בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 5773/01
ע"פ
5622/01
בפני: כבוד
השופטת ד' ביניש
כבוד השופט י' אנגלרד
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
המערער: פלוני
(בע"פ
5773/01 והמשיב בע"פ 5622/01)
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
(בע"פ 5773/01 והמערערת בע"פ 5622/01)
ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום
4.6.01 בתפ"ח 1020/00 שניתן על ידי כבוד השופטים: נ' עמית – אב"ד, ע'
קפלן-הגלר וש' ברוש
תאריך הישיבה: י"ב בניסן
התשס"ב (25.3.2002)
בשם
המערער: עו"ד פ' דבורין, עו"ד ד' קואל, עו"ד ה'
טואג
(בע"פ 5773/01 והמשיב בע"פ 5622/01)
בשם המשיבה: עו"ד י' חמודות
(בע"פ 5773/01 והמערערת בע"פ 5622/01)
פסק-דין
השופטת ד' ביניש:
המערער בע"פ 5773/01 (להלן: המערער)
הורשע בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים עמית, קפלן-הגלר וברוש) בעבירה של
ביצוע מעשה-סדום בבן משפחה לפי סעיף 347(א) ביחד עם סעיף 351(ב) לחוק העונשין,
תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין" או "החוק"), וכן בעבירה
של ביצוע מעשה מגונה בבן משפחה לפי סעיף 351(ג)(1) לחוק. העבירות בהן הורשע המערער
בוצעו כנגד שלושה מאחיה של אשת המערער בהיותם קטינים (להלן: המתלונן ח' והמתלוננות
צ' ונ'). על המערער נגזרו 12 שנות מאסר מתוכן תשע שנים לריצוי בפועל והיתרה על
תנאי שלא יעבור במשך שלוש שנים מתאריך שחרורו ממאסר עבירת מין כמשמעה בסימן ה'
לפרק י' בחוק העונשין. בפנינו ערעור על הרשעתו של המערער ועל חומרת העונש שנגזר
עליו, וערעור שכנגד מטעם המדינה על קולת העונש.
עיקרי העובדות
1. כתב-האישום שהוגש כנגד המערער כלל שלושה
אישומים. על-פי האישום הראשון, בין השנים 1998-1991, החל מהיות המתלונן ח' כבן 12
ועד היותו כבן 17, נהג המערער במספר רב של הזדמנויות לבקש ממנו כי יבצע בו עיסוי
גופני, במהלכו ביצע המערער במתלונן מעשי סדום ומעשים מגונים. בין היתר, במהלך
העיסוי לקח המערער את ידו של המתלונן, הכניסה לתוך מכנסיו ונגע באיבר מינו. כן
עיסה המתלונן את איבר מינו של המערער ובמספר הזדמנויות אף הכניסו לפיו. בהזדמנויות
אחרות ביצע המערער מעשה סדום במתלונן בכך שהחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של
המתלונן, עד אשר הגיע לסיפוקו. לפי המתואר באישום, חשש המתלונן מאיומיו של המערער
ומכך שיבצע מעשים דומים באחיותיו, ולא התנגד למעשים שביצע בו המערער בתקופה האמורה.
על-פי האישום השני, בין השנים 1997-1994, החל מהיות המתלוננת צ' בת 12 ועד היותה
בת 15, ביצע בה המערער מעשים מגונים במספר רב של פעמים. בין היתר, נהג המערער ללטף
את גבה ואת חזה של המתלוננת צ' מתחת לחולצתה, ואף ניסה להכניס את ידו לתחתוניה.
כמו כן, באחת ההזדמנויות, הרים המערער את חולצתה של המתלוננת, הוריד את חזייתה,
וחיכך את איבר מינו על חזה של המתלוננת עד שהגיע לפורקנו. על-פי האישום השלישי,
במהלך חודש ינואר 2000 או בסמוך לכך, עת היתה המתלוננת נ' כבת 14 ומספר חודשים
ושמרה על ילדיו של המערער בביתו, התיישב לידה המערער והחל ללטף את גבה מתחת
לחולצתה. מאוחר יותר באותו היום, הסיע המערער את נ' לביתה, ובמהלך הנסיעה ליטף את
גבה מתחת לחולצתה ואת רגליה מעל חצאיתה.
יצויין כי הפרשה נחשפה בשנת 2000, כאשר
המתלוננת נ', האחות הקטנה במשפחה, סיפרה לאחיה - המתלונן ח' והמתלוננת צ' כי
המערער ליטף אותה והכניס ידו מתחת לחולצתה. כעבור כעשרה ימים, פנה המתלונן למשטרה
והגיש תלונה כנגד המערער בגין המעשים שביצע בו. יום לאחר מכן התלוננה כנגד המערער
המתלוננת צ', ויומיים אחר-כך הגישה תלונתה המתלוננת נ'. בימים הבאים, נחקרו במשטרה
המערער, אחיהם ואחיותיהם של המתלוננים (חלקם רשמו הודעותיהם בכתב-ידם), וכן
הפסיכוטרפיסטית שטיפלה בצ'. המתלוננת נ' נחקרה על-ידי חוקרת נוער בהיותה קטינה. כן
נערך עימות בין המערער למתלונן. בסופה של החקירה, הועמד המערער לדין.
2. משפטו של המערער התנהל בבית-המשפט המחוזי במשך
כשנה, והתפרש על-פני 24 ישיבות ומאות עמודי פרטיכל. כפי שציין בית-המשפט קמא
בהכרעת-דינו, העדים שברובם הם בני משפחה אחת המונה אחד-עשר אחים ואחיות, העידו
בבית-המשפט לא פעם מתוך סערת רגשות. ניכר היה כי חשיפת הפרשה שינתה את חיי המשפחה,
תוך שנוצר נתק בין המערער, אישתו ואחת מאחיותיה שהיו למחנה אחד, לבין שאר האחים
והאחיות במשפחה ובהם המתלוננים, שהיו למחנה המאשים.
המערער כפר בפני בית-המשפט המחוזי בהאשמות
שיוחסו לו. גירסתו בקליפת אגוז היתה כי המתלוננים העלילו עליו עלילה, תוך תיאום
גירסאות, עקב רצונם למנוע ממנו לחשוף יחסים חריגים שנתקיימו - כך לפי טענתו - בין
המתלונן לבין המתלוננת צ', ובין אח ואחות אחרים במשפחה. המערער הודה כי המתלונן ח'
ביצע בו מסאז'ים, ואף אישר שהמתלונן ביצע בו מין אורלי, אך טען כי המתלונן היה
היוזם לכך וכי הדברים נעשו כשהמתלונן היה כמעט בן 17. אשר למעשים עליהם התלוננו צ'
ו- נ', הכחישם המערער מכל וכל.
בהכרעת-דינו המקיפה והמפורטת, המונה 143
עמודים, קיבל בית-המשפט המחוזי כמהימנות את עדויות המתלוננים, דחה את גירסתו
האמורה של המערער והרשיעו בכל העבירות שיוחסו לו. בית-המשפט קמא התייחס בפירוט רב
לטענות השונות שהעלתה ההגנה ודחה אותן. נקבע כי על-אף שחקירת המשטרה נסתיימה תוך
מספר ימים "לא הייתה בה 'חקירה מכוונת' כנגד הנאשם (המערער), ולא נגרם שום
עיוות שפגם בתוצאותיה" (עמ' 56 להכרעת-הדין). כן נדחו טענות הסנגוריה לעניין
קבילות הודעתו של המערער במשטרה (ת/3), ונתקבלה כאמינה עדות החוקרת המשטרתית שגבתה
את הודעת המערער, לפיה לא הושמט דף מההודעה המשטרתית האמורה.
עיקר המסקנה המרשיעה התבססה על האמון שנתן
בית-המשפט בעדויותיהם של שלושת המתלוננים. המתלונן ח' העיד בפירוט על המעשים שביצע
בו המערער, כמתואר באישום הראשון. מעדותו עולה כי עם השנים חלה עלית מדרגה במעשי
המערער- תחילה עיסויים, אחר-כך מין אורלי ולבסוף החדרת איבר המין של המערער
לפי-הטבעת של המתלונן בשתי הזדמנויות שונות. עוד העיד המתלונן כי נמנע מלהתנגד
למעשים האמורים עקב איומיו של המערער שמא חשיפת מעשיו תוביל להרס נישואיו עם אחות
המתלונן, ועקב רצונו של המתלונן להרחיק את המערער מאחות אחרת גדולה ממנו שחשד כי
המערער נוגע בה. המעשים שבוצעו במתלונן נפסקו בהגיעו לגיל 17, עת איים על המערער
כי "יפוצץ הכל". החלטתו להתלונן במשטרה נתגבשה, לאחר שגילה כי המערער
ביצע מעשים מיניים באחיותיו הקטנות ממנו, צ' ו- נ'. בית-המשפט קמא ציין כי המתלונן
בכה ורעד מהתרגשות כאשר מסר עדות על המעשים שלטענתו ביצע בו המערער. המתלוננת צ'
העידה אף היא ארוכות. היא סיפרה כי מגיל 12 עד 15 היתה שומרת על ילדיהם של המערער
ואחותה בביתם, וכי במספר הזדמנויות ליטף אותה המערער בגב, ברגליים ובחזה מתחת
לחולצה. כן העידה כי המערער ביצע בה מעשים מגונים במכונית עת נסעה עימו לסידורים.
המעשה החמור ביותר שנעשה במתלוננת צ' התרחש בהיותה בגיל 13 וחצי לערך, עת ישבה
לצפות בטלוויזיה כאשר אחותה נעדרה מהבית והילדים נרדמו. המערער ניגש אליה, הפשיל
את חזייתה וחיכך את איבר מינו בחזהּ עד שהגיע לסיפוקו. צ' הוסיפה בעדותה כי לא
הגיבה למעשי המערער מפחד. בתחילה אף סברה לתומה שמותר לו לעשות בה את אשר עשה. רק
בהגיעה לגיל 15 לערך, החלה להבין כי מעשיו פסולים, ומאז השתדלה להימנע מלעשות בייביסיטר
בבית המערער. צ' חשפה לראשונה את סיפורה בפני הפסיכותרפיסטית שטיפלה בה, לאחר
שאחותה הקטנה, נ', סיפרה לה כי המערער נוגע בה. כמו המתלונן, אף צ' העידה על
המעשים שביצע בה המערער מתוך בכי וסערת רגשות. המתלוננת נ' - האחות הקטנה במשפחה -
העידה אף היא בפני בית-המשפט המחוזי אודות המעשים המגונים שביצע בה המערער. היא
סיפרה כי כחודש וחצי טרם הגשת התלונה, ליטף אותה המערער בגבה מתחת לחולצה בעת
שצפתה בטלוויזיה, וחזר על כך כאשר הסיע אותה לביתה. הוא אף התעקש לתת לה 50
ש"ח אותם סירבה לקבל. כאמור, הפרשה כולה נחשפה כאשר נ' סיפרה למתלונן ח'
ולמתלוננת צ' כי המערער נתן לה 50 ש"ח, ובתגובה לשאלתם סיפרה כי המערער נגע
בה.
בית-המשפט קמא התרשם מאמינות עדותם של
המתלוננים ומאמינות עדויות האחים שהעידו מטעם התביעה, וכך קבע:
"משאני בא להסיק מסקנות לגבי עדויות המתלוננים,
ועדויות האחים התומכים בהם, אין לי כל ספק לקבוע, הן על-פי ההתרשמות הבלתי-אמצעית
מהעדים, והן על-פי מידת ההגיון, שיש לי אמון מלא בעדויותיהם של ח', צ' ו- נ',
ובעדויות האחים התומכים בהם; ומאידך, אין לי כל אמון בנאשם (המערער) בכל הנוגע
להכחשותיו לגבי העבירות המיוחסות לו... ראוי להוסיף לגבי עדויות האחים שתמכו
במתלוננים, שעדויות אלו התייחסו למעשה רק לנסיבות גילוי העבירות ולא למעשי העבירות
עצמם,- אך הן נתגלו כעדויות אמינות, קורקטיות, בלא הפרזה, ובלא עיוות הדברים...
ראינו ושמענו את ח', צ' ונ', ואת האחים שהעידו מטעם
התביעה, במשך שעות רבות, וימים, בעומדם על דוכן העדים. פרטיכל בית-המשפט שזור
בהערות, כיצד אותם עדים, הן המתלוננים והן האחים, כאשר הגיעו לקטע קריטי בעדותם,
שבו עלתה וצפה מחדש הטראומה שהם חוו,- הם פרצו בבכי, או השתנקו, וזו לא הייתה
העמדת-פנים מצידם וגם לא הצגה.
... בלא כל היסוס, אמוני נתון להם" (עמ'
130-129 להכרעת-הדין).
בית-המשפט קמא הוסיף וקבע כי גירסת המערער
לפיה העלילו עליו המתלוננים עלילת שווא מחשש שיחשוף יחסים חריגים בין האחים
במשפחה- מופרכת וחסרת כל בסיס. בית-המשפט אף ציין כי חשיפת הפרשה לא היתה קלה
למתלוננים עקב הבושה המתלווה לכך והקרע שחל במשפחה, וגם בכך יש כדי להזים את גירסת
העלילה. עוד נקבע כי בנסיבות העניין אין בעובדה שהמתלוננים ח' וצ' הגישו תלונותיהם
כעבור זמן מקרות האירועים, כדי להפחית מערך עדויותיהם או מאמינות תוכנן.
בית-המשפט הוסיף וקבע כי אילו היו עומדות
עדויותיהם של המתלוננים כשלעצמן, די היה בהן כדי לבסס מסקנה מרשיעה כנגד המערער.
אלא שבנסיבות העניין, נמצאו תמיכות ראייתיות לעדויות המתלוננים. אשר למתלונן ח',
ציין בית-המשפט את מצבו הנפשי הקשה עת חשף את סיפורו לראשונה בפני אחיו ואחיותיו,
עד כי האח הגדול - רופא במקצועו - נאלץ להזריק לו ואליום. יתרה מזאת; המערער עצמו
לא הכחיש כי קיים עם המתלונן מגע אורלי, אף שניסה לטעון כי ח' עשה זאת מרצונו
ומיוזמתו. עם דחיית גירסתו התמימה של המערער, הרי יש בהודאתו בקיום מגע מיני עם ח'
משום תמיכה לראיות התביעה בעניין זה. אשר למתלוננת צ', מצא בית-המשפט חיזוק לעדותה
במצבה הנפשי עת סיפרה לראשונה לאחיה ח' את שעשה לה המערער. בכל הנוגע לעדותה של
המתלוננת נ', מצא בית-המשפט תמיכה בעצם הגילוי המיידי על מעשי המערער בפני שניים
מאחיה. נוכח מכלול הטעמים האמורים, בא בית-המשפט המחוזי למסקנה כי אשמת המערער
הוכחה מעבר לספק סביר, והרשיעו בכל העבירות שיוחסו לו.
בגזר-הדין שקל בית-המשפט קמא את העדר ההרשעות
הקודמות של המערער, את נסיבותיו האישיות, לרבות ההשלכות של ההרשעה על אשתו וילדיו,
וכן ציין את עדי האופי שדיברו בשבחו של המערער. עם זאת, הדגיש בית-המשפט את חומרת
מעשיו של המערער אשר ניצל את היותו קרוב משפחה שהמתלוננים חשו כלפיו תלות ואמון.
בהתחשב בכך, גזר בית-המשפט על המערער 12 שנות מאסר, מתוכן 9 שנים לריצוי בפועל.
הערעור על ההרשעה
3. הצדדים טענו בפנינו בהרחבה רבה, ואף השלימו
טיעוניהם בכתב. בטיעוניו המפורטים בפנינו, תקף בא-כוח המערער את ממצאי הכרעת-הדין.
הוא ציין במיוחד את כבישת התלונות על-ידי ח' וצ', לרבות בפני הפסיכותרפיסטית
שטיפלה בצ' בתקופה הרלוונטית לאישומים; את העובדה שהמתלוננים המשיכו להגיע לבית
המערער כל אותה תקופה לגביה טענו כי המערער ביצע בהם מעשים מיניים; את החשש מפני
תיאום עדויות מצד המתלוננים והאחים שהעידו מטעם התביעה; ואת הימנעותו של בית-המשפט
קמא מלקבוע ממצא אודות יחסים חריגים בין האחים במשפחה, כנטען על-ידי המערער. כן
טען כי לא יתכן שהמעשים שיוחסו למערער יכלו אמנם להתבצע בחדר הטלוויזיה ובחדר הגג
שבבית המערער, בלא שאף אדם הבחין בכך. עוד טען הסניגור כי העובדה שהמערער הודה
במגע מיני עם המתלונן ח', יש בה כדי להצביע על אמינות עדותו, וביקש לקבל כאמינות
אף את עדויותיהן של אשת המערער ואחות נוספת שהעידה מטעם ההגנה.
בחנו את טענותיו של הסניגור אחת לאחת, ולא
מצאנו שיש בהן להצדיק התערבות בהכרעת-הדין של בית-המשפט קמא. רבות מטענותיו
התייחסו למהימנות העדים שהופיעו בפני בית-המשפט המחוזי. כלל ידוע הוא כי בית-משפט
זה אינו נוהג להתערב בממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית אשר התרשמה באופן בלתי
אמצעי מן העדים, מהתנהגותם ומאופן מסירת עדותם. כך גם במקרה דנן, בהתחשב בכך
שבית-המשפט קמא שמע את עדויותיהם של המתלוננים זמן ממושך ופירט בהרחבה רבה
בהכרעת-דינו את התרשמותו מעדותם ומהתנהגותם על דוכן העדים.
בית-המשפט קמא התייחס לחשש שהעלה בא-כוח
המערער בפנינו מפני תיאום עדויות בין בני-המשפחה, וכך קבע:
"...מטבע הדברים, בנסיבות האירועים נשוא תיק
זה, כשדברים קרו לאח או לאחות שהם בשר מבשרו של העד, הנטייה היא לעזור לאח ולתמוך
בו; ולעיתים אפילו בשוגג, ומבלי משים, הערכות הופכות לעובדות, והאחד מאמץ את דברי
השני כאילו היו דבריו שלו. משום כך, ראוי להתייחס בזהירות רבה לעדויות כל
מחנה..." (עמ' 128 להכרעת-הדין).
בית-המשפט קמא נהג, איפוא, בזהירות בבוחנו את
העדויות בפניו. הוא מצא את עדויות האחים שהעידו מטעם התביעה כמהימנות, בקובעו כי
האחים היו מודעים לפגיעה האפשרית באחותם הנשואה למערער, ועל כן נהגו זהירות בשמיעת
הדברים ובבחינתם לאחר שהפרשה נחשפה. עוד ציין בית-המשפט קמא כי הזהיר כל אחד מן
העדים לבל ידבר על עדותו עם אחרים, והתרשם כי העדים אמנם נענו לאזהרה. בהתרשמותו
זו של בית-המשפט קמא, איננו רואים להתערב. זאת ועוד; עיקר התייחסותו של בית-המשפט
לעדויות האחים מטעם התביעה, נגעה לאופן חשיפת הפרשה ולמצבם הנפשי של המתלוננים
באותה עת, אשר היוו חיזוק לראיות התביעה. בית-המשפט קמא ציין כי אף אילו היו
עדויות המתלוננים עומדות כל אחת לעצמה, די היה בכך כדי לבסס מסקנה מרשיעה נגד
המערער. גם מטעם זה, החשש לעיוות דין מחמת הטענה בדבר תיאום עדויות בין האחים,
פוחת.
אשר לעדות המתלוננים - כל אחד מהם העיד בפירוט
רב על המעשים שביצע בו המערער. השוני במעשים שתיאר כל אחד מהם ובמידת חומרתם,
מחזקים את התרשמותו של בית-המשפט קמא כי המתלוננים לא תאמו גירסאות אלא העידו את
אשר חוו על בשרם. זאת ועוד; המערער הודה בעדותו בקיום מגע מיני עם ח'. בית-המשפט
קמא לא האמין לגירסתו של המערער כי הדבר נעשה ביוזמתו של ח' כשהיה כבן 17, וקבע כי
המערער אילץ את המתלונן לבצע בו מעשים מיניים החל מהיותו בגיל 12. משכך, מהווה
הודאתו של המערער בקיום מגע מיני עם המתלונן, חיזוק של ממש לראיות התביעה. ודוק,
איננו רואים כי יש בכבישת העדויות על-ידי המתלוננים, כדי לגרוע מן האמון שניתן
בהם. בית-משפט זה התייחס לא פעם לקושי הרב העומד בפני מתלונן שעה שהוא צריך לחשוף
עבירות מין שבוצעו בתוך המשפחה. ההתמודדות הכרוכה בכך היא קשה הן מבחינה נפשית והן
מבחינה מעשית. הקושי ניכר היה בעדויותיהם של שלושת המתלוננים, אשר חששו מן המערער
ומכך שחשיפת הפרשה תפגע באחותם, אשת המערער, ובמערכת היחסים בין בני-המשפחה. למרבה
הצער, החשש האמור הפך לממשי, נוכח הנתק שנוצר לאחר חשיפת הפרשה בין אשת המערער
ואחות נוספת לבין שאר בני-המשפחה.
הסניגור הוסיף וטען כנגד הסבריהם של המתלוננים
להמשך הגעתם לביתו של המערער בתקופה נשוא האישומים, תוך שניסה להצביע על סתירות
ופירכות בדבריהם. טענות אלה של בא-כוח המערער, דינן להידחות. המערער החל בביצוע
המעשים שיוחסו לו כאשר היו המתלוננים ח' וצ' בני 13-12 וכאשר היתה נ' כבת 15.
המתלוננים גרו בשכנות לאחותם הנשואה למערער, והיו בני-בית אצלה. המערער היה מבוגר
מהם והיווה עבורם דמות סמכותית. בנסיבות אלה, לא יכלו להימנע מקשר עימו ואין להסיק
דבר נגדם מכך ששהו בקירבתו. טענתו של הסניגור בפנינו לפיה הסיבה להגשת התלונות
על-ידי המתלוננים היתה חששם כי המערער יחשוף קיומם של יחסים אינטימיים בין האחים,
נדחתה מכל וכל על-ידי בית-המשפט קמא, ואף אנו סבורים כי אין לה בסיס.
עוד טען הסניגור בפנינו כי לא יתכן שהמעשים
המיוחסים למערער יכלו להתבצע בבית מרשו בלא שאחרים הבחינו בכך, הן נוכח מבנה הבית
והן בהתחשב בנוכחות בני המשפחה בבית המערער. בטענה זו אין ממש. לבקשת ההגנה, סיירו
שופטי בית-המשפט המחוזי בדירת המערער, אשר בה בוצעו חלק ממעשי העבירה שיוחסו לו,
וברי כי לא היה בהתרשמותם כדי לשנות מן המסקנה המרשיעה אליה הגיעו. ממילא לפי
עדויות המתלוננים, חלק מן העבירות לא בוצעו בבית וחלקן בוצעו כאשר בני הבית ישנו
או נעדרו ממנו. המסקנה המתבקשת היא כי אין להתערב בממצאים העובדתיים שקבע
בית-המשפט קמא, לפיהם ביצע המערער את המעשים שיוחסו לו בכתב-האישום.
4. בהשלמה בכתב לטיעוניו בעל-פה, טען בא-כוח
המערער כנגד הימנעותו של בית-המשפט קמא מלציין בהכרעת-הדין באילו נסיבות המהוות
חלק מהגדרת העבירות, הורשע מרשו.
אשר למעשים שבוצעו במתלוננות צ' ונ' (האישום
שני והשלישי), בדין הורשע המערער במעשה מגונה, עבירה לפי סעיף 351(ג)(1) לחוק,
המפנה לסעיף 348(א) לחוק ולנסיבות המנויות בסעיף 345(א) לחוק. המערער - "בן
משפחה" לפי הגדרת סעיף 351(ה)(2) רישא - ביצע מעשים מגונים במתלוננת צ'
בהיותה בגיל 15-12 ובמתלוננת נ' בהיותה בגיל 14 וחודשיים. מן הממצאים שקבע בית-המשפט
קמא עולה כי המעשים המגונים בוצעו במתלוננות כשהיו נתונות "במצב אחר המונע
התנגדות", כאמור בסעיף 345(א)(4) לחוק כנוסחו בעת ביצוע העבירות. וכך נקבע
בפסיקתו של בית-משפט זה:
"'מצב אחר המונע התנגדות' יכול שיהא מצב פיזי
של הקורבן (כגון שהוא כבול בידיו וברגליו) ויכול שיהא מצב נפשי שבו שרוי הקורבן;
זו מניעה מלבר וזו מניעה מלגו... .
פירוש הדיבור 'מצב אחר המונע את התנגדותו' הינו
איפוא: מצב בו נשללת מן הקורבן, בעיקרה, יכולת אפקטיבית להביע אי-הסכמתו
(התנגדותו) למעשה הנעשה בגופו..." (דברי השופט חשין בדנ"פ 6008/93 מדינת
ישראל נ' פלוני, פ"ד מח (5) 845, 860-859).
עוד נפסק כי אין הכרח שיכולת ההתנגדות של
הקורבן תישלל מכל וכל, ודי אם היא נשללת באופן מהותי: "אכן, די בפגיעה מהותית
בחופש הרצון והבחירה (של הקורבן), והנאשם - שידע על אותה פגיעה - יחוייב
בדינו" (שם, בעמ' 860). במקרה שלפנינו, הוכח כי המתלוננות היו נתונות במצב
נפשי שמנע מהן להתנגד למעשיו של המערער. בין משפחת המתלוננות לבין המערער הנשוי
לאחותן הגדולה שררו בתקופה הרלוונטית לאישומים יחסים משפחתיים הדוקים. המתלוננות,
צעירות בגילן, היו בנות-בית אצל המערער, שמרו על ילדיו ואף היו ביחסי חברות קרובים
עם בתו- אחייניתן. המערער היווה עבור המתלוננות דמות סמכותית ואבהית. על-פי
עדויותיהן בפני בית-המשפט קמא, אחז בהן הלם ופחד בעת שהמערער ביצע בהן את מעשיו.
מעדותה של צ' אף עולה כי כל העת ליווה אותה חשש סמוי כי גילוי המעשים יביא להרס משפחת
אחותה ולשבר המשפחה כולה. בנסיבות אלה, ונוכח גילן הצעיר של המתלוננות בעת ביצוע
המעשים, ברי כי היו חסרות ישע אל מול המערער, ללא יכולת נפשית להביע העדר הסכמה או
התנגדות למעשיו. העובדה כי במקרה מסויים ביקשה צ' מן המערער להוציא ידו מתחתוניה
והוא נענה לה והעביר ידו לגבה, אינה מעידה על יכולתה להתנגד למכלול המעשים, לרבות
אלה שבוצעו בה כשהיתה בגיל צעיר יותר. נכונים בהקשר זה דברים שאמר השופט חשין:
"'מצב המונע התנגדות' עשוי להיות פונקציה של
טיב המעשה המגונה - בדרך הטבע כך הוא - וממילא תיגזר ההתנגדות הצפויה (אשר תבוא או
לא תבוא) מתוך טיבו של המעשה המגונה. מעשה מגונה 'על דרך הסתם' עשוי שלא יקים
התנגדות של הקטינה - מתוך שמצויה היא במצב המונע את התנגדותה - ואילו מעשה שהוא
מגונה 'במאוד-מאוד' יקים התנגדות, בלא שאותה התנגדות תאצול ריטרוספקטיבית על מעשים
מגונים 'על דרך הסתם' שנעשו קודם לכן" (שם, בעמ' 869).
בנסיבות המקרה שלפנינו, ובהתחשב במעמדו של
המערער כלפי המתלוננות, קירבתן אליו וגילן הצעיר, שוכנענו כי מתקיימת החלופה בסעיף
345(א)(4) לחוק, לפיה היו המתלוננות במצב המונע מהן התנגדות למעשיו המגונים של
המערער. הוא היה מודע לכך וניצל זאת לסיפוק יצריו. (השוו דבריי בע"פ 1274/00 ויצמן
נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (3) 344, 356; כן השוו: דברי השופט גולדברג
בע"פ 1339/91, 1709 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (1) 788;
דנ"פ 6008/93 מדינת ישראל נ' פלוני הנ"ל, בפיסקאות 13, 16
לפסק-דינו של השופט חשין).
אשר למתלונן ח' (האישום הראשון) - חומרתם של
המעשים שביצע בו המערער התגברה עם השנים. בגין המעשים המגונים שביצע המערער בח'
החל מגיל 12, הרשיעו בית-המשפט קמא בעבירה לפי סעיף 351(ג)(1) לחוק, והדברים
שאמרנו לעיל לגבי צ' ונ', נכונים גם כאן. אשר למין האורלי שהמערער אילץ את המתלונן
לבצע בו, הרי שעל-פי ממצאיו של בית-המשפט קמא שאיננו רואים להתערב בהם, בוצעו
המעשים האמורים כשהמתלונן היה כבן 15. על כן, בדין הורשע המערער במעשה סדום בבן
משפחה לפי סעיף 351(ב) לחוק. אשר למעשי הסדום שביצע המערער בפי הטבעת של המתלונן,
הרי לפי ממצאיו של בית-המשפט קמא בוצעו המעשים בשתי הזדמנויות שונות כאשר המתלונן
ח' היה כבן 16 וחצי. על-פי ההגדרה הקבועה בסעיף 351(ה)(2) סיפא לחוק, לא נחשב גיס
כ"בן משפחה" של קטין שמלאו לו 16 שנים, בעבירה לפי סעיף 351(ב) לחוק.
צודק, איפוא, בא-כוח המערער כי בנסיבות העניין, לא ניתן היה להרשיע את המערער בגין
חדירתו לפי הטבעת של המתלונן בעבירה לפי סעיף 351(ב). עם זאת, על-פי העובדות
שהוכחו בפני בית-המשפט קמא, ראינו להרשיע את המערער בגין מעשים אלה בעבירה של מעשה
סדום לפי סעיף 347(א) לחוק: "...העושה מעשה סדום באדם שמלאו לו שש-עשרה שנים
וטרם מלאו לו שמונה עשרה שנים, תוך ניצול יחסי תלות, מרות, חינוך או השגחה".
על-פי הממצאים שקבע בית-המשפט קמא, ניצל המערער את היותו בן משפחה מבוגר שהמתלונן
גר בקירבתו ושוהה רבות בביתו, וביצע במתלונן עבירות מין החל מהיותו בגיל 12 לאורך
תקופה ארוכה, תוך איום כי חשיפת המעשים תביא להרס המשפחה. עם השנים, נוצר בין
השניים דפוס יחסים הרסני בו היה המתלונן תלוי במערער ונתון למרותו ככלי לסיפוק
יצריו. דפוס יחסים זה עולה ברורות מעדותו של המתלונן בפני בית-המשפט קמא:
"...אני כל פעם הבאתי את עצמי על מגש של כסף אליו, ונתתי לו לעשות בי מה שהוא
רוצה"; "אני שמתי את עצמי בתור בשר תותחים...". המערער היה מודע
לדפוס יחסים זה, וניצל אותו לאורך שנים באופן מעורר חלחלה. בנסיבות אלה, ובהתחשב
בכך שהמערער הורשע גם בעבירה החמורה יותר לפי סעיף 351(ב) לחוק בגין מעשי הסדום
שביצע במתלונן בהיותו כבן 15, אין בהחלפת סעיף האישום בגין ההרשעה לפי סעיף 347(א)
לחוק כדי להשפיע לקולא על עונשו של המערער.
הערעור על העונש
5. הסניגור ביקש מאיתנו להקל בעונש נוכח העדר עבר
פלילי ונסיבותיו האישיות של המערער. מנגד, טען בא-כוח המדינה כי העונש שהוטל על
המערער אינו משקף את הענישה המקובלת, וכי מן הראוי להחמירו.
חומרת מעשיו של המערער אינה מצדיקה הקלה
בעונשו. המערער ניצל את הקירבה המשפחתית של שלושת המתלוננים אליו, את היותם
בני-בית אצלו ואת גילם הצעיר, וביצע בהם מעשים מיניים לסיפוק תאוותיו. מעשיו בח'
ובצ' בוצעו במשך שנים החל מהיותם בגיל צעיר, ופגעו בגופם ובנפשם. מעדותו של ח'
בפני בית-המשפט קמא עולה בבירור כי המעשים הותירו צלקות בנפשו, אשר ספק אם ניתן
יהיה לרפאם במלואם. עקב כך, התלבטנו אם לא להחמיר בעונשו של המערער. בסופם של
דברים, משנתן בית המשפט קמא בגזרו את הדין דעתו לכל ההיבטים הקשורים בעבירות שביצע
המערער, ונוכח מכלול נסיבות המקרה ובעיקר השבר שחל במשפחה המורחבת כולה, החלטנו
להותיר את העונש שגזר בית-המשפט קמא על כנו.
אשר על כן, דין הערעור והערעור שכנגד להידחות.
ש
ו פ ט ת
השופט י' אנגלרד:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופטת א' פרוקצ'יה:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופטת ד'
ביניש.
ניתן היום, י"ז בסיון התשס"ב
(28.5.2002).
ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט
ת
_________________
העתק
מתאים למקור 01057730.N05 /צש
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.
רשם
בבית
המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444
בית
המשפט פתוח להערות והצעות:
[email protected]
לבתי
המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il