הראייתית שהתקבלה בסופו של ההליך לימדה כי דוידסון הסכים לקבל את השירות ולשלם בעבורו. בקביעה זו אין כל הצדקה להתערב. 29. ודוק: אין לקבל את הטענה כי בית המשפט לא ערך הבחנה בין הסכמתו של דוידסון לקבל שירות מאתר "דייטלאנד", לבין השאלה אם דוידסון הסכים לשלם עבור השירות. אכן, ברי כי במישור העקרוני יש להבחין בין השתיים, שכן העובדה שפלוני נרשם מרצונו לאתר המספק שירותי תוכן, אינה מלמדת בהכרח כי הוא היה מודע לכך שמדובר בשירות הכרוך בתשלום. אלא שעיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מלמד כי הוא היה ער להבחנה זו. כך, בית המשפט עמד בפסק דינו על חובתה של פרטנר לדאוג לכך שאתרי התוכן עומדים בדרישות המוטלות עליה מכוח הרישיון, "כלומר בכפוף להסכמת הלקוח הן לעצם מתן השירות הן לתשלום בעבורו" (פס' 22 לפסק הדין, ההדגשה במקור – י"ע). גם בהתייחס לתביעתו של יבלינוביץ, בית המשפט אישר אותה לאחר שקבע כי פרטנר "לא עמדה בנטל הבאת הראיות להראות כי הלקוח הסכים לקבל שירות ולשלם בעבורו" (שם בפס' 64, ההדגשה הוספה – י"ע). בהתאם לכך, השאלה המהותית המשותפת לקבוצה שלגביה אושרה התביעה הייצוגית, הוגדרה על ידי בית המשפט באותו האופן: "אם עמדה פרטנר בתנאי רשיונה והדין להוכיח כי מנוייה נרשמו לאתר אינטרנט קליק לאחר שנתנו הסכמה לקבלת השירות ולתשלום בעבורו" (שם, ההדגשה הוספה – י"ע). מסקנתו של בית המשפט בנוגע לדוידסון, התייחסה אפוא הן להסכמתו לקבל את השירות, הן להסכמתו לשלם בעבורו. אוסיף, למעלה מן הצורך, כי במישור העובדתי, בשונה מהתמונה העשויה להתקבל למקרא טענות המערערים ועמדת היועמ"ש, פרטי התשלום והתעריפים באתר "דייטלאנד" לא הופיעו אך ורק בתקנון של האתר (שאישורו נדרש לצורך הרשמה לשירות). כך עולה מהמוצגים שצירפה פרטנר, המלמדים כי פרטי התשלום הופיעו פעם נוספת, לאחר אישור התקנון, שאז התחלף המסך והוצג קוד שיש לשלוח באמצעות מסרון לצורך קבלת סיסמא נוספת הנדרשת להרשמה. בתחתיתו של מסך זה, במסגרת נפרדת, פורטו התעריפים בשנית (מוצג 15 לסיכומי פרטנר; וראו והשוו להליך ההרשמה בעניין זילברג, עמ' 9-7 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). 30. ניתן לסכם ולומר כי לנוכח חומר הראיות שעמד לנגד עיניו של בית משפט קמא, יש בסיס לקביעתו בדבר הסכמתו של דוידסון לקבל את השירות ולשלם בעבורו. קביעה זו מאיינת למעשה את נזקו הנטען של דוידסון, ושומטת את הקרקע תחת עילת תביעתו האישית, שקיומה הוא כידוע אחד התנאים הדרושים לצורך אישור תביעה ייצוגית (סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק)). אמנם, מקום בו התקיימו כל התנאים הנדרשים לאישור תובענה ייצוגית, אין בהעדר עילת תביעה אישית של מבקש האישור כדי להכשיל את בירורה ובית המשפט יורה על החלפתו (סעיף 8(ג)(2) לחוק; רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, פס' 9 (5.7.2012) (להלן: עניין עמוסי)). עם זאת, כפי שיפורט להלן, תנאים אלה אינם מתמלאים במקרה דנן, ובדין נדחתה אפוא בקשת האישור של דוידסון. בהינתן שהסכמתו של דוידסון לשלם עבור השירות היא בגדר ממצא עובדתי שאין להתערב בו, איני רואה להביע עמדה בשאלה אם אופן הצגת פרטי התשלום כפי שנעשה באתר "דייטלאנד" אמנם מניח את הדעת, ואם די בהצגתם באופן המתואר כדי להבטיח את מודעותו של הלקוח הסביר לפרטי התשלום. כך לגבי אתר "דייטלאנד", ועל אחת כמה וכמה שכך לגבי אופן הצגת פרטי התשלום באתרים אחרים על ידי ספקי תוכן אחרים שאינם בפנינו. דברים אלו מחדדים את הקושי לקבל את טענת המערערים כי יש לאשר את התביעה הייצוגית ביחס לכל ספקי התוכן, ומובילים אותנו לנקודה הבאה. שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וגו' 31. כזכור, המערערים ביקשו לנהל את התובענה הייצוגית נגד פרטנר בשם כל לקוחות פרטנר שחויבו בגין צריכת שירותי תוכן שסופקו על ידי כל ספקי התוכן. זאת, בטענה כי מדובר היה ב"שיטה" מצדה של פרטנר, וכי "כל ה'שוק' של שירותי התוכן היה בנוי על ה'מודל' התרמיתי בו חב' הסלולר מספקת את הגישה לכיסו של הלקוח, ללא ידיעתו וללא הסכמתו". לדברי המערערים, מדובר בהתנהלות חמורה המצויה "עמוק בתחומי המשפט הפלילי". כך פתחו המערערים את סיכומיהם בערעור דנן (בדברי ההקדמה לסיכומיהם ובפס' 6-5, ההדגשות הוספו – י"ע). נקל להבחין כי המערערים כיוונו גבוה. כידוע, טענות בדבר קיומה של "שיטה" ושל "מודל תרמיתי", וכמותן טענות להתנהלות פלילית, הן טענות שמעצם טיבן אינן קלות להוכחה ומציבות בפני הטוען משוכה ראייתית גבוהה. הערעור שלפנינו מדגים זאת היטב, שכן במבחן התוצאה, ניסיונם של המערערים לבסס את טענתם דלעיל לא צלח. 32. נזכיר כי בקשת האישור הוגשה על ידי ארבעה, כאשר עניינם של שניים מתוכם נדחה בבית המשפט המחוזי בהעדר עילה, לאחר שטענותיהם נגד ספק התוכן הספציפי נדחו בהליך שהתנהל בעניין זילברג (כזכור, שם הוכח כי התובע הייצוגי נתן הסכמתו לקבל השירות ולשלם עבורו). כעת, גם תביעתו של דוידסון נחלה גורל דומה, לאחר שבירור ראייתי העלה שאף הוא נתן הסכמתו. הנה כי כן, מתוך ארבעה תובעים ייצוגיים שהתייחסו למספר ספקי תוכן, נותר רק תובע ייצוגי אחד (יבלינוביץ) שהתייחס לספק תוכן אחד ("אינטרנט קליק"). לגבי ספק תוכן זה, ולגביו בלבד, עלה בידי המערערים לבסס את הטענה כי שירותי התוכן סופקו מבלי שהלקוח הביע הסכמתו לקבלם ולשלם בעבורם. זאת, משלא עלה בידי פרטנר להמציא ראיות המלמדות על הסכמתו של יבלינוביץ. 33. תוצאה זו ממחישה את הקושי הטמון בטענת המערערים כי יש לאשר את התובענה הייצוגית בנוגע לכל ספקי התוכן באשר הם, ומבהירה מדוע אין מנוס מדחייתה. משעה שהוכח בעניין זילברג ובעניינו של דוידסון כי הלקוחות נתנו הסכמתם לקבל את השירות ולשלם בעבורו, מי יתקע לידינו שלא כך הדבר בנוגע ללקוחותיה של פרטנר שצרכו שירותי תוכן מאת ספקי תוכן אחרים? ומנין לנו שבידי ספקי תוכן אחרים (או בידי פרטנר) אין אסמכתאות המוכיחות את הסכמת הלקוחות ביחס לשירותי תוכן אלה? ושמא אופן קבלת ההסכמה והצגת פרטי התשלום השתנו בין אתר תוכן אחד למשנהו? יש לזכור כי מדובר בספקי תוכן עלומים שעניינם כלל לא נדון, וממילא לא התברר, בפני בית משפט קמא, כך שלפרטנר אף לא ניתנה הזדמנות להידרש לדברים במישור העובדתי. 34. אם "נתרגם" את הדברים למונחים של דיני התובענות הייצוגיות, אזי ניתן לומר שלא עלה בידי המערערים להוכיח כי חברי הקבוצה שבשמה הם ביקשו להגיש את התביעה הייצוגית (קרי, לקוחות שקיבלו שירותי תוכן מאת כלל ספקי התוכן) – חולקים שאלות מהותיות של עובדה ומשפט, וכי קיימת אפשרות סבירה שאלו תוכרענה לטובת הקבוצה, כדרישת סעיף 8(א)(1) לחוק. אך לאחרונה שב בית משפט זה והבהיר כי – "הנטל לשכנע כי התובענה מעוררת שאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה מוטל על המבקשים [...] ולא די בהנחה בעלמא לפיה טעות שאירעה בגבייה בעניינו של יחיד אירעה בוודאי אף בעניינם של אחרים בכדי לאשר תובענה ייצוגית" (דברי השופטת וילנר בע"א 7488/16 זליגמן נ' הפניקס החברה לביטוח בע"מ, פס' 54 (31.5.2018)). כך לגבי טענה לקיומה של טעות בגביה, וכך, בשינויים המחוייבים, לגבי טענה כגון זו שנטענה במקרה שלפנינו, לאמור: לא די בקביעה כי יש לאשר את התביעה הייצוגית ביחס לאתר "אינטרנט קליק", כדי לבסס טענה בדבר קיומה של "שיטה" הנוגעת לכלל ספקי התוכן. בהקשר זה, מקובלת עלי קביעתו של בית משפט קמא כי בקשת האישור הציגה עמדה "כוללנית מדי" (פס' 62 לפסק הדין). אכן, תופעה זו של אי עמידה בתנאי סעיף 8(א)(1) לחוק, מאפיינת מקרים בהם תובעים ייצוגיים בוחרים להגדיר את קבוצת הנפגעים שהם מבקשים לייצג באופן רחב וכוללני מדי (אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 157 (2017) (להלן: פלינט וויניצקי). המחברים מציינים כי תופעה דומה קיימת גם בשיטות משפט נוספות, בהן בקשות מן הסוג הזה מכוּנות "over inclusive"). דומה כי המקרה שלפנינו – בו ביקשו המערערים לכלול בקבוצה את כל לקוחותיה של פרטנר שקיבלו שירותי תוכן מכל ספקי התוכן באשר הם – מהווה דוגמה לכך (עוד על הדרישה הקבועה בסעיף 8(א)(1) רישא לחוק, ראו עניין עמוסי בפס' 11-10; ועיינו אצל פלינט וויניצקי בעמ' 139-134, לגבי הצורך של התובע להוכיח קיומה של קבוצת נפגעים ולהגדירה במדויק, וכן לביקורת על החלטת האישור של בית המשפט המחוזי בעניין פופיק, בין היתר בשל הנטל הכבד שהיא הטילה על הנתבע). 35. לא נעלמה מעיניי עמדתו של היועמ"ש, שצידד בעמדת המערערים וטען כי "ראוי היה לאשר את התביעה בשם כלל מנויי המשיבה, אשר חוייבו לפי דרישות ספקים, מבלי שנתנו הסכמה לכך" (פס' 1 לסיכומיו בערעור). אף לא אכחד כי התמונה המצטיירת בכל הנוגע להתנהלותה של פרטנר, היא תמונה מדאיגה המעוררת מידה רבה של חוסר נוחות (תחושה שאך מתחזקת לנוכח האינטרס הישיר של פרטנר בחיוב הלקוחות בגין שירותי התוכן, בהתחשב בקופון המשמעותי שגזרה מתוך תשלומים אלו). ברם, חרף עמדת היועמ"ש כי יש לאשר את התביעה בגין כלל מנויי המשיבה שחויבו "מבלי שנתנו הסכמה לכך" (כלשונו), הוא עצמו הבהיר בעמדתו בבית המשפט המחוזי כי הוא כלל לא נדרש לשאלה העובדתית בדבר הסכמתם של המערערים לקבל את שירותי התוכן ולשלם בעבורם. חוות דעתו של היועמ"ש היא אפוא חוות דעת משפטית-עקרונית בדבר חובותיה של פרטנר, המנותקת מן השאלה אם הסכמת המערערים ניתנה אם לאו, ולמצער מניחה כי הסכמתם לא ניתנה. דא עקא, ועמדנו על הדברים לעיל, שהטענה העובדתית בדבר העדר הסכמת הלקוחות היא שעמדה בבסיס בקשת האישור. לא ניתן "לדלג" מעליה בדרך לאישור התובענה הייצוגית ביחס לכלל ספקי התוכן, וללא מסד עובדתי הולם ותשתית ראייתית מספקת, לא ניתן לאמץ טענות בדבר קיומה של "שיטה" או "מודל תרמיתי". קיומו של "חשד" לא פוטר את התובע הייצוגי מהעול הראייתי שהוא נושא על כתפיו, ולא די בו כדי לצלוח את התנאים הקבועים בחוק לצורך אישור תביעה ייצוגית. 36. דברים אלו אינם בגדר חידוש, ואפנה כדוגמה לפסק הדין בע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל (22.9.2014) (להלן: עניין אולסייל), שם נדחה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, שדחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד שורה ארוכה של אתרי אינטרנט וספּקי מוצרים. באותו הליך נטען כי אתרי האינטרנט והספּקים התערבו באופן שיטתי במכירות פומביות שנערכו באינטרנט, באמצעות הפעלת משתתפים "פיקטיביים" ש"הקפיצו" את מחיר המוצר. וכך קבעה השופטת (כתוארה אז) חיות: "... אינני שוללת את אפשרות קיומה של תופעה פסולה שהמערערים טוענים לה אך לטעמי לא ניתן בשל חשד גרידא, להסיק על דבר קיומה ולו לכאורה, בוודאי לא ברמה הנדרשת וביחס לריבוי המשיבות שנתבעו על ידם, בלא שהונחה לכך תשתית עובדתית מתאימה. אין חולק כי המערערים לא הציגו במקרה דנן ראיות ישירות כלשהן בדבר התערבות שיטתית של משתתפים פיקטיביים מטעם המשיבות או מי מהן במכירות האמורות. [...] תובענה ייצוגית אינה מכשיר לבירור חשדות הגובלים בפלילים והיא אינה יכולה לשמש תחליף לחקירה במישור זה. התובענה הייצוגית היא אמצעי לאכיפה אזרחית מקום שבו הונח בסיס לכאורי לקיומה של עילת תביעה וסיכוי סביר כי זו תוכרע לטובת הקבוצה. בסיס כזה לא הונח במקרה דנן" (שם, פס' 4 לפסק דינה). אף הנשיא גרוניס, באותה פרשה, היה נכון להודות כי קיים "יותר מחשד" כי משתתפים פיקטיביים השתתפו במכירות פומביות, אולם סבר כי בנסיבות העניין לא היה מקום לאשר את התובענה הייצוגית (שם, פס' 3 לפסק דינו). לטעמי, זהו הדין גם במקרה שלפנינו. משנקבע כי עניינם של שלושה מבין ארבעת מבקשי האישור נדחה בהעדר עילה (לאחר שנקבע כי הסכימו לקבל את שירותי התוכן ולשלם בעבורם), אין באישור התובענה הייצוגית לגבי "אינטרנט קליק" כדי לסלול את הדרך לאישור התובענה הייצוגית בשם כל הלקוחות שקיבלו שירותי תוכן מכל ספקי התוכן באשר הם; ואין בהשערות ובחשדות לגבי התנהלותה של פרטנר כדי להגמיש את הדרישות המעוגנות בחוק תובענות ייצוגיות. אף האסמכתאות-המקורות הנוספים אליהם הפנו המערערים – בכללם כתבות טלוויזיוניות ששודרו בנושא, סקר עיתונאי, דו"ח של ארגון צרכנים, והליכים שהתנהלו בארצות הברית נגד חברות הסלולר המקומיות (שהסתיימו בהסכמי פשרה) – אין בהם כדי לבסס את טענותיהם במידה הנדרשת. 37. זאת ועוד. במקרה שלפנינו, המערערים הפנו חיציהם נגד פרטנר בלבד, שהיא המשיבה היחידה לבקשת האישור. למעשה, המערערים ביקשו לאגד תחת מטריה אחת שורה ארוכה של תובענות ייצוגיות פוטנציאליות המתייחסות לכלל ספקי התוכן. דהיינו, במקום לנהוג כפי שנהגו בעניין פופיק, ולהגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית בשם לקוחות שחויבו בגין שירותי תוכן שסופקו על ידי ספק תוכן ספציפי, הם ביקשו לחסוך את הצורך לתור אחר ספקי התוכן השונים ואחר לקוחות של פרטנר שהתקשרו עם אותם ספקים, ולהתמקד בפרטנר לבדה. אף היועמ"ש התייחס לכך בעמדתו, בציינו את הקושי לנהל "מאות או אלפי" תובענות ייצוגיות כמספרם של ספקי התוכן, וכן את הקושי "לאתר מבקש מתאים" לכל תביעה שכזו (פס' 55 לסיכומיו). שאיפה זו של המערערים ושל היועמ"ש אינה פסולה כשלעצמה, ובמקרים המתאימים היא אף עשויה להיות יעילה ורצויה. ברם, משעה שהמערערים השתיתו את בקשת האישור על טענה עובדתית בדבר העדר הסכמה של הלקוחות, לא ניתן להניח, כדבר המובן מאליו, כי יש לערוך גזירה שווה בין כל אתרי התוכן וספקי התוכן, ואף לא בין כלל הלקוחות שקיבלו שירותים מספקי התוכן השונים. על פני הדברים, ניהול התובענה הייצוגית במתכונת המבוקשת על ידי המערערים, יצריך בירור עובדתי פרטני בקרב קבוצה גדולה ובלתי הומוגנית של לקוחות שונים וספקי תוכן שונים. ספק רב אם הדרך "היעילה וההוגנת" לערוך בירור שכזה היא באמצעות תובענה ייצוגית, כדרישת סעיף 8(א)(2) לחוק. גם בכך יש כדי לתמוך בתוצאת פסק דינו של בית משפט קמא (וראו והשוו לדברי הנשיא גרוניס בעניין אולסייל (פס' 4), שציין כי לנוכח ריבויין של הקבוצות תנאי זה אינו מתקיים, אך יצויין כי שם הבקשה הוגשה נגד עשרות משיבים; להרחבה בנוגע לדרישת היעילות ראו גם אצל פלינט וויניצקי, עמ' 226-210). 38. אשר על כן, אף אם ניתן להבין את רצונם של המערערים "לחסוך" את הצורך בהגשת תביעות מרובות ובאיתור מבקש מתאים לכל תביעה ותביעה; ואף אם נכיר בצורך להתמודד עם תופעה כגון זו הנטענת במקרה דנן באמצעות מכשיר התובענה הייצוגית – הבקשה לאישור במתכונת שהוגשה לבית המשפט המחוזי אינה מאפשרת "לדלג" מעל הצורך לבסס עילת תביעה אישית, להניח תשתית עובדתית מספקת ולמלא אחר יתר הדרישות המעוגנות בחוק תובענות ייצוגיות. משלא עמדו המערערים בתנאים אלה, אין מנוס מדחיית ערעורם. טענות נוספות 39. היועמ"ש טען בעמדתו כי לצורך חיוב הלקוח בתשלום, אין להסתפק באישור קריאת התקנון על ידי הלקוח או בסימון "אני מסכים". במישור העקרוני טענה זו יש בה טעם רב, אולם אין בה כדי להשליך על ענייננו, והיא אף ממחישה עד כמה עמדת היועמ"ש חרגה ממסגרת הדיון בערעור דנן. מספר טעמים לכך. ראשית, בקשת האישור שהגישו המערערים לא התבססה על הטענה כי לקוחות פרטנר אישרו את התקנון מבלי לתת את הדעת על כך שהם יחויבו בתשלום. כזכור, הטענה שעמדה בבסיס בקשת האישור היתה כי לקוחות פרטנר חויבו בגין שירותי תוכן שסופקו להם על ידי ספקי תוכן עימם לא התקשרו מעולם, כי כלל לא הסכימו לקבל את שירותי התוכן, וכי אלה סופקו להם מבלי שנקטו כל פעולה אקטיבית. השאלה אם הצגת פרטי התשלום באתר התוכן נעשתה באופן המניח את הדעת, היא אפוא שאלה נפרדת שלא זה המקום להידרש לה. שנית, במישור העובדתי, עמדנו על כך שפרטי התשלום באתר "דייטלאנד" הופיעו לא רק בתקנון שאישורו נדרש לצורך הרשמה לשירות, אלא גם במסך שהוצג ללקוח לאחר אישור התקנון (כך עולה ממוצג 15 לסיכומי המערערים, וראו בפס' 29 לעיל). מכאן, שטענתו הנ"ל של היועמ"ש אינה מתיישבת, על פני הדברים, עם התשתית העובדתית בעניינו של דוידסון. שלישית, טענת היועמ"ש אך מחדדת את הקושי הטמון באישור התובענה הייצוגית במתכונת הכוללנית שנתבקשה על ידי המערערים. כשם שללא תשתית ראייתית מספקת, לא ניתן לעשות "בניין אב" מעניינו של יבלינוביץ לעניינם של כלל הלקוחות שהתקשרו עם כל ספקי התוכן, כך לא ניתן להניח כי אם אתר פלוני הסתפק ב"אישור התקנון" על ידי הלקוח, כך נעשה גם ביתר אתרי התוכן. בחינת אופן הצגת פרטי התשלום וקבלת הסכמת הלקוח בכל אתר ואתר שהופעל על ידי כלל ספקי התוכן, מצריכה בירור עובדתי פרטני, וכאמור, ספק אם תובענה ייצוגית היא הדרך "היעילה וההוגנת" לערוך בירור מסוג זה. 40. המערערים טענו כי בהינתן שבקשת האישור לא התקבלה במלואה, היה על בית משפט קמא להידרש למכלול עילות התביעה שנכללו בבקשת האישור, ולבחון אם היה מקום לאשר חלק מהן ביחס לכלל ספקי התוכן. בנסיבות המקרה שלפנינו, איני סבור כי נפל בשל כך פגם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. כפי שציין חברי, השופט סולברג, אך לאחרונה: "נקודת המוצא היא כי 'בית המשפט אינו חייב להידרש לכל 'תג ותג' מטענות הצדדים. לא אחת – והדברים נאמרים על דרך הכלל – מעלים בעלי דין מקבץ רחב של טענות, מהן רלבנטיות ומהן לא, בתקוה שאם לא 'תתפוס' טענה אחת, תצלח דרכה של אחרת. על כן אין בית המשפט חייב להידרש לכל טענה'" (ע"א 2112/17 גרסט נ' נטוויז'ן בע"מ, פס' 51 (2.9.2018), תוך הבאת דבריו של המשנה לנשיאה רובינשטיין בבע"מ 1491/16 פלונית נ' פלונית, פס' ט (14.4.2016) (ההפניות הושמטו – י"ע)). יצויין כי בדומה למקרה שלפנינו, דברי השופט סולברג נאמרו אגב דחיית ערעור על החלטה שאישרה בחלקה בקשה לאישור תובענה ייצוגית, ולטעמי, כוחם יפה גם לערעור דנן. משעה שנדחתה הטענה העובדתית שעמדה בבסיס בקשת האישור של דוידסון, באופן שהוציאוֹ מגדרי הקבוצה כפי שהוגדרה על ידי המערערים, אזי החלטתו של בית משפט קמא לדחות את בקשת האישור של דוידסון במלואה, ולהותיר את בירורן של יתר עילות התביעה – שאושרו כולן לגבי יבלינוביץ – לשלב הדיון בתביעה הייצוגית גופא במתכונת שאושרה, היא מוצדקת ואינה מקימה עילה להתערבותנו (ראו והשוו גם לפסק דינה של השופטת ברון ברע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' לפינר, פס' 28 (28.10.2018), שם דובר במצב שבו התביעה הייצוגית אושרה בגין אחת מעילות התביעה, ונקבע כי הדיון בעילה נוספת יתאפשר במסגרת הדיון בתובענה לגופה). 41. המערערים טענו עוד כי עצם העובדה שהמדינה (ובכלל זה משרד התקשורת, קרי הרגולטור) הגישה עמדה המצדדת בערעורם, יש בה כדי להרים את הנטל לאישור התובענה הייצוגית. ברי כי דין הטענה להידחות. ההחלטה אם לקבל בקשה לאישור תובענה ייצוגית או לדחותה מסורה בידי בית המשפט, ואין בעמדתו של גורם כלשהו כדי לכבול את שיקול דעתו של בית המשפט. הדברים הם בבחינת המובן מאליו, ודי בכך כדי לסלק הטענה. בנוסף, המערערים העלו אי-אלו טענות נוספות במישור הדיוני בנוגע להתנהלותה של פרטנר בהליך בבית משפט קמא (ביניהן טענות בנוגע לניסיון של פרטנר להסתיר מסמך, ולחזרתה של פרטנר מהסכמה להכריע בבקשה על בסיס בדיקת פוליגרף). אין בטענות אלה כדי להוביל לקבלת הערעור. עם זאת, אציין כי בית משפט קמא אכן הביע תמיהה בנוגע למחלוקת שהתעוררה סביב גילוי מכתב מנכ"ל משרד התקשורת, בציינו כי היה על פרטנר להציג את המסמך בזמן אמת. בד בבד, בית המשפט קבע כי אין בתוכן המכתב כדי לאשש את טענת המערערים לגופן (פס' 20 לפסק הדין). משמצויים אנו בשלב הערעור, ובהעדר קביעה של בית משפט קמא בדבר ניסיון להסתיר את המכתב, לא אדרש לדברים לגופם. עם זאת, יש להבהיר כי תופעה של הסתרת מסמכים והתעלמות מבקשות גילוי, היא תופעה שלא ניתן להשלים עמה. ככל שבית המשפט מתרשם מהתנהלות חסרת תום לב בהקשר זה, על הדבר לבוא לידי ביטוי במישור הראייתי במעין חזקה כי יש לזקוף את המסמך שלא גולה לחובתו של בעל הדין שביקש להסתירו, בדומה לכלל לפיו הימנעות מלהביא ראיה עשויה להקים חזקה שבעובדה שהיה באותה ראיה לפעול לחובת הנמנע (ע"א 2493/07 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' אבילפזוב, פסקה כ"ד והאסמכתאות שם (7.9.2009)). למצער, הדבר יכול לבוא לידי ביטוי בדרך של פסיקת הוצאות משמעותיות. מכל מקום, בית משפט קמא היה ער להתנהלות סביב המסמך המדובר ולא ראה לייחס משקל לדברים, ובנסיבות דנן איני רואה להתערב בכך. 42. בעמדה שהגיש היועמ"ש בבית המשפט המחוזי, הוא התייחס לאחריותה של פרטנר גם מכוח חוק כרטיסי חיוב. זאת, לאור הדמיון בין פעילותו של מנפיק כרטיס אשראי לפעילותה של חברת סלולר, מקום בו היא גובה מלקוחותיה תשלום עבור צדדים שלישיים בגין שירותים שסופקו על גבי הרשת. בית המשפט המחוזי קיבל את טענת פרטנר כי סוגיה זו חרגה מבקשת האישור, ובהינתן שחבותה העקרונית של פרטנר הוסקה גם ללא דיון בשאלה זו – בית המשפט לא ראה להידרש לה. נראה כי היועמ"ש השלים עם הערתו של בית משפט קמא, שכן הוא נמנע מלהתייחס לסוגיה זו בסיכומיו בערעור, תוך שהוא מציין כי הכללים המשפטיים המאזנים בין הסיכונים המלווים התקשרויות המתבצעות ברשת לבין המציאות בפועל, נמצאים כיום בהתהוות (לעניין זה הפנה היועמ"ש לתזכיר חוק שירותי תשלום, התשע"ז-2017, שנועד להחליף את חוק כרטיסי חיוב. אציין כי ביני לביני הפך תזכיר זה להצעת חוק שירותי תשלום, התשע"ח-2018, ה"ח הממשלה 1246, עמ' 1154; וראו סעיף 3 המוצע המתייחס ל"צורת החוזה", ודברי ההסבר לסעיף זה המזכירים תלונות שהוגשו נגד חברות הסלולר בגין גביית תשלומים עבור שירותי תוכן, מבלי שהלקוחות הבינו שההרשאה שנתנו מתייחסת גם לשירותים אלה; עוד על אמצעי תשלום המתבססים על שימוש בטלפון הסלולרי והסיכונים הכרוכים בכך, ראו דברי ההסבר לסעיפים 32-24 בעמ' 1177). בדומה ליועמ"ש, אף המערערים נמנעו מלהתייחס לסוגיה לגופה (מלבד טענה קצרה כי אחריותה של פרטנר נובעת גם מכוח חוק כרטיסי חיוב). בנסיבות אלו, הערעור דנן אינו המקום להידרש לסוגיה נכבדה זו, ויש להותיר את השאלות כבדות המשקל הכרוכות בה לכשתחפצנה. סוף דבר 43. בקשת האישור הוגשה לבית המשפט המחוזי על ידי ארבעה, שביקשו לתבוע את המשיבה בשם כל לקוחותיה שחויבו בגין קבלת שירותי תוכן שסופקו להם על ידי כלל ספקי התוכן. בתום ההליך בבית המשפט המחוזי, בקשת האישור "התכווצה" ואושרה ביחס לעניינו של מבקש אחד בלבד (יבלינוביץ) שהתייחס לספק תוכן אחד ("אינטרנט קליק"). זאת, לאחר שטענתם העובדתית של שלושה מן המבקשים כי שירותי התוכן סופקו להם ללא הסכמתם – נדחתה. כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, מסקנתו של בית המשפט המחוזי בדין יסודה. משלא עלה בידי שלושה מבין ארבעת המבקשים לבסס את טענתם העובדתית שעמדה בבסיס בקשת האישור, ומשלא בוססה הטענה לקיומה של "שיטה" שהמשיבה היתה שותפה לה, נשמטה הקרקע תחת ניסיונם של המערערים להרחיב את בקשת האישור ביחס לכל הלקוחות שקיבלו שירותי תוכן מכלל ספקי התוכן, ולא הורם הנטל להוכיח כי נתמלאו הדרישות המנויות בחוק תובענות ייצוגיות. בנסיבות אלו, צדק בית משפט קמא בכך שנמנע מלאשר את בקשת האישור במתכונתה המקורית "הכוללנית", ואין בטענות המערערים שהועלו בערעור דנן כדי להצדיק את התערבותנו במסקנתו זו. 44. אשר על כן, הערעור נדחה. המערערים ישאו בשכר טרחת עורכי דינה של המשיבה בסך 10,000 ₪. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, י' בכסלו התשע"ט (‏18.11.2018). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 17005780_E19.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, supreme.court.gov.il