מוראד עבד אלחפיז אחמד אבו עליא נ. ועדת המשנה לפיקוח על הבניה ביו"ש

2 בבית המשפט העליון עע"מ 57761-07-25 לפני: כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופט יחיאל כשר כבוד השופטת רות רונן המערער: מוראד עבד אלחפיז אחמד אבו עליא נגד המשיבים: 1. ועדת המשנה לפיקוח על הבניה ביו"ש 2. ועדת המשנה לתכנון מקומי ביו"ש 3. מועצת התכנון העליונה ביו"ש 4. ראש המנהל האזרחי ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, מיום 15.7.2025, בעת"מ 38107-01-25, שניתן על-ידי השופטת ע' זינגר בשם המערער: עו"ד מאלק עבידאת בשם המשיבים: עו"ד מיה ציפין פסק-דין המשנה לנשיא נעם סולברג: ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, מיום 15.7.2025, בעת"מ 38107-01-25 (השופטת ע' זינגר). בפסק הדין, נדחתה עתירה שכוונה כלפי החלטת המשיבה 2, ועדת המשנה לתכנון מקומי ביו"ש (להלן: ועדת התכנון). ההחלטה ניתנה במסגרת ערר על החלטת המשיבה 1, ועדת המשנה לפיקוח על הבניה ביו"ש (להלן: ועדת הפיקוח), לדחות את בקשת המערער להיתר בניה בדיעבד, לגבי מבנה שהוקם על אדמות כפר אל מועייר (להלן: המבנה). רקע רלבנטי, בתמצית: ביום 29.11.2022, נמסרו למערער צו הפסקת עבודה באשר למבנה, בהתאם לסעיפים 38(1) ו-(3) לחוק תכנון ערים כפרים ובנינים מס' 79 לשנת 1966 (להלן: חוק התכנון הירדני), וכן זימון לדיון לפני ועדת הפיקוח. זמן לא רב לאחר מכן, ביום 20.12.2022, הגיש המערער בקשה למתן היתר בניה בדיעבד. ביום 28.12.2022 התקיים לפני ועדת הפיקוח הדיון שאליו זומן המערער, בסופו נקבע כי המבנה הוקם ללא היתר בניה כדין, והוצא צו סופי להפסקת עבודה ולהריסת המבנה תוך 30 יום. ואולם, ביצועו של צו זה – עוכב, בהתאם להוראות סעיפים 38(4) ו-(5) לחוק התכנון הירדני, שלפיהם צו הריסה יוקפא עד להחלטה בבקשה להיתר בנייה (ובערר על החלטה זו), אם הבקשה הנזכרת הוגשה עובר למועד ביצועו של צו ההריסה (להרחבה על יִשום סעיפים אלו באזור, ראו: בג"ץ 5030/22 תנועת רגבים נ' שר הביטחון, פסקאות 5-1 לפסק הדין של השופט ע' גרוסקופף (20.8.2023)). ביום 18.3.2024, קיימה ועדת הפיקוח דיון בבקשת המערער למתן היתר בניה בדיעבד. בו ביום, דחתה הוועדה את הבקשה. המערער לא אמר נואש, ופנה אל ועדת התכנון בערר על ההחלטה. הערר – נדחה אף הוא, בהחלטה מיום 24.12.2024. זאת, בין היתר, מאחר שהמבנה "הוקם בשטח שייעודו חקלאי בתוכנית המתאר", כך ש"ההיתר [המבוקש] אינו תואם את התוכנית שבתוקף"; ובגין קושי בבירור זיקתו הקניינית של המערער למבנה, "שכן [המערער] קיבל זכויות לכאורה מאלמנת בעל הזכויות בחלקה המקורית, אולם לא צורף שום מסמך ירושה שמוריש לה את החלקה". נגד ההחלטה בערר הגיש המערער עתירה לבית המשפט המחוזי, ולצִדה בקשה למתן צו ביניים, שלפיו תעוכב הריסת המבנה עד הכרעה בעתירה. צו הביניים ניתן, בהסכמת המשיבים, תוך שהודגש כי צו הפסקת העבודה – שריר וקיים. בעתירה נטען, בעיקרו של דבר, כי חרף שימושו החקלאי של המבנה, הבקשה נבחנה ביחס למחסן מסחרי, ומשכך כמה מן הממצאים התכנוניים שניצבו ביסוד ההחלטה אינם רלבנטיים עוד. ביום 15.7.2025, קיים בית המשפט לעניינים מינהליים דיון במעמד הצדדים, שבסופו נדחתה העתירה על הסף, מחמת העדר ניקיון כפיים. זאת, משנמצא כי בד בבד עם ניהול העתירה, הרחיב המערער את המבנה ועשה בו שינויים, חרף צו הפסקת העבודה שהוצא בעניינו. למעלה מן הצורך צוין, כי אין עילה להתערב בהחלטת ועדת התכנון, שכן טענת המערער לפיה בקשת ההיתר המקורית הוגשה לגבי מבנה חקלאי – משוללת יסוד, לא נזכרה בבקשה עצמה, והועלתה לראשונה רק במסגרת העתירה. אכן, כפי שציין בית המשפט, במהלך הדיון בעתירה התגלה כי בהחלטה בערר נפלה טעות בסיווג המבנה: "על אף שיו"ר ועדת הערר הציג בפתח הדיון [בערר] כי 'מדובר במחסן מסחרי', בגוף ההנמקה נפלה שגגה. כך – מאחר ואחד מראשי ההנמקה, עסק בבינוי של מבנה מגורים". אך חרף האמור, קבע בית המשפט כי אין טעם בהשבת העניין לבחינת ועדת התכנון, נוכח חוסר ניקיון כפיו של המערער, ומשעה שדחיית הבקשה "יסודה במספר טעמים ובכללם גם קביעה של רשויות התכנון כי לא הוצגה זיקה קניינית מספקת". מכאן הערעור שלפנינו, בו טוען המערער כי לא היה מקום לדחות את עתירתו על הסף, כיוון שהמשיבים בחרו שלא לעמוד על טענת חוסר ניקיון הכפיים במסגרת העתירה; כי חרף הטעות שנפלה בהחלטה בערר ביחס לסיווג המבנה, "בית המשפט קמא בחר שלא להתייחס לעובדות אלו בפסק [דינו]"; וכי במסגרת ההחלטה דנה ועדת התכנון בסעיף 20(ד) של התכנית המנדטורית החלה על המבנה, S-15, המאפשר בנייה למגורים על שטח שייעודו חקלאי, אולם "הסעיף המצוטט על ידי המשיבה 2 נמצא בתקנון התכנית 5-RJ שאינה חלה במיקום הבינוי ואינה [רלבנטית]". המשיבים, מצִדם, הגישו בקשה לסילוק הערעור על הסף, בשל חוסר ניקיון כפיים, כפי שנקבע בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. לצד הערעור, הגיש המערער גם בקשת סעד זמני, שלפיה הריסת המבנה תעוכב עד להכרעה בערעור; הבקשה – התקבלה, בהחלטת השופט גרוסקופף מיום 22.9.2025. הפועל היוצא הוא, שבעקבות הליכי היתר הבניה, המבנה עודנו עומד על תילו, חרף צו ההריסה שהוצא לפני כמעט 3 שנים. לאחר עיון בערעור ובבקשת הסילוק על הסף, על נספחיהם, כמו גם בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור – להידחות. כך אציע אפוא לחברַי כי נעשה, על-פי סמכותנו המעוגנת בתקנה 138(א)(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, אשר חלה בהליך דנן מכוח תקנה 34 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000. בית משפט זה שב ועמד על החומרה הגלומה בפניה לסעד שיפוטי, בעת שידיו של הפונה מגואלות באי-חוקיות ועשיית דין עצמי: "חייב אדם להחליט בלבבו אם מבקש הוא סעד מבית-משפט או אם עושה הוא דין לעצמו. שני אלה בה-בעת לא יעשה אדם" (בג"ץ 8898/04 ג'קסון נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 14 (28.10.2004)). בעניין דנן, המשיך המערער בהרחבת המבנה הלא חוקי, תוך הפגנת אדישות כלפי צו הפסקת העבודה שהוצא בעניינו, בידו האחת; וניהל הליכים משפטיים להכשרת הבניה, בידו האחרת. "לֹא יֵעָשֶׂה כֵן בִּמְקוֹמֵנוּ" (בראשית כט, כו). פסק הדין של בית המשפט המחוזי, הדוחה את עתירת המערער על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים, עולה אפוא בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה (לדחיות על הסף בהקשרים דומים, ראו: עע"מ 10894-02-25 מוסטפה נ' המינהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון, פסקה 14 (26.2.2025); עע"מ 74686-12-24 חסאן נ' ועדת המשנה לפיקוח על הבניה ביו"ש, פסקה 9 (2.3.2025); עע"מ 950/23 עבד אללה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 22 (24.4.2023)). זאת ועוד. מכתב הערעור עולה, כי המערער כלל אינו חולק על הפרתו את צו הפסקת העבודה; גם לא על כך שהתנהלות מעין זו מהווה, במישור העקרוני, חוסר ניקיון כפיים. ברם, לשיטת המערער, לא היה מקום להידרש לעילת סף זו בעניינו, "כאשר בכתב התשובה של המשיבים נרשם כי [הם] לא עומדים על החלטתם בעניין הפרת [ה]צו [ה]מינהלי". על ויתור נטען זה, לומד המערער מהשתלשלות הדברים הבאה: כנזכר, ביום 24.12.2024 נדחה הערר שהגיש המערער. מספר ימים לאחר מכן, ביום 2.1.2025, נמסרה למערער הודעה בדבר כוונת ועדת הפיקוח להרוס את המבנה תוך 7 ימים, בהתאם לסמכות הקבועה בסעיף 38(9א) לחוק התכנון הירדני, נוכח תיעוד לפיו צו הפסקת העבודה הופר. ואולם, בטרם יושמה החלטה זו, הגיש המערער את עתירתו; במסגרתה, ניתן כאמור צו ביניים, בהסכמת המשיבים, המונע את הריסת המבנה עד להכרעה בעתירה. בהמשך לכך, נמסר בכתב התשובה, כי המשיבים החליטו "שלא לעמוד על ההחלטה מיום 2.1.2025 בדבר הפרת [צווי הפסקת העבודה]", ותחת זאת להתמקד בעתירה נגד ההחלטה בערר, "מטעמים של יעילות וניצול משאבים". אני מתקשה לראות באמור משום ויתור על טענת חוסר ניקיון כפיים, אלא אך בחירה למקד את המחלוקת בשאלה אם יש מקום להעניק למערער היתר בניה בדיעבד, אם לאו (להבדיל מן השאלה אם יש מקום לזרז את הריסת המבנה, כתוצאה מהפרת צווי הפסקת העבודה). ולראיה, עילת חוסר ניקיון הכפיים עמדה במוקד כתב התשובה לעתירה; קשה אפוא לומר כי המשיבים בחרו לוותר עליה, בכל הנוגע לשאלת הענקתו של היתר הבניה. עוד יש להוסיף, כי בתי המשפט מוסמכים לעורר עילות סף בעצמם, אף אם לא נטענו על-ידי מי מן הצדדים (השוו: בג"ץ 1901/94 לנדאו נ' עיריית ירושלים, פ"ד מח(4) 403, 404 (1994)). איני מוצא אפוא פגם בכך שבית המשפט המחוזי דחה את עתירתו של המערער על הסף, מחמת חוסר ניקיון כפיים. למעלה מן הצורך אעיר, כי גם בשאר טענות המערער, אשר נטענו לגוף הדברים – לא מצאתי ממש. המערער טוען כי בית המשפט המחוזי התעלם מטעות של ועדת התכנון בסיווג המבנה, ולמצער לא נתן לה משקל מתאים. אין בידי לקבל טענה זו. בית המשפט נתן דעתו על הפגם הנזכר, ומצא כי נוכח יתר נימוקי ההחלטה – ובפרט העדר הוכחת זיקה קניינית כדבעי – אין בו כדי לשנות מן התוצאה בערר. הוא הדין גם בהתייחס לטענת המערער, כי ההחלטה בערר מתייחסת לסעיף 20(ד) בתכנית המנדטורית, בעוד סעיף זה כלל אינו קיים בכל הנוגע לתכנית 15S-, אשר היא שחלה על המבנה. טענה זו הועלתה לראשונה בגדרי הערעור, ועל כן לא היה מקום להידרש לה. על כל פנים, גם בטעות זו אין כדי לשנות מהתוצאה בהחלטה בערר. זאת, שכן סעיף 20(ד) עוסק בסמכות חריגה של ועדת התכנון להתיר הקמת מבנה מגורים על קרקע שייעודה חקלאי – דהיינו, מדובר בסעיף אשר מרחיב את סמכויות הוועדה בהתייחס להתרת מבנים, במצבים מסוימים, תוך שהוועדה מצאה כי לא קמה הצדקה לשימוש בו בנסיבות דנן. ברי אפוא, גם אילו הכירה הוועדה, אל נכון, בכך שאותה סמכות כלל אינה קיימת בכל הנוגע למבנה שבו עסקינן – הכרעתה היתה זהה, כך שאין מדובר בטעות שבעטיה קופח המערער או כל דבר מעין זה. למותר לציין, כי יש כמובן להצטער על טעות זו וגם אחרת. הערעור נדחה. המערער ישא בהוצאות המשיבים, בסך של 3,000 ₪. נעם סולברג משנה לנשיא השופט יחיאל כשר: אני מסכים. יחיאל כשר שופט השופטת רות רונן: 1. דחיית עתירה בעילת סף משמעה כי אף בהנחה שהעותר צודק בטענותיו לגופן, הן לא יתבררו ועתירתו תידחה. לכן לטעמי, כאשר מדובר בעתירה שעניינה הריסה של מבנה יש לעשות שימוש זהיר בדחייתה על הסף מכוחן של עילות סף, ובכלל זה עילה של חוסר ניקיון כפיים. כאשר מועלית טענת סף כזו, אני סבורה כי יש מקום לבחון את חומרתם היחסית של המעשים המיוחסים לעותר, מצד אחד; ואת הנזק האפשרי שייגרם לו אם עתירתו תידחה בשל טענות סף (כגון חוסר ניקיון כפיים) מהצד השני. ככל שהמעשים המיוחסים לעותר הם חמורים פחות; והנזק מדחיית עתירתו על הסף ללא בירור ענייני של טענותיו חמור יותר – כך תגבר לטעמי הנטייה שלא לדחות את העתירה בשל עילות הסף, ולהיפך. בהלכה הפסוקה נקבע בהקשר זה כי "הכללים לפיהם אנו נוהגים בסוגיה זו [חוסר ניקיון כפיים – ר.ר] לעולם אינם נוקשים וכל ענין נבדק לגופו" (בג"ץ 10/80 זילכה נ' ראש עיריית חולון, פ"ד לד(4) 651, 654 (1980)). בהתאם לכך, נקבע לא אחת כי על אף שהעותר נהג בחוסר ניקיון כפיים, עתירתו לא תסולק על הסף. כך, למשל, כאשר ישנו חשש לפגיעה בשלטון החוק (בג"ץ 3483/05‏ ‏ די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ נ' שרת התקשורת, פסקה 27 (9.9.2007)); כאשר התנהגותה של הרשות הייתה נגועה אף היא בפגם כגון סחבת (בג"ץ 10/80 זילכה נ' ראש עיריית חולון, פ"ד לד(4) 651 (1980); בג"ץ 192/61 קלו נ' ראש העיר בת ים, פ"ד טו(3) 1856, 1858 (1961); או כאשר העותר תיקן את דרכיו בטרם הוגשה העתירה (בג"ץ 575/76 פזכים בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לא(2) 438, 443 (1977)). גם שאלת הפגיעה בזכויות העותר צריכה לעמוד לנגד עינינו עת נבחנת השאלה האם יש מקום לסלק את עתירתו על הסף מבלי לברר את הטענות לגופן. וכך נפסק: "בתוך הכלל, שהוא לכאורה נוקשה, ייתכנו גם מקרים יוצאים מהכלל, שבהם יעדיף בית המשפט בכל זאת את שיקול טובתו של עותר על השיקול, שהוא בא באי-ניקיון כפיו עקב הפרת החוק" (בג"ץ 197/81 פרידמן נ' ראש עיריית אילת, פ"ד לו(2) 425, 431 (1982)). 2. בהתייחס לנזק האפשרי שייגרם לעותר כתוצאה מדחיית העתירה על הסף, יש לבחון בין היתר האם המבנה נושא צו ההריסה הוא בית המגורים שלו. כשמדובר בעתירה שעניינה הריסה של בית מגורים – הנזק שעלול להיגרם לבעל המבנה כתוצאה מדחיית העתירה הוא כמובן נזק משמעותי מאוד. לכן נדרש חוסר ניקיון כפיים ברמה גבוהה יחסית כדי לאפשר את דחיית העתירה מטעם זה בלבד. עוד יש להביא בחשבון כאמור את עוצמת אי החוקיות במעשים המיוחסים לעותר בשלהם מועלית טענת חוסר ניקיון הכפיים. בהקשר זה יש לבחון בין היתר האם העותר ניסה להכשיר את הבנייה הלא חוקית, עניין המשליך כמובן על מידת אי החוקיות שבמעשיו (כאשר כפי שצוין לעיל, הפסיקה התייחסה לשאלה האם העותר תיקן את דרכיו); וכן יש לבחון האם הוסיף העותר לבצע פעולות בנייה גם לאחר שנמסר לו צו הפסקת עבודה. יחד עם כל אלה, יש לבחון גם את אופן ההתנהלות של הרשות. 3. במקרה דנן, מדובר כאמור בהריסת מבנה – עניין שגורם לבעל המבנה נזק לא מבוטל; אולם אין מדובר בהריסה של בית מגורים אלא של מבנה חקלאי (לגישת המשיבים) או מסחרי (לגישת המערער). באשר לחוסר ניקיון הכפיים המיוחס למערער – הרי שהוא הוסיף להרחיב את המבנה ואף ביצע בו שינויים לאחר שצו הפסקת העבודה נמסר לו (עניין שחברי שם עליו את הדגש). יחד עם זאת יש להביא בחשבון לזכותו את העובדה שהוא עשה ניסיון להכשיר את הבנייה ופנה לשם כך למוסדות התכנון באופן מסודר. כן יש להביא בחשבון בהקשר זה כי גם יו"ר ועדת הערר שגה בסיווג המבנה בהחלטתו ובהפניה לתוכנית המנדטורית שלא חלה על המבנה. 4. במכלול הדברים ספק בעיני אם היה נכון במקרה דנן לדחות את העתירה על הסף רק מחמת העדר ניקיון כפיו של העותר. יחד עם זאת, איני נדרשת לקבוע מסמרות בשאלה זו שכן אני מקבלת את מסקנתו של חבריי בנסיבות המקרה דנן. זאת לאור הדיון לגוף הטענות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ובעיקר בחוות דעתו של חברי. מהדיון הזה עולה כי גם בהתעלם מטענת העדר ניקיון הכפיים, לא היה מקום להתערב בהחלטה שלא להעניק למערער היתר בנייה (וזאת חרף הטעות של ועדת התכנון בסיווג המבנה והטעות בהחלטתה לגבי יישום סעיף 20(ד) לתוכנית המנדטורית). 5. אני מסכימה לכן לתוצאת פסק דינו של חברי המשנה לנשיא נ' סולברג. יחד עם זאת, לאור הטעויות שנפלו בהחלטות השונות במסגרת ההליך (שפורטו בסעיף 12 לפסק דינו של חברי), הייתי מציעה שלא ייעשה צו להוצאות. רות רונן שופטת הוחלט כאמור בפסק הדין של המשנה לנשיא נעם סולברג. ניתן היום, כ"ב חשוון תשפ"ו (13 נובמבר 2025). נעם סולברג משנה לנשיא יחיאל כשר שופט רות רונן שופטת