עיריית חברון נ. מדינת ישראל

4 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5779/22 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שטיין כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ העותרים: 1. עיריית חברון 2. עבד אלגבאר אבו מנשאר 3. דיאא אבו חיה 4. סמיר עזאת 5. עבד אלחמיד נאצר אל דין נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל 2. שר הביטחון 3. המפקד הצבאי באיו"ש 4. היועץ המשפטי באיו"ש עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ג בטבת התשפ"ג (16.1.2023) בשם העותרים: עו"ד סאמר שחאדה בשם המשיבים: עו"ד יצחק ברט פסק-דין השופטת ג' כנפי-שטייניץ: ענייננו בעתירה למתן צו על תנאי המכוונת נגד הוראה בדבר נקיטת אמצעי ביטחון מס' 06/22, התשפ"ב-2022, בגדרה הורה המשיב 3, המפקד הצבאי באיו"ש, על קירוי סמטה המצויה בעיר העתיקה בחברון (להלן: ההוראה). הרקע לעתירה הסמטה שבמוקד העתירה מצויה בין רחוב שוק הזהב לבין בית הדסה בחברון (להלן: הסמטה). הסמטה מהווה מוקד להפרות סדר מתמשכות בין התושבים הפלסטינים והישראלים, כאשר בחודשים האחרונים חלה עלייה משמעותית באירועים הביטחוניים במרחב זה. אירועים אלה כוללים, בין היתר, זריקת אבנים, זריקת בקבוקי תבערה, ירי זיקוקים מהסמטה אל עבר בית הדסה, וכן זריקת אבנים מבית הדסה לעבר הסמטה. לנוכח התגברות האירועים, החליט מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון להורות על קירוי הסמטה באמצעות גדר רשת. אמצעי זה ננקט, בין היתר, בהתאם לתפיסה המבצעית להגנת היישוב היהודי בחברון, הפועלת ליצירת חציצה פיזית בין תושבי היישוב היהודי בעיר לבין תושבי העיר הפלסטינים, לשם מזעור החיכוך ביניהם. לפי התפיסה האמורה, חולקו מתחם היישוב היהודי והאזורים הסמוכים לו למקטעים ולצירים שונים, בהם בוצעה הפרדה בין האוכלוסיות וכן בוצע קירוי של מספר סמטאות, בין היתר, שוק הזהב הסמוך לסמטה מושא העתירה (ראו: בג"ץ 11235/04 עיריית חברון נ' מדינת ישראל (6.6.2011) (להלן: עניין עיריית חברון)). ביום 26.7.2022 הורה, כאמור, המפקד הצבאי על נקיטת אמצעי ביטחון בדרך של קירוי הסמטה, וזאת מכוח סעיף 326 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה ושומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009, המסמיך את המפקד הצבאי להורות על נקיטת אמצעים הדרושים לשמירה על ביטחון האזור ותושביו ועל הסדר הציבורי (להלן: הצו). ביום 9.8.2022 הגישו העותרים, עיריית חברון ומספר תושבים פלסטינים אשר ביתם מצוי באזור הסמטה, למפקד הצבאי, התנגדות להוראה האמורה. בתמצית, העותרים טענו כי הצו הוצא בניגוד לדין החל על האזור, וכי ביצוע הקירוי יגרום לפגיעה בזכויות תושבי המקום. כן נטען כי החלטת המפקד הצבאי היא בלתי סבירה ובלתי מידתית, ותגרום לנזקים בלתי הפיכים למבנים היסטוריים המצויים בסמטה. נטען גם שהצו אינו משרת תכלית ביטחונית, וכי המקרקעין מושא הצו מצויים במרחק רב יחסית מההתיישבות היהודית. בתשובתו מיום 25.8.2022 דחה המפקד הצבאי את ההתנגדות שהוגשה. המפקד הצבאי ציין כי על פי הדין החל באזור, הופקדה בידיו הסמכות והחובה לשמור על הסדר הציבורי ולדאוג לביטחון התושבים בשטח הנתון לשליטתו. כן ציין, כי ההוראה הוצאה מכוח סעיף 326 לצו, לתכלית ביטחונית ובמטרה להגן על התושבים הישראלים והפלסטינים המצויים במרחב השאללה-בית הדסה, ובתוך כך למנוע ביצוע פיגועים ואירועי אלימות במרחב השווקים. עוד צוין, כי סוגיית הקירוי בשווקים נדונה בעבר בעניין עיריית חברון, וכי ניסיון העבר מלמד שמדובר בכלי אפקטיבי לצמצום חיכוכים ומניעת פגיעות בנפש. המפקד הצבאי הוסיף והבהיר, כי בדומה לקירוי שהוצב בשווקים, יבוצע קירוי מודרני שיאפשר חדירת אור ואוויר למקום. מכאן לעתירה שלפנינו. תמצית טענות הצדדים העותרים מבקשים בעתירתם להורות על ביטול ההוראה שניתנה על-ידי המפקד הצבאי, מחמת היותה מנוגדת להוראות המשפט המינהלי ולכללי המשפט הבינלאומי. עיקר טענתם הוא, כי הן ההוראה והן ההחלטה על דחיית התנגדותם נגועות בחוסר סבירות קיצוני. בתוך כך, נטען כי ההוראה פוגעת בזכויות יסוד של תושבי הסמטה; כי יש בקירוי הסמטה כדי כליאה של תושביה וחסימת דרכי אוויר ואור שמש; וכי יש בדבר כדי לגרום לפגיעה במבנים בעלי ערך ארכיאולוגי. כן נטען, כי לתושבים הפלסטינים יש גישה רגלית לסמטה משני צדדיה, וכי היא מרוחקת ממוקדי ההתיישבות היהודית בעיר – כך שאין קשר בין הקירוי לבין התכלית הביטחונית שהוא נועד לשרת. עוד נטען כי בבסיס ההוראה לא עומדים שיקולים ביטחוניים, כי אם שיקולים זרים והעדפה פסולה של האוכלוסייה הישראלית בחברון. העותרים מוסיפים וטוענים, כי ההוראה והחלטת המשיבים אינן עומדות במבחני המידתיות, וניתן היה לנקוט בחלופות אחרות על מנת להגן על האינטרס שביסוד הצו, וכן כי ההוראה סותרת את הסכם חברון שנחתם בין ישראל לפלסטינים בשנת 1997, בכל הנוגע לשימור ההיבט ההיסטורי של העיר חברון. המשיבים סבורים כי דין העתירה להידחות. לטענתם, ביסוד ההוראה מונח צורך ביטחוני מובהק, שעניינו מניעת הפרות סדר ואירועי חיכוך בין תושבי חברון הישראליים והפלסטינים. בהקשר זה מציינים המשיבים את ההלכה הפסוקה, ולפיה יש ליתן משקל מיוחד לשיקול דעתו המקצועי של המפקד הצבאי בעניינים ביטחוניים, זאת לאור מומחיותו בעניינים אלה ואחריותו לביטחון האזור ושלום הציבור. עוד טוענים המשיבים, כי ההחלטה על קירוי הסמטה היא החלטה סבירה ומידתית, באשר היא מבוססת על תשתית עובדתית עדכנית בדבר "עשרות אירועים ביטחוניים במרחב הסמטה בחודשים האחרונים". כן נטען, כי בטרם ניתנה ההוראה נבחנה חלופה נוספת, שעניינה הצבת שער בכניסה לסמטה מהשוק, אשר נפסלה נוכח הפגיעה הבלתי מידתית העשויה להיגרם בעטיה. המשיבים מוסיפים ומדגישים, כי הקירוי שנבחר הוא גדר רשת, המאפשרת כניסת אור שמש וזרימה תקינה של אוויר לתוך הסמטה. לדבריהם, אין למשיבים כוונה לכלוא את תושבי הסמטה, כי אם מטרתם היא לייצר הפרדה בין האוכלוסיות השונות בחברון, הדומה להפרדה שקיימת זה מכבר במרחב, כפי שאושרה על-ידי בית משפט זה בעבר. להשלמת התמונה יצוין, כי בהחלטת בית המשפט מיום 15.9.2022 (השופטת ע' ברון), נדחתה בקשת העותרים למתן צו ביניים, תוך שנקבע כי "משהובהר בתגובת המשיבים כי קירוי הסימטה באמצעות רשת הוא הפיך ובמידת הצורך ניתן יהיה להסירו – איני רואה מקום למתן צו ביניים והבקשה נדחית". דיון והכרעה לאחר עיון בעתירה, ושמיעת טענות הצדדים בדיון שנערך לפנינו, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות בשל העדר עילה להתערבותו של בית משפט זה. בית משפט זה עמד לא אחת על סמכותו של המפקד הצבאי לנקוט צעדים להבטחת ביטחון האזור ותושביו. סמכות זו קמה לו כחלק מחובתה הכללית של המדינה להגנה על אזרחיה, וכן מכוח סמכותו וחובתו של המפקד הצבאי, הנטועה במשפט הבינלאומי, להגן על כל אדם המצוי בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית (ראו מיני רבים: בג"ץ 1412/18 אבו עלאן נ' מפקד פיקוד המרכז, פסקה 28 (1.11.2020); בג"ץ 6697/16 עיריית חברון נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 8 (28.12.2016)). בהפעילו את סמכותו מחויב המפקד הצבאי, ככל רשות מנהלית, בעקרונות הסבירות והמידתיות, תוך עריכת איזון ראוי בין שיקולי הביטחון לבין הפגיעה העשויה להיגרם לתושבי האזור, ושיקול דעתו זה נתון לביקורת שיפוטית של בית משפט זה. עם זאת, בהפעלת ביקורת זו זוכה עמדתו של המפקד הצבאי למשקל מיוחד, כמי שלו מומחיות מיוחדת בסוגיות אלה, ו"אין בית המשפט ממיר את שיקול דעתו של המפקד בשיקול-דעתו הוא, ואין הוא שם עצמו מומחה לענייני ביטחון וצבא במקום המפקד" (בג"ץ 10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נח(3) 443, 458 (2004); בג"ץ 3412/21 ח'ליל נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 5 (5.9.2021)). עיקר טענות העותרים הוא, כי לא מתקיים צורך ביטחוני ממשי בקירוי הסמטה, וכי ברקע הוצאת ההוראה עמדו שיקולים זרים לתכליתה הביטחונית. לא ראיתי לקבל טענות אלו. לאחר שמיעת טיעוני הצדדים, שוכנעתי כי ההוראה שניתנה לקירוי הסמטה נעשתה מטעמים ביטחוניים מובהקים וכי זו מיועדת לשמור על ביטחונם של כלל תושבי המקום, ישראלים ופלסטינים כאחד, ולמנוע השלכת אבנים משני צדי המתרס. גם הנתונים העובדתיים שצורפו לתגובת המשיבים, מלמדים על אירועי הפרות סדר תכופים במרחב הסמטה, שבגינם עלה צורך באמצעי שיביא לצמצום החיכוך בין שתי האוכלוסיות לשם מניעת פגיעה בנפש. אוסיף כי העותרים לא הניחו כל תשתית עובדתית שיש בה כדי ללמד על קיומו של מניע זר, שאיננו ביטחוני, העומד ביסוד ההוראה שניתנה, ויש לדחות את טענתם גם מטעם זה (בג"ץ 5469/17 עמרו נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (4.3.2020); בג"ץ 4330/17 עיריית חברון נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (26.9.2017)). אף לא ראיתי לקבל את טענת העותרים כי ההחלטה אינה מאזנת כראוי בין צרכי הביטחון לבין הפגיעה העלולה להיגרם לתושבים. הובהר כי בטרם קבלת ההחלטה בדבר קירוי הסמטה נבחנה חלופה נוספת לשמירה על צרכי הביטחון באזור, וכי קירוי הסמטה נבחר מחמת היותו אמצעי פוגעני פחות מבין החלופות שהוצעו. גם לטענות העותרים לפגיעה במעבר אור ואוויר ניתן מענה הולם בהתקנת קירוי מסוג רשת, חלף קירוי אטום, אשר נועד לאפשר כניסת אור ואוויר לסמטה. אעיר כי אמצעי הקירוי שנבחר ננקט גם בשוק הזהב, אזור סמוך לסמטה, לאחר שנמצא כאמצעי אפקטיבי למניעת פגיעה בנפש, ואף אושר על-ידי בית משפט זה (ראו: עניין עיריית חברון). בפסיקות נוספות של בית משפט זה אושרו אמצעים אחרים, שננקטו על-ידי המפקד הצבאי לצורך מניעה וסיכול של אירועים ביטחוניים במתחם העיר חברון, ללמדך, כי אין מדובר בהחלטה חריגה בנסיבות המורכבות הנוגעות למרחב רגיש זה; לא כל שכן, החלטה החורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות, המצדיקה את התערבותנו (ראו למשל: בג"ץ 72/86 זלום נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון, פ"ד מא(1) 528 (1987); בג"ץ 7007/03 קואסמי נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (19.4.2005); בג"ץ 6697/16 עיריית חברון נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (28.12.2016)). סוף דבר: ההוראה שניתנה לקירוי הסמטה ניתנה בסמכות ובהתאם לשיקול הדעת המסור למפקד הצבאי, מטעמים ביטחוניים, ולא נפל בה פגם המצדיק את התערבותנו. משכך, אציע לחבריי לדחות את העתירה, ובנסיבות העניין לא לעשות צו להוצאות. ניתן היום, ‏ג' בשבט התשפ"ג (‏25.1.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 22057790_X04.docx עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1